臺灣士林地方法院民事判決 八十七年度訴字第二○八號
原 告 己○○訴訟代理人 黃炳飛律師被 告 丁○○ 住台北縣板橋市○○路○段○○○巷○弄廿六訴訟代理人 薛銘鴻律師複代 理人 丙○○ 住台北市○○○路○段○○○號十樓被 告 甲○○ 住台北市○○○路○段○○○號八樓之二Ｃ訴訟代理人 嚴彩分律師
吳雨學律師被 告 加群企業有限公司 設台北市○○○路○段○○○號十樓法定代理人 戊○○ 住台北縣板橋市○○街○○巷十五之二號訴訟代理人 乙○○ 住台北市○○○路○段○○○巷○○○號右當事人間確認債務不存在等事件，本院判決如左：
主 文確認被告丁○○就附表一不動產所示之抵押債權不存在，被告丁○○應將如附表一所示抵押權登記塗銷。
確認被告加群企業有限公司就附表三不動產所示之抵押債權不存在，被告加群企業有限公司應將如附表三所示抵押權登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○負擔百分之五十三、被告加群企業有限公司負擔百分之十一，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）請求確認被告丁○○就附表一不動產所示之抵押債權不存在，被告丁○○應將如附表一所示抵押權登記塗銷。
（二）請求確認被告甲○○就附表二不動產所示之抵押債權不存在，被告甲○○應將如附表二所示抵押權登記塗銷。
（三）確認被告加群企業有限公司就附表三不動產所示之抵押債權不存在，被告加群企業有限公司應將如附表三所示抵押權塗銷。
（四）訴訟費用由被告等連帶負擔。
二、陳述：
（一）訴訟程序法律層面爭執點：有無受前案台灣士林地方法院八十五年度重訴字第一三八號潘淑文與甲○○等人確認抵押權不存在等事件告知訴訟之效力之拘束。
１、按「當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係害關係之第三人。」又「受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟‧‧‧‧」民事訴訟法第六十五條第一項、第六十七條分別定有明文。惟按「參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當‧‧‧‧」，此為民事訴訟法第六十三條前段所定參加訴訟之效力。是法院於訴訟繫屬中指定期日，應通知參加人，俾參加人得按參加時之訴訟程序，輔助當事人為一切訴訟行為﹝最高法院七十九年台上字第一０三四號﹞。查前案原告潘淑文雖於訴訟繫屬中告知訴訟，惟法院於歷次指定期日並未通知原告己○○，己○○自無從輔助潘淑文為訴訟行為，其訴訟程序難謂無瑕疵。原告既未受合法之通知無從為訴訟行為，自不受告知訴訟之拘束。
２、再按告知訴訟乃當事人一造於訴訟繫屬中，將其訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，以促其參加訴訟。而所謂有法律上利害關係之第三人，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言。﹝最高法院五十一年台上字第三０三八號﹞。查前案潘淑文訴請確認甲○○等人抵押權不存在等事件，如勝訴原告固因之免除責任，惟如敗訴與現況同，原告私法上之地位並不因潘淑文之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，亦不致受如何之不利益。有無告知訴訟之適用亦有待商榷。
（二）本件訴訟法律上依據
１、原告為被繼承人潘暖、潘闕謹之繼承人，合先敘明。
２、按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第四百七十五條定有明文，又抵押權為擔保物權，必所擔保之債權確係存在，始得據以行使，若所擔保之債權實際上並不存在，該抵押權亦失所附麗。次按最高限額抵押契約定有存續期間者，於期間屆至，且無既存之債權存在，自許抵押人訴請塗銷抵押權﹝最高法院七十六年度第三次民事庭會議決定當然解釋﹞。
３、被告等如附件所載抵押權均無實際交付金錢，其借貸關係並不生效力。
（三）有關被告丁○○部分有關被告丁○○是否有於七十四年元月間，第三人陳姜金柳因缺乏資金乃轉向伊借貸新台幣（下同）四百萬元，同時將抵押權讓與登記與伊之事實，查：
１、陳姜金柳並無讓與抵押債權給被告丁○○之事實，八十年七月十一日偵訊中檢察官與陳姜金柳之對答，檢察官問：「丁○○認識否？」，陳姜金柳答稱：「不認識。」，檢察官問：「以後是否將土地抵押權轉與姓曾的？」，陳姜金柳答稱：「我不知道，是我因需用錢，叫林錦鴻還錢，他有還我，其他手續我不知道。」，檢察官再問：「認識丁○○否？」，陳姜金柳答稱：「不認識，沒有見過。」。八十年七月十一日偵訊時檢察官與丁○○之對答，檢察官問：○○○區○○段及大豐段各二筆土地你有抵押權？」，丁○○答稱：「是，是林錦鴻介紹我，把錢借給潘安平。」。八十年七月十九日偵訊中檢察官與陳姜金柳之對答，檢察官問：「共借多少？」，陳姜金柳答稱：「四百萬元，一次付現金。」，檢察官問：「四百萬元交與何人？」，陳姜金柳答稱：「林錦鴻，潘安平有在場。」，檢察官問：「土地所有權人見過否？」，陳姜金柳答稱：「我不認識字，不懂。」。八十年七月十九日偵訊中檢察官與曾聖怡之對答﹝同原證七﹞，檢察官問：「有借姓林或姓潘的錢？」，曾聖怡答稱：「我認識姓林的，七十四年初有介紹姓潘的向我借款。」，檢察官問：「借他多少錢？」，丁○○答稱：「現金四百萬元。」，檢察官問：「錢交與何人？」，丁○○答稱：「林錦鴻。」，檢察官問：「利息？」丁○○答稱：「沒有說利息，林向我說潘有一塊土地到時要合建，便宜賣我房子，那土地要給設定，是借二年左右。」綜合上述筆錄對答，不難發現訴外人陳姜金柳並未向被告丁○○借錢。蓋陳姜金柳稱是伊向林錦鴻要錢，丁○○稱是林錦鴻介紹潘安平向其借錢，亦沒有讓與抵押權之意思表示合致，蓋陳姜金柳對抵押設定一事不清楚，且堅稱不認識丁○○，甚至未見過丁○○；而丁○○稱潘安平是要拿他合建的土地給他設定抵押，且借貸期間為二年，因之可以確定雙方無讓與抵押權之合意，且由伊等對話可知伊等未實際交付金錢四百萬元，蓋四百萬元在七十二、七十四年間數額應屬龐大，被告等未能提出資金來源證明，僅泛稱一次交付現金何人能信，況查陳姜金柳與丁○○均稱錢是交與林錦鴻，而非潘安平，且陳姜金柳要求還錢時，也是向林錦鴻要，而非向潘安平要，據上論結，系爭抵押權之讓與既未經原告之父潘暖之同意﹝此由辦理抵押權讓與登記時潘暖已死亡，被告丁○○及林錦鴻等意圖欺騙主管機關仍以引用前附表偽作潘暖同意﹞，且讓與手續亦未經當事人意思表示合致更無金錢之交付，難謂有效。
２、按最高額抵押權確定前，僅得與其擔保債權所由生之基礎關係，一併讓與，惟受讓人在受讓該抵押權前，對於債務人原有之債權，則非該抵押權效力所及。查本件抵押權原設定抵押權人為陳姜金柳，設定時間為七十二年五月三十日，嗣義務人潘暖於七十二年八月二十四日死亡。次查被告丁○○於八十二年七月聲請強制執行狀指稱七十四年元月間第三人陳姜金柳因缺乏資金，乃轉向伊貸借同額現金，即四百萬元，同時將前述抵押權讓與登記與伊，然在台灣士林地方法院檢察署八十年偵字第四九三二號偽造文書案偵查卷第五七、五八頁、第六八至七三頁卻主張是潘安平向陳姜金柳借貸四百萬元所設定，嗣因陳姜金柳索還借款，經由林錦鴻介紹潘安平向丁○○借款，並辦理抵押權讓與登記，又其所聲請之拍賣抵押物裁定﹝八十二年拍字第四六三號裁定﹞謂相對人潘安平於七十二年六月十一日簽發本票一紙，向聲請人借用四百萬元，到期日為七十四年六月十日。前後不一，整理如下，則本件借貸關係縱屬事實應係，一為七十二年六月十一日潘安平向陳姜金柳借款四百萬元，七十四年一月間潘安平向丁○○借款四百萬元，清償欠陳姜金柳之四百萬元，潘安平本要重新辦理抵押設定，惟因抵押物所有權人潘暖已死亡無從辦理，乃通謀將陳姜金柳原抵押權以讓與之方式移轉給丁○○，其實陳姜金柳與丁○○間並無讓與債權之合意及讓與之事實。
３、既曰七十四年一月間潘安平向丁○○借四百萬元清償積欠陳姜金柳之欠款，則潘安平積欠陳姜金柳之債務，已因清償而消滅，債權既為消滅，抵押權實無存在之必要，又依被告前之抗辯及證人之證詞均足證明潘安平先向陳姜金柳借款，嗣向丁○○借款清償陳姜金柳。二者借貸關係各自獨立，按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第八百七十條定有明文，準此以解，陳姜金柳在債務人清償後才將抵押權讓與丁○○其讓與行為違反法律強制規定，應為無效。
４、又按約定保證人僅於一定期間內保證者，如債權人於其期間內，對於保證人不為審判上之請求，保證人免其責任，就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任，查本件抵押權設定存續期限自七十二年六月十一日至七十四年六月十日，堪認義務人潘暖提供系爭不動產保證債務人潘安平債務其保證期間為七十二年六月十一日至七十四年六月十日止。惟查，被告自七十四年六月十日至今未對潘暖或其繼承人為任何審判上之請求，且同意債務人潘安平延期清償至今。準此以解，依民法第七百五十二條、七百五十五條之規定，潘暖保證責任縱或存在亦已消滅。
５、本件抵押權設定主債務人為潘安平，而潘安平與介紹人林錦鴻為事業合夥人，此為林錦鴻當庭所自承，既是如此，林錦鴻相當於債務人潘安平之履行輔助人。然嗣債權人丁○○聲請拍賣系爭土地執行事件時，林錦鴻又為被告丁○○之代理人，足見本件抵押債權之不實，況查，在偵查中，被告丁○○一問三不知，甚而稱不認識原抵押權人。再查，被告與潘安平並非熟識之朋友，又無利息約定，焉有可能另向他人舉債﹝曾聖怡稱其中一百五十萬元是其姊姊的﹞來借給潘安平？借錢時祇知潘安平要提供土地給他設定，事發後才知系爭抵押權是由陳姜金柳處移轉而來﹝八十年偵字第四九三二號卷八十年七月十九日筆錄﹞，彼此間陳述差距甚大，不無串證之嫌。
綜上所述，被告丁○○對原告前揭抵押債權，無論就讓與不合法或保證人免責部分而言，均已不存在，抵押債權既不存在，其抵押權即無所附麗，為此請求確認抵押債權不存在，並塗銷其抵押權。
（四）有關甲○○部分
１、被告甲○○並未交付分文與原告之母潘闕謹，被告雖於他案稱有付款之事實，惟未舉證以實其說。茲引述相關筆錄如下：台灣高等法院八十六年重上字第三五０號民事判決理由七，載「附表二編號一、二所示抵押權，係訴外人黃陽壽為擔保三百萬元之借款，而以被上訴人甲○○之名義為權利人所設定，」「我支票給他的部分均有指明是潘闕謹」，如係真實，則本件借貸關係之存在亦僅存在於案外人黃陽壽與潘闕謹之間，甲○○與潘闕謹間並無借貸關係之存在。又有關甲○○有無實際交付三佰萬元給潘闕謹部分，依該偵查卷八十年八月二日筆錄所載對答：檢察官問：「為何由你辦，由闕謹辦設定抵押。」，甲○○答稱：「因我姨丈很忙，由我當債權人。」，檢察官問：「實際借多少？」，甲○○答稱：「請黃律師作說明，辦完抵押以後，又開一張八十萬元支票指定闕謹，由潘安平代收，均有指明『潘闕謹』。」，檢察官問：「利息？」，甲○○答稱：「一分半。」，檢察官問：「與潘安平認識？」，黃陽壽答稱：「‧‧七十七年間潘說他媽要節稅，是闕要借，由潘來找我。」，檢察官問：「共借多少？」，黃陽壽答稱：「二個抵押權，每個設定一百六十萬元，要設定前，由闕謹出面，準備好資料，至松山地政辦理，共借約三百萬元，是前後加起來，當天我開一張八十萬元支票，七十八年我與闕還有結算書。」。由上述歷次筆錄前後矛盾，實無從證實被告確有交付借款，析述如後：
⑴被告甲○○既自稱是債權人，為何連借出多少，如何交付借款均不清楚還要問黃陽壽，豈不啟人疑竇。
⑵債權人既稱約定利息一分半，何以設定契約書，載明利息無，是否預扣
利息，或意圖逃漏稅捐。又利息之給付為何是開立潘安平之本票？⑶黃陽壽稱七十八年有結算書，為何覺書是給甲○○？而非給黃陽壽。
⑷證人黃陽壽於偵訊中稱是辦理設定當天交付八十萬元支票，而被告邱擇
任說是辦完設定後交付八十萬元支票一紙，惟查辦理設定送件時間為七十七年十二月二十九日，而抵押權設定登記完成日期為七十七年十二月三十日，而系爭八十萬元本票發票日與到期日均為七十七年十二月二十八日，既非七十七年十二月二十九日，亦非七十七年十二月三十日。
⑸證人黃陽壽於八十八年九月二十八日庭訊稱「八十五年重訴字第一三八
號卷內之筆錄我是最近才看到記載有誤載‧‧」究竟何次筆錄為真實，不無疑問。惟由證人黃陽壽前後證詞矛盾，實不足以證明借款交付之事實。
⑹證人黃陽壽稱「我委託甲○○為債權人處理這件事情。」即所有金錢有
無交付甲○○並不清楚，足證甲○○非真正債權人，況由被告及證人所為陳述及相關事證，所有的錢均交與潘安平，凡此均足以證明被告邱擇任自始未付款與潘闕謹。
２、本件借款黃陽壽既稱借款均以支票交付，且指明潘闕謹收，自應提出支票資料由法院調取證明確有交付之事實，惟截至目前，被告不惟無法提出付款支票資料。
３、次按債權證書已返還者，推定其債之關係消滅，民法第三百二十五條第三款定有明文。證人黃陽壽稱「我出資借與潘闕謹之錢有些開立本票，有些用現金，但他們收到款項之後，他們潘安平有代理潘闕謹開本金部分之本票交給我收執，但後來書立覺書決算後，我才將前述本金之本票還給潘安平。」﹝見八十八年九月二十八日筆錄﹞既然將代表債權存在之本票返還債務人，依法律所定其債權已歸消滅。
４、又原告否認被告所呈覺書之真正，蓋潘闕謹之印鑑證明既為潘安平所代領，其印章在潘安平手中自不足為奇，而潘闕謹根本不識字，如何能自寫覺書，況覺書上之指印是否確為潘闕謹所有亦有疑問，被告甲○○應舉證證明覺書之真正。況查，證人黃陽壽亦證稱「給付本金之本票係潘安平代理潘闕謹開立」，「每次簽收款項是潘安平，我開支票指名是潘闕謹，二百六十萬元之大部分是潘安平簽收，潘闕謹本人我沒見過他。」足見開票者為潘安平，收錢者亦為潘安平。則潘安平有無權利代理潘闕謹開立本票，及有無權利代理潘闕謹收受款項，均足以影響本件借貸關係之成立。再說該筆借款縱或存在，應是潘安平向黃陽壽借用，僅存在於黃陽壽與潘安平之間，借款之交付並不及於甲○○與潘闕謹之間。否則為何開立利息之本票，發票人為潘安平而非潘闕謹？且黃陽壽亦將本金之本票還給潘安平。由此相關事證不難證明是潘安平冒潘闕謹之名義偽立覺書以換回本金之本票，且潘安平偽造潘闕謹覺書之行為為被告所明知，甚而是基於共謀潘闕謹財產之不法意圖。
５、證人黃陽壽之證詞前後矛盾，且證人亦自承有不符實情之記載，被告訴訟代理人卻一再引用前未被察覺之謊話混淆視聽，模糊重點，況由上所述該偵查卷相關書證，不惟無法證明被告等有實際交付金錢，且漏洞百出，被告等一再引以為證，無非是一直無法拿出足以證明有交付金錢之相當事證，企圖如此魚目混珠，欺瞞鈞院，為此祈請鈞院仍令被告等提出有實際交付借款之事證，否則應判決被告等抵押債權不存在，以維原告之權益。
６、再查證人黃陽壽所為證詞前後不符，難以採信。黃陽壽於八十年八月二日曾稱「‧‧七十七年間潘說他媽要節稅，是闕要借，由潘來找我。」按一般人要節稅，其作法乃設定虛偽債權，或將不動產作虛偽之買賣，以規避稅捐之核課。本件即是如此，七十七年間潘安平找證人黃陽壽幫其母潘闕謹規劃節稅，黃陽壽乃唆使其將能移轉之土地移轉，不能移轉之土地設定高額抵押權，為此潘安平於七十七年六月三十日將潘闕謹名下一筆台北市○○區○○段三小段一四二地號土地所有權全部以虛偽買賣方式過給黃陽壽，嗣黃陽壽於七十八年六月三十日再將系爭台北市○○區○○段○○段一四二地號土地所有權全部以虛偽買賣之方式移還潘安平指定之親友柯碧玉，柯碧玉於八十年十一月二十三日再提供該筆土地給潘安平為案外人施木森設定新台幣五百萬元抵押，五日後即清償塗銷，以如此迂迴之方法謀取其母之財產，令人不敢茍同。另如附表二土地，因與原告等共有無法單獨移轉，所以虛偽設定高額抵押，就因如此，所以被告一直無法提出確實借款交付證明。
（五）有關加群企業有限公司部分
１、由鈞院八十年偵字第四九三二號偵查卷八十年八月二日對答析述如下：檢察官問：「在七十七年是否有以闕謹名義抵押借錢出去。」，戊○○答稱：「有，借與潘安平。」，檢察官問：「借他多少？」，戊○○答稱：「用四筆土地抵押借他一百萬元。」，檢察官問：「這一百萬元如何交付？」，戊○○答稱：「拿現金。」，檢察官問：「這樣共借三百萬元？」，戊○○答稱：「是，全交與潘安平。」，戊○○答稱：「一百萬元是一次給付，由銀行領出，二百萬元是陸續給他，也是由銀行領付。」。惟查，加群公司既然錢都是由銀行提出，為何提不出銀行帳目證明？又既然債務人為潘闕謹，為何錢都交給潘安平？
２、按債之關係僅存於當事人間，因之債務之履行應向債權人為之，其向第三人而為給付者，應以債權人承認者為限，始生效力。惟查，由上述筆錄不難得知，被告加群企業有限公司是借錢給潘安平，而非借給潘闕謹，且筆錄中對是否有實際交付金錢一事未作詳細說明，諸如交付金錢之日期，陸續如何交付，既自稱是由銀行領付，自應提出銀行對帳單證明有領付之事證以實其說。
３、又依公司法第十五條第二項亦明定公司資金，除因公司間業務交易行為有融通資金之必要者外，不得貸與股東或任何他人，被告既堅稱有貸與金錢之事實，除應交代有交付金錢之事實，更應證明有業務交易行為有融通資金之必要，又既稱錢是借與潘闕謹為何未直接交給潘闕謹，而交付給潘安平，有無任何潘闕謹特別授權具領文書可為證明。
４、況查加群企業有限公司登記資本額不過新台幣貳佰萬元，焉有可能同時借與潘安平二百萬元，借與潘闕謹一百萬元。
５、再查加群企業有限公司營業項目為機械五金及一般五金之經銷買賣，並無放款之業務。
由上述所析，加群公司無法提出任何有交付借款給潘闕謹之證據，難認其借貸契約要物性已具備。
（六）綜上所述，被告丁○○之抵押債權因讓與不合法﹝未有讓與債權之合意﹞及未於屆期對原告等為審判上之請求而消滅。被告甲○○、加群企業有限公司因未實際交付款項與潘闕謹，其抵押債權事實上不存在。原告自得請求塗銷，退萬步言，黃陽壽確有將部分借款交與潘安平，亦僅止於其二人之間借貸關係，況黃陽壽已將代表債權本金之本票返還潘安平，其債權業因返還債權證明而消滅。末查，被告等人與潘安平等共謀潘闕謹之財產，此由被告等均無法拿出確實之資金流程，及其間關係，在聲請拍賣抵押物事件執行程序，林錦鴻兼丁○○、加群企業有限公司之代理人。而黃陽壽在林錦鴻訴請本票裁定事件抗告審﹝台灣高等法院七十七年度抗字第一二一四號﹞為林錦鴻之代理人。如此相依相存，不難推知這些是經過專家指引之騙局，其目的在為潘安平騙取其母潘闕謹之財產，該等人居心不良，法律實不宜一再偏袒，而置善良百姓權益受損於不顧。原告為潘暖、潘闕謹之繼承人，且系爭部分土地之徵收補償費為被告等查扣，且及於抵押物以外之部分，為此原告有對之確認之必要。
乙、被告丁○○方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）程序部份：原告提起本件訴訟係與原告之胞姐潘淑文訴請確認系爭抵押權不存在之案件（鈞院八十五年度重訴字第一三八號、高院八十六年度重上字第三五○號、最高法院八十八年度台上字六八二號，下稱前訴）為同一事件，而前訴已經三審判決原告之胞姐敗訴確定在案，是本件之訴訟標的於確定之終局判決中已經裁判，依民事訴訟法第四００條不得另行起訴，蓋述理由如下：
１、本件之原告固非前訴之當事人，但原告己○○與前訴之原告潘淑文及前訴之共同被告潘安平為共同繼承人，前訴本於繼承關係，而以公同共有之，原本除潘安平為被告外潘淑文、己○○，應共同為原告，此乃民事訴訟第五十六條之必要共同訴訟，但因己○○（本件原告）未一同起訴，而以「利害關係人」具狀支持潘淑文之主張，而經法院認定己○○同意潘淑文起訴，故前訴無當事人不適格之問題，惟前訴既是必要共同訴訟，且潘淑文、己○○同為繼承人，前訴判決之既判力應及於己○○，且前訴原告亦對本件之原告己○○告知訴訟，是本件就系爭抵押權及其擔保債權之存在與否，不能與前訴有不同之判斷。
２、前訴係請求確認系爭抵押權不存在，並請求塗銷系爭抵押權，與本件原告之請求相較，塗銷系爭抵押權部份相同，所不同者在於本件係請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，惟系爭抵押權所擔保之債權是否存在，係系爭抵押權是否存在之前提要件，前訴必須判斷之，此觀乎前訴高院判決理由欄之七即載：「．．．亦可信附表二所示各筆抵押權，均有擔保之借款債權存在。」（見該判決第四頁背面倒數第一行及第五頁正面第一行）、最高法院於判決理由中亦載：「．．．系爭抵押權確有擔保之債權．．．，原審認上訴人所主張之被上訴人間通謀虛偽意思表示並不可採，而駁回其上訴，即無不合。」（見該判第三頁正面倒數第一行至背面第三行）自明，由此可知本件之訴訟標的及聲明於前訴亦必須加以判斷，故原告實為同一事件重覆起訴。
（二）實體部份：
１、按潘安平於民國七十二年五月卅日為向陳姜金柳貸借資金，乃以其名義為債務人，並請求其父潘暖提供所有之不動產，設定本金最高限四百七十萬元整，存續期限自七十二年五月卅日至七十四年六月十日，清償日期就各個債務分別規定，利息無，遲延利息依中央銀行放款利率加二成計息，違約金每萬元每月貳拾元計算之抵押權。該抵押權於七十二年六月九日送件，七十二年六月十日登記完竣。翌日，即七十二年六月十一日，潘安平遂簽發金額肆佰萬元整，到期日七十四年六月十日，票號TH289968之商業本票乙紙，向陳姜金柳調借同額現金，後因陳姜金柳缺乏資金，欲取回其借貸予潘安平之金額，惟潘安平已將該筆金額用作購買土地之用，於是在訴外人林錦鴻介紹下商得被告即丁○○同意，出資四百萬給與陳姜金柳，但其對價係由陳姜金柳先將其對潘安平之債權及抵押權讓與被告丁○○（依土地登記簿所載七十四年一月廿三日已送件，同年月廿四日已辦妥抵押權讓與登記，故債權讓與係在七十四年元月廿四日以前），其法律關係無論係被告借款予陳姜金柳或是向其購買系爭債權，被告所取得者均為有抵押權擔保之債權，退萬步言，縱使被告在先受讓潘安平之債權及擔保該債權之抵押權後，再借款予潘安平，亦不影響被告有效取得系爭債權及抵押權，否則，被告丁○○與潘安平、陳姜金柳素昧平生，如何肯出借四百萬元而取得毫無抵押權擔保之債權乎？原告之主張顯有悖常情。職是，不容原告於經過數年後，任意曲解當時之法律關係，認為被告所取得者為無抵押權擔保之債權。
２、原告主張依 鈞院檢察署八十年偵字第四九三二號偽造文書案，檢察官與訴外人陳姜金柳、被告丁○○之對答，可知被告丁○○係將四百萬元借予潘安平，而潘安平以該四百萬元清償原向陳姜金柳借款四百萬元，故系爭抵押權所擔保之借款債權已不存在云云，惟查：
⑴由該偵查案件之筆錄可知潘安平與陳姜金柳，被告與陳姜金柳，潘安平
與被告，互不認識，因在訴外人林錦鴻介紹下，潘安平向陳姜金柳借款四百萬元並設定系爭抵押權，嗣後陳姜金柳亦在林某介紹下向被告借款四百萬元，但其條件是把林某對潘安平之債權及擔保該債權之抵押權讓與被告，是其法律關係應是陳姜金柳向被告借款，但以其對潘安平債權及系爭抵押權讓與為清償方式，或是以該債權及抵押權之讓與為取得四百萬元之對價，此觀乎被告持有潘安平簽發予陳姜金柳之本票自明，因該借款債務最終由潘安平負責清償，且被告乃是向潘安平求償，是於不諳法律關係下被告向檢察官稱：「是林錦鴻介紹我，把錢借給潘安平」。
⑵本件系爭之關鍵點，非在被告借款予陳姜金柳或是潘安平，而係在於陳
姜金柳將系爭債權及抵押權移轉與被告在前或是被告借款予陳姜金柳或潘安平在前？退萬步言，本件縱使被告係借款予潘安平，然因被告係在陳姜金柳將系爭債權及抵押權移轉予被告並辦理讓與登記（查依土地登記簿謄本所載七十四年一月廿四日己辦妥抵押權讓與登記）之後，再借款予潘安平，則本件系爭債權及抵押權仍有效存在。
⑶況據證人林錦鴻於 鈞院八十八年九月廿六日審理中證稱：
①「民國七十二年間潘安平為了要處理稅務問題，而且祖產合建問題就
介紹陳姜金柳借錢四佰萬元給潘安平，當時潘安平父親潘暖還健在，就由潘暖提供抵押物為抵押人，潘安平為債務人，設定抵押權予陳姜金柳，後來在七十四年陳姜金柳缺錢問我可否向潘安平要拿回錢，我和潘安平就去我丁○○，後來就由丁○○拿出四百萬元交給陳姜金柳（中略），所以陳姜金柳抵押權先移轉給丁○○，後丁○○才交付四百萬元。」②「債務人是潘安平、義務人是潘暖，所以債權讓與、抵押權讓與是通
知潘安平。」③「陳姜金柳住台南但有很多親戚住台北，所以辦這手續時他相信台北
的親戚，所以陳姜金柳與曾聖治及潘安平問金錢往來細節沒有印象，因陳姜金柳與丁○○及大概只見過一次面，．．．。」④「債權讓與時在場人也是陳姜金柳、丁○○、潘安平也都有在場，因
陳姜金柳不識字所以不要票據轉交，所以四百萬元是現金。」（詳鈞院八十八年九月廿六日之訊問筆錄）⑷從而互核證人林錦鴻以上所作之證言，與被告丁○○於 鈞院八十七年
五月十四日稱：「我在七十四年元月廿四日左右，陳姜金柳在台北市○○街．．．．把陳姜金對潘安平之債權讓與給我，還將潘安平簽發給陳姜金柳之本票一併讓與給我並交付，我把四百萬元現款當場交給陳姜金柳，是當場三人即潘安平、我、陳姜金柳在場還有林錦鴻也在場，我是透過林錦鴻認識潘安平的．．．．當天已登記完成我才把錢交付給陳姜金柳。」及陳姜金柳、丁○○於前述偽造文書案偵查庭所供述相符合，即知本件之原委應是陳姜金柳向被告丁○○借款，而以渠對潘安平之債權及系爭抵押權讓與為清償借貸之方式，或是以陳姜金柳之債權及抵押權之讓與為取得四百萬元之對價，洵屬明確。又按金錢借貸契約，係以金錢交付為生效要件，故本件係債權、抵押權移轉在先，金錢借貸契約生效在後。準此，原告於八十七年四月廿八日準備書狀中陳稱「潘安平向丁○○借四百萬元清償積欠陳姜金柳之欠款，則潘安平積欠陳姜金柳之債務，已因清償而消滅，債權既為消滅，抵押權實無存在之必要。且陳姜金柳在債務人清償後才將抵押讓與丁○○，其讓與行為違反法律強制規定，應為無效。」云云，逮與事實不符，殊有誤會。
３、綜上，本件被告丁○○係透過訴外人林錦鴻介紹，在陳姜金柳讓與對潘安平之債權，並轉交潘某所簽發之本票後，始將出資四百萬元給與陳姜金柳，且本件債權讓與債務人（即潘安平）亦知悉、同意，是被告已合法、有效取得系爭債權及抵押權，因債權讓與之結果仍由潘安平向被告清償，故相關當事人間稱潘安平改向丁○○借錢云云，然本件不論被告丁○○係借錢與陳姜金柳或潘安平，皆在被告受讓系爭債權之後，故不論其借款與誰，均不影響被告取得系爭債權及抵押權。
４、復按民法第二九五條第一項規定：「讓與債權時該債權之擔保及其他從之權利，隨同移轉於受讓人。」，職是，債權讓與擔保該債權之抵押權不待登記即生讓與之效力，且如因此辦理移轉登記，無須得抵押人之同意（行政院五七、二、二台內字第０八二號函參照）。本件系爭債權讓與被告丁○○時，擔保系爭債權之抵押權亦隨同移轉予被告，並不待登記亦生效力，且辦理抵押權轉登記，並無須抵押人同意，本件系爭抵押權辦理移轉登記予被告，因當時抵押人仍登記為「潘暖」，爰仍以「潘暖」為義務人，然並不因此而影響被告取得系爭抵押權之效力，原告稱被告辦理抵押權移轉時，未通知潘暖之繼承人，故不能抵押權讓與效力云云，實無理由，殊不足採。
５、末查原告早知陳姜金柳將系爭債權及抵押權一併讓與被告，此觀乎八十年六月廿八日潘淑文所具之告訴狀自明，是原告稱其等不知債權及抵押權之讓與，自不可採。況且本件事實，不論係陳姜金柳借款與潘安平或被告丁○○受讓系爭債權、抵押權後再借款與陳姜金柳，潘安平於前訴及偽造文書案之偵查庭均不否認，足見系爭債權之真實性。
６、原告於八十七年四月廿八日準備書狀中有關丁○○部分第（五）點主張「本件抵押權設定存續期限自七十二年六月十一日至七十四年六月十日，堪認義務人潘暖提供系爭不動產保證債務人潘安平債務其保證期間為七十二年六月十一日至七十四年六月十日止」，認潘暖保證責任縱或存在，亦已消滅云云。惟查，民法第七百五十二條、七百五十五條係有關人保之規定，與物保之抵押權無涉。且人保係債權契約與抵押權之為物權契約亦不相同，不可張冠李戴。本件本金最高限額抵押權存續期限自民國七十二年五月卅日至七十四年六月十日，係表示於此期間所發生之債權為抵押權效力所及，並非抵押權在此期間內始可行使，本件系爭抵押權所擔保之債權額於七十二年六月十一日即為四百萬元，且一直未減少或消滅，原告準備書狀之所謂潘暖不負保證責任云云，似有誤會。
７、綜上所述，被告丁○○確已依債權讓與之方式，取得債權及系爭抵押權，原告之訴顯無理由。
丙、被告甲○○方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）查原告之母親潘闕謹生前為向被告甲○○抵押借款，而於七十七年十二月二十九日提供其名下所有坐○○○區○○段○○段六一八、六四六、六四○、六三一、六二一及玉成段三小段一九三、二○四地號等七筆土地設定抵押權登記予被告甲○○，以資共同擔保借款債務之履行，而系爭兩個抵押權之登記係由抵押債務人潘闕謹親自會同答辯人赴台北市松山地政事務所共同委由該所公設代書代為填寫抵押設定內容及申請書表，並經潘闕謹親自按捺指印及蓋用印鑑章簽署送件完成登記者，此項事實業經證人即公設土地登記代理人林素華在台灣士林地方法院檢察署八十年度偵字第四九三二號偽造文書及台灣高等法院八十六年度重上字第三五○號確認抵押權不存在等事件中，結證明確，並有他項權利證明書及抵押權設定契約書為憑，堪信為真。又系爭抵押權設定登記後潘闕謹即分別多次陸續向被告邱擇任借款使用，其款項均係由被告甲○○之姨丈黃陽壽律師提供現金或支(本)票而經被告甲○○借貸予潘闕謹，截至七十八年八月廿一日經與潘闕謹結算後，伊尚積欠借款本金共二百二十萬元未償，此亦有潘闕謹於是日（⒏） 親自簽具交由被告甲○○收執作為債權憑證之覺書乙份可憑，
並有證人黃陽壽律師在台灣士林地方法院八十五年度重訴字第一三八號確認抵押權不存在等事件中結證在卷，堪認潘闕謹與答辯人間確有本件抵押權及債權存在，此業經最高法院八十八年度台上字第六八二號民事判決所確認無誤，是原告空言否認本件借款債權存在顯無理由甚明。
（二）按「金錢借貸，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明所借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。」最高法院六十九年台上字第三五四六號判例定有明文。而查由被告甲○○所執經潘闕謹親具之債權憑證即覺書上載「立覺書人潘闕謹前設定北松字第024484號及北松字第024485號本金最高限額各壹佰陸拾萬元整之抵押權向甲○○先生擔保借款，茲經結算尚欠借款本金共貳佰貳拾萬元整無誤。特立此覺書交邱擇任君收執。」之內容觀之，足證潘闕謹確實向被告甲○○借到系爭抵押借款，並於結算借款金額後，明確載悉積欠金額之事實，且依該覺書文義所示倘無借到系爭借款則何來結算及表明仍欠金額？據上揭判例意旨所示借用證內載明所借款額當日親收足訖無訛者，尚且應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任，則依上開覺書內容猶進而經借貸雙方結算借款數額並表明結算後所欠借款金額之事證，尤應認為被告甲○○已就系爭借款要物性之具備已盡舉證之責。況被告甲○○所提出由黃陽壽律師出具並指定受款人潘闕謹之本票更足以證明被告甲○○確有交付本件借貸款項，實不容原告空言否認。次按「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」民事訴訟法第三五八條定有明文，又「印章由本人或有權使用人使用為常態，被人盜用為變態。證明書上所蓋被上訴人之印章既為真正，倘被上訴人不舉證證明其係被人盜用，依民事訴訟法第三百五十八條規定，該證明書即應推定為真正。」此亦有最高法院七十年台上字第四六一號判決可資參照。因而本件潘闕謹所出具之覺書既經潘闕謹蓋章及按有指印，即應推定為真正，原告僅空言否認上開覺書之真正云云，既未舉證以實其說，其上項主張亦無可取。況最高法院在八十八年度台上字第六八二號民事判決中更明示本件「抵押權有擔保之借款債權存在，既為潘安平所承認，並有黃陽壽之證言可證，上訴人此部分之爭辯 (按指上訴人否認覺書之真正)，即不足以影響判決之結果。」而為上訴人敗訴之判決，足認最高法院亦肯認本件雙方借款債權確係存在，謹請鈞院採酌。
（三）再按「債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，故出立借約之債務人，不問其果為實際受益與否，就其債務應負償還之責，債權人不得對於債務人以外之人而請求履行。」及「債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，不問其實際情形如何，應由締約之當事人行使契約上之權利，負擔其義務....。」最高法院十七年上字第九０六號判例及七十二年台上字第三五八五號判決意旨可憑，而查系爭抵押權之設定登記係由被告甲○○偕同潘闕謹申辦，且該抵押權登記及設定契約書業載明抵押權利人為被告甲○○、抵押義務人兼債務人為潘闕謹，已足證明系爭抵押借款契約之當事人為被告甲○○及潘闕謹二人，再依潘闕謹所親具交予被告甲○○執憑之上開覺書亦載明伊向被告甲○○擔保借款及雙方結算尚負欠金額等內容，尤足以證明締結系爭抵押及其所擔保借貸契約之當事人顯然係被告邱擇任與潘闕謹，以及伊確實負欠系爭借款債務等事實，依上揭判例及判決所示之意旨，被告甲○○自得行使系爭抵押權以資受償，至於被告甲○○所借與潘闕謹之款項究由何人所提供者，則祇係被告甲○○個人資金籌湊之別一問題，要與被告甲○○與潘闕謹為抵押借款契約債權債務之既存關係不生任何影響。申言之，被告甲○○既為本件抵押借貸契約之貸與人，揆諸前揭判例及判決意旨，潘闕謹祇要實際收到答辯人交付之借貸款項，系爭抵押借款契約即已完全生效。縱使該款項係由黃陽壽律師為被告甲○○交付予潘闕謹，亦祇係黃陽壽律師與被告甲○○間之內部關係而已，要與被告甲○○始終既為抵押借款契約貸與人之主體地位無涉，此乃債權人對人性之真義所在，故原告一再主張縱或黃陽壽律師有交付三百萬元給潘闕謹 (潘安平代收)；亦非被告甲○○所交付云云，進而質疑系爭借貸契約之效力，殊屬誤會，而不足取。
丁、被告加群企業有限公司（下稱加群公司）方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）原告己○○與利害關係人潘淑文係姊妹，亦是系爭案件之共同債務人。
（二）系爭案件歷經潘淑文於鈞院八十五年度重訴字第一三八號、台灣高等法院八十六年度重上字第三五○民事判決。原告並列為利害關係人，針對同一事件，均為請求確認抵押權不存在，顯重覆起訴。且其於前已陳述過，原告無權要求其公司七十八年帳冊。
（三）原告之母潘闕謹簽發借據乙紙新台幣一百萬元正，且屢經訴訟確認該借據之真實，已足證明該債權之存在。倘原告對此有質疑，依法當由原告證明，本公司無任何義務提供。且本案生發於七十八年五月二十六日，事隔已久，本公司已無從提供銀行帳戶資料。
（四）本案之借貸是否違反公司法與債權是否有效存在無關，且本案發生於民國000年0月00日，當時公司法亦未有一年以下有期徒刑之條文。
（五）潘安平係潘闕謹之獨子，平日負責潘闕謹之生活起居，亦是由潘安平陪同起母前往松山地政事務所由公設土地代書，辦理抵押權設定，亦經潘闕謹簽發本票借據乙紙親按指紋。因潘闕謹年紀已大，又不識字，所以委其子潘安平經手全部款項亦屬常理，如未經潘闕謹同意，其豈會在本票上親按指紋。
（六）綜上，本案抵押權既經公設代書，核對身份依法辦理抵押權登記，又經義務人潘闕謹在本票借據上親手按指紋，已完成合法之借貸程序，自不容原告事後混淆事實，空口否認本件抵押權之效力。
理 由
甲、程序方面：
一、按解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算。又解散之公司於清算範圍內視為尚未解散，公司法第二十四條、第二十五條分別定有明文。又公司法人之權利能力，始於主管機關為設立登記並發給執照之時，除其因合併，破產而解散者外，終於解散清算完了時，故公司若有法定事由經主管機關撤銷其設立登記，不得不予解散，而在清算未完了前，尚不能謂已無權利能力（最高法院七十七年度臺再字第六九號判決可資參照）。本件被告加群公司雖已解散，然該公司尚未辦理清算，此為被告加群公司所自認，依前揭說明，被告加群公司在清算完結前，自仍有權利能力，且在訴訟上有為當事人之能力。
二、又，原告之胞姐潘淑文雖曾就系爭抵押權是否存在乙事對被告丁○○、甲○○、加群公司提起確認抵押權不存在訴訟，經本院八十五年度重訴字第一三八號判決駁回其訴，並經臺灣高等法院八十六年度重上字第三五０號、最高法院八十八年度上字第六八二號駁回上訴而確定。惟本件原告己○○既非前開訴訟之當事人，未受正當程序保障，自不應認該判決既判力及於本件原告己○○。且本件訴訟原告與前開訴訟原告既不相同，即非同一事件，尚難認本件原告提起本件訴訟違反一事不在理之原則，合先敘明。
三、而原告己○○於其胞姐潘淑文所提前開訴訟中，雖經潘淑文告知參加訴訟而未參加，依民事訴訟法第六十七條之規定視為於得行參加時已參加訴訟，準用同法第六十三條之規定。惟同法第六十三條係規定「參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當」，足見確定判決僅在參加人及被參加人間發生一定效力，而不及於他造當事人，從而本件原告雖視為前訴訟之參加人，而其對前確定判決之他造當事人另行起訴，與前開規定並不違背。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：原告為被繼承人潘暖、潘闕謹之繼承人，因繼承而為附表土地之所有權人，茲因被告丁○○、甲○○、加群公司如附件所載抵押權均無實際交付金錢，其借貸關係並不生效力。於最高限額抵押權擔保期間既無債權存在，自應許抵押人訴請塗銷抵押權等語。被告丁○○則以：其係於七十四年一月間受讓訴外人陳姜金柳對潘安平之債權及抵押權，因債權讓與，抵押權不待登記當然隨同移轉，因此於七十四年一月辦理抵押權讓與登記時，無須得抵押人之同意云云；被告甲○○則以：原告之被繼承人潘闕謹曾書立覺書予被告甲○○記載結算後尚欠本金二百二十萬元等語，足見其確實已收受借款；被告加群公司則以：原告之被繼承人潘闕謹確實向加群公司借款一百萬元，有潘闕謹開立之借據本票可為憑證云云，資為抗辯。
二、查如附表四之土地，原為潘暖所有，潘暖於七十二年八月二十四日死亡，經其繼承人潘闕謹、潘安平、己○○、潘淑文於七十七年九月辦理繼承登記；而潘闕謹復於八十年三月十二日死亡，其繼承人潘淑文、潘安平、己○○三人，尚未分割遺產，亦未辦理繼承登記之事實，為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本在卷可稽。再者，系爭土地分別以被告丁○○、甲○○、加群公司為權利人，設定如附表一、二、三所示之抵押權，亦有上開土地登記簿謄本及台北市松山地政事務所檢送之登記申請案卷可參。
三、查原告與被告丁○○，對於訴外人陳姜金柳是否將抵押權及債權轉讓被告丁○○乙事，各執一詞，被告丁○○辯稱：陳姜金柳向其借款四百萬元，而於七十四年一月間將陳姜金柳對潘安平之債權及享有之系爭抵押權讓與被告丁○○，並於七十四年一月二十三日辦理抵押權讓與登記後，被告丁○○始將四百萬元交付陳姜金柳等語，原告則否認其事。經查：
（一）訴外人陳姜金柳所登記讓與被告丁○○之抵押權係本金最高限額四百七十萬元之最高限額抵押權，存續期間七十二年五月三十日至七十四年六月十日，抵押人為潘暖、債務人為潘安平，而抵押人潘暖於七十二年八月二十四日即已死亡，該抵押權讓與並未通知抵押人潘暖之全體繼承人等事實，為兩造所不爭執，且有土地登記簿謄本、抵押權讓與登記申請資料附卷可參，自堪信為真實。
（二）按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。因其所擔保者，乃一定範圍內即自基礎關係發生之不特定債權，自該基礎關係所生之各個債權，固具有被擔保之適格，然因此債權生生不息，於該一定範圍內進進出出，因此是否即為被擔保債權，仍以最高限額抵押權確定時為準；且在一定時期屆至前，此項受擔保之不特定債權，一直保持流動性，生生不息，最高限額抵押權亦不因債權之消滅或變動而受影響。因其性質上與普通抵押權不同，故其與普通抵押權具有處分上之從屬性亦不相同，易言之，於最高限額抵押權確定前已發生之個個擔保債權，固得依債權讓與之方式而為讓與，但該讓與後之債權，即脫離該抵押關係，抵押權並不隨同移轉於受讓人。準此，縱令被告丁○○所辯稱訴外人陳姜金柳於七十四年一月間將已發生之四百萬元債權讓與伊確係事實，因陳姜金柳所享有之系爭最高限額抵押權四百七十萬元於斯時尚未確定，則依前開說明，系爭最高限額抵押權並不因債權讓與而隨同移轉，被告丁○○辯稱因抵押權之從屬性，故受讓債權不待登記當然取得抵押權云云，即非可採。
（三）又，最高限額抵押權與普通抵押權之性質不同，故其讓與應得抵押物所有人之同意，始得為之，蓋抵押物所有人有權表明是否仍願提供抵押物以擔保受讓人之債權。準此，系爭抵押權之抵押人潘暖於七十二年八月二十四日即已死亡，被告丁○○於七十四年一月二十三日受讓系爭最高限額抵押權時，顯然未得潘暖之同意，而被告丁○○亦不否認系爭最高限額抵押權之讓與並未通知抵押人潘暖之全體繼承人，顯見該最高限額抵押權讓與並未得抵押人潘暖之全體繼承人同意。從而，抵押人潘暖之全體繼承人既未同意陳姜金柳將系爭最高限額抵押權讓與被告丁○○，該最高限額抵押權之讓與自不生效力。
綜上所述，被告丁○○所謂受讓自陳姜金柳之四百萬元債權，經查並非系爭最高限額抵押權擔保之債權，且被告丁○○受讓最高限額抵押權因未得抵押人繼承人全體同意而不能取得系爭最高限額抵押權，原告據此請求確認抵押債權不存在及塗銷該抵押權登記自屬有理，應予准許。
四、又，原告主張被告甲○○抵押債權不存在，請求塗銷其最高限額抵押權登記一節，經查原告雖主張被告甲○○並未交付分文予債務人即原告之被繼承人潘闕謹云云，惟查：
（一）潘闕謹於七十八年八月二十一日出具「覺書」載明「立覺書人潘闕謹前設定北松字第024484號及北松字第024485號本金最高限額各壹佰陸拾萬元整之抵押權向甲○○先生擔保借款，茲經結算尚欠借款本金共貳佰貳拾萬元整無誤。特立此覺書交甲○○君收執」，原告雖否認該紙覺書之真正，惟查原告對該覺書上印章真正並不爭執，僅辯稱潘闕謹之印鑑證明由潘安平代領，印章在潘安平手中不足為奇，覺書乃潘安平所偽造云云，按「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正」民事訴訟法第三百五十八條有明文規定。又「印章由本人或有權使用人使用為常態，被人盜用為變態。證明書上所蓋被上訴人之印章既為真正，倘被上訴人不舉證證明其係被人盜用，依民事訴訟法第三百五十八條規定，該證明書即應推定為真正」此亦有最高法院七十年台上字第四六一號判決可資參照。則前開覺書所蓋用潘闕謹之印章既為真正，原告所稱印章係潘安平盜用一節，又未能舉證以實其說即非可採，依民事訴訟法第三百五十八條規定該覺書應推定為真正。
（二）次按「金錢借貸固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任」此有最高法院六十九年台上字第三五四六號判例可資參照。查本件依前開覺書所載「茲經結算尚欠借款本金貳佰貳拾萬元」之內容以觀，已足證被告甲○○至少曾交付貸與金錢二百二十萬元之事實，故方有「經結算尚欠借款本金二百二十萬元」之可能，是被告甲○○主張其已交付消費借貸之金錢應可採信。
（三）且被告甲○○貸與潘闕謹之款項，實際係由甲○○之姨丈黃陽壽提供，經甲○○為債權人貸與債務人潘闕謹等情，亦經證人黃陽壽到庭證述甚明。
則消費借貸契約締約當事人既為甲○○及潘闕謹，縱實際出資者黃陽壽，此亦僅為黃陽壽與甲○○間之內部關係，尚難認被告甲○○與潘闕謹間消費借貸契約之要物性有何欠缺。而證人黃陽壽於八十八年九月二十八日至本院作證時固證稱：書立前開覺書後已將潘闕謹借款時交付之本票交還等語，原告並執此主張依民法第三百二十五條第三項規定債權證書已返還者，推定債之關係消滅云云，惟法條既係規定「推定」債之關係消滅，自得依反證而推翻。從而依證人黃陽壽所言，潘闕謹既係另書立覺書表明尚欠本金二百二十萬元而後始取回本票，足證債之關係尚未消滅。原告主張因本票返還足見借款債權已消滅云云，顯不足採。
綜上所述，被告甲○○對潘闕謹既有借款債權存在，且該債權確係系爭抵押權擔保期間即七十七年十二月二十九日至七十八年十二月二十八日內發生之債權，原告訴請確認抵押債權不存在及塗銷抵押權，即屬無理，不應准許。
五、另，原告主張被告加群公司之抵押債權不存在，請求塗銷其最高限額抵押權登記一節，經查該最高限額抵押權一百萬元之存續期間自七十八年五月二十日起至八十三年五月十九日止，有抵押權設定契約書在卷可參。被告加群公司雖辯稱確實曾於七十八年五月二十六日貸與原告之被繼承人潘闕謹一百萬元，並提出發票人為潘闕謹，發票日七十八年五月二十六日、到期日七十九年五月二十六日、面額一百萬元之本票一紙為證，並主張該本票即為借款之借據。惟按「消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第四百七十四條之規定自明」（最高法院七十九年度台上字第二七二二號判決參照），準此，原告既否認被告加群公司已交付一百萬元予潘闕謹，自應由主張已交付之貸與人即被告加群公司負舉證責任。查被告加群公司固提出潘闕謹為發票人之之一百萬元本票一紙為證，惟本票為無因證券，簽發本票之原因實有多端，非必因借貸關係始簽發，故簽發支票交付他人提領尚不足以證明與他人訂立借貸契約，貸款與他人而成立借貸關係（最高法院八十六年度台上字第二０三一號判決參照）；此外，被告加群公司復無法提出任何已交付潘闕謹借款一百萬元之證據及權利存續期間另有其他債權發生之證據，從而原告請求確認被告加群公司抵押債權不存在，並請求塗銷其最高限額抵押權登記，亦屬有理。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證經核與判決結果無影響，爰不一一論駁，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴一部有理由、一部無理由，應依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十四 日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B法 官 洪慕芳右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十五 日~B法院書記官 周霙蘭