臺灣士林地方法院民事判決 八十七年度重訴字第三一一號
原 告 同發營造廠有限公司法定代理人 甲○○被 告 祐捷企業股份有限公司特別代理人 丙○○被 告 台灣土地銀行法定代理人 乙○○訴訟代理人 丁○○右當事人間請求給付工程款等事件，本院判決如左：
主 文確認原告對被告祐捷企業股份有限公司之新台幣貳仟捌佰萬元之債權存在。
確認原告對被告祐捷企業股份有限公司之新台幣貳仟捌佰萬元之債權，就附表所示之不動產有優先於被告台灣土地銀行受償之權利。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、請求確認原告對被告祐捷企業股份有限公司（下稱祐捷公司）之新台幣（下同）二千八百萬元及自八十四年八月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之債權存在。
二、被告祐捷公司應給付原告二千八百萬元及自八十四年八月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
三、請求確認原告對被告祐捷企業股份有限公司之二千八百萬元及自八十四年八月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之債權，就附表所示之不動產有優先於被告台灣土地銀行（下稱土地銀行）受償之權利。
四、訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：
一、本件系爭土地為被告祐捷公司所有，申請得臺北市政府工務局核發八十年建字第０一六三號建造執照興建房屋，由原告包工包料承攬新建地下四樓、地上十八樓之雄觀大廈，此有八十年七月二日工程契約乙份可證（證一號）。
系爭工程於八十三年六月十七日建至十八樓頂板完工，八十四年一月二十七日領得八十四年使字第０七一號使用執照，於八十四年三月十八日辦妥建物所有權第一次登記（即保存登記）。雙方曾於八十四年一月二十七日共同會算，總結工程款尚欠二千八百萬元未付。八十四年六月初被告祐捷公司支票退票，負責人潛往美國，尚欠工程款二千八百萬元未付，原告依民法第五百十三條之規定，對所承攬之工程即系爭建物及其基地於承攬關係所生之債權二千八百萬元範圍應有法定抵押權。
二、原告依法得參與分配，不問清償期已否屆至：按八十五年新修正強制執行法第三十四條第二項規定：「依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期。應提出其權利證明文件聲明參與分配。」本件原告對祐捷公司確有二千八百萬元之債權，依法，不問本債權已否屆清償期，原告自得聲明參與分配，被告台灣土地銀行應容許原告參與分配優先受償。
三、何況，本件系爭建物應已經為被告祐捷公司實質驗收或受領，被告祐捷公司有給付原告工程款貳仟捌佰萬元之義務而未為給付，原告自得依法請求：
（一）查本件系爭建物「雄觀大度集合住宅」為地上十八層地下四層之建物，除上層住宅部分早經住戶受領居住外，被告祐捷公司更以系爭建物下層經營百貨商場，該商場業已於八十四年五、六月即已開幕（依庭呈報紙報導：且有當時立法院長剪綵），既已開幕，依經驗法則應可認定被告祐捷公司方面當時對整體系爭建物已驗收完成，或已實質受領完迄。
（二）其既已實質驗收甚或已受領，則依約、依法被告祐捷公司即應給付款工程款貳仟捌佰萬元，不應拘泥於原合約第六條第三款之形式上文字。
（三）退萬步言，民法第二三四條規定：「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，」民法第二三五條復規定：「。但，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。」以減輕承攬人即原告之責任，遑論系爭建物業經被告祐捷公司實質受領（驗收完成）開設商場在案，自應加重被告祐捷公司之責任，令其負給付最後一期工程款之義務。
（四）本件系爭建物，既經原告將工作物完成，交付被告祐捷公司受領使用．且經被告祐捷公司開設百貨商場，縱其不辦理「驗收」之形式、不指示建築師辦理「查核簽證」之形式，亦絲毫不能減損其已實質驗收受領之本質。且依前開法條之規定，雖被告祐捷公司對本件系爭建物不辦驗收之形式、查核簽證，亦係被告祐捷公司「受領遲延」，價金危險應由定作人即被告祐捷公司負擔，依誠信原則，被告公司即有給付二千八百萬元之義務，其迄未給付，原告均有權請求。
四、本件原告法定抵押權之拋棄不生效力：
（一）法定抵押權何時方成立，因承攬工作物之「新建」抑或「重大修繕」而有所不同。「實務上謂法定抵押權於其擔保之債權發生時，即同時成立生效，此當係指承攬人之工作為建築物或其他工作物之『重大修繕』而言，蓋如為『新建』之情形，除對建築物或工作物所附之定作人之土地外，對於建築物或具有獨立性之工作物，自須待『建築完成』，成為定著物得為物權客體後，始能有法定抵押權存在，不可不辨。」（原告準備書（三）狀附件六，謝在全「民法物權論」下，第一三六頁，八十一年十月修訂版）。原告承攬者乃建築物之「新建」，因此法定抵押權係該建物已具「獨立性」且足堪認定為「不動產」時方發生，而法定抵押權之拋棄只有於斯時方為有效。該法定抵押權拋棄書立於八十年十月一日，早於原告八十三年六月間完工法定抵押權發生之前，顯見八十年十月當時並無法定抵押權可供拋棄，而權利之拋棄行為須在「權利產生後」方有拋棄與否之問題，若於是項權利發生前所為之預為拋棄行為乃為無效，則原告法定抵押權不因此而喪失，系爭法定抵押權拋棄書顯屬無效。（原告辯論意旨狀附件三，最高法院二二年上字第二六五二號判例「繼承開始前預為繼承權之拋棄者無效」、大法官釋字第一二四號）。
（二）次查，依民法第七百五十八條規定，不動產物權依法律行為而喪失者，非經登記不生效力。拋棄為處分行為，拋棄不動產之法定抵押權亦屬依法律行為喪失不動產物權之一種，如未經登記，仍不生消滅權利之效果（原告準備書（五）狀附件十四，最高法院七十四年度台上字第二三二二號判例、最高法院八十六年度台上字第三四四三號判決）。本件系爭法定抵押權拋棄書未經登記，自不生消減原告法定抵押權之效力，原告自仍合法享有系爭不動產之法定抵押權。
（三）被告台灣土地銀行要求被告祐捷公司會同原告所提法定抵押權拋棄書屬定型化契約。查今工程界普遍存在強迫營造業者若欲承攬工程前需先簽署拋棄書，拋棄對定作人之法定抵押權，該「拋棄」於法律層面嚴格來說為一「單獨行為」，唯在實際上若拋棄行為出自對造當事人之「要求」，且若原告不同意，則無業務可接之情形下所為之簽署行為，實質上應已達到「契約」之程度。亦即：
１、該切結書為銀行所長期大量使用，此實為工程界普遍存在之不合理現象，而營造商僅處於被迫接受的狀態。
２、該書面記載：「茲承攬人與定作人『互認』均能確實履行合約義務」因此該書面顯有以雙方合意存在，非為純然之單獨行為。
（四）另，營造公司雖非「消費者」，然基於契約公平原則，可類推適用消費者保護法之規定。該法第十二條「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。」該條第三項即規定推定顯失公平之情形，「一、違反平等互惠原則；二、條款與其所排除不與適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者；三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者」按民法第五一三條法律賦予承攬人之法定抵押權雖為任意規定，但若以契約排除此項任意規定而與立法保護意旨不符，即有前述第二款之顯失公平情形。且法定抵押權在承攬關係中，確為承攬人最有力之保障對造履行之管道，法定抵押權之存在確實為承攬契約履行的一劑強心針，故應屬該契約之主要權利，本件被告台灣土地銀行以契約使原告拋棄是項權利，使契約之目的即承攬人取得報酬之目的無法達成，亦有前述第三款之顯失公平。因此在判斷該切結書是否有效，在某程度應參照定型化契約理論及消費者保護法若干條文精神，方足以規範此種實務上不合理之現象（被告土地銀行八十七年十一月九日答辯狀第一項稱此乃建築、營造及金融業實務上之慣例）故衡諸消費者保護法之精神，原告與被告簽立之切結書拋棄行為應有無效之原因，從而原告對祐捷公司之法定抵押權仍存在。
（五）新修訂民法第二四七條之一規定定型化契約條款之效力，其中第三款規定為「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者之約定者，按其情形顯失公平者，該部份約定無效。」查民法第五百一十三條法定抵押權之立法意旨乃為保護定作人之利益而設，今被告土地銀行違反立法者保障定作人並刺激經濟景氣之旨趣，強令原告拋棄法定抵押權，違背本條之規定意旨，其約定自屬無效。又，新修正民法債篇施行法第十七條規定：「修正之民法第二百四十七條之一之規定，於民法債篇修正施行前訂定之契約，亦適用之。」查系爭法定抵押權拋棄書雖立於八十年亦有本條之適用，依法應屬無效。
五、上述該等不公平情形，已違背公平交易法：
（一）被告辯稱工程合約定於八十年十二月間，公平法於八十一年二月四日施行，依不溯既往原則不適於本件云云，惟查：該工程合約係一繼續性交易，雖訂於八十年十二月間，但距八十一年二月四日極近，真正開工及貸款撥款均在八十一年二月四日以後及繼續施工到八十一年二月四日以後，絕對有公平法之適用。
（二）長期存在之現象並未因時間長久而逕為合理化之基礎。本案問題實涉及銀行，建商、營造商三者間互動關係，此種聯合迫使營造商拋棄其法律上保障權利之不合理行為，早已涉有違公平法聯合行為及不正競爭行為，公平會亦因此多次召開會議並邀集各相關行業訂出暫時的解決方案（原告準備
（一）狀中第四點及附件二），實非如被告所言「此乃建築、營造、及金融業實務上常見之慣例，歷年來均無任何異議」（被告答辯狀（一）第一頁倒數第二行）。
（三）被告稱「如原告認為不願承擔此風險，自可不承攬此項工程生意，此乃合乎自由公平競爭市場之原理，實無所謂顯失公平之情事」（答辯狀（一）第三頁倒數第五行）云云。惟「契約自由」之適用，亦應顧及社會公平性及自由競爭之真意，以公平合理為其界線，試問：在工程界中若不願簽署法定抵押權拋棄書，則根本沒有營造工程可接，公司勢必走向倒閉一途，怎可能享有「自由選擇權」？因此，被告所謂原告可不承攬「此項」工程生意云云，實有扭曲自由競爭之真意。
（四）公平會於八十四年三月出刊之「銀行業經營行為重點導正計畫」（原告準備書（三）狀附件八）第六項「辦理建築融資業務要求營造廠放棄法定抵押權」中明示：「要求銀行業於建築融資撥款作業審查建築業者資金流向時，需有營造廠出具之上期工程款收款證明或其他證明」亦再度凸顯銀行業前述行為係屬於「需導正」之行為，此等不合理之現象違反公平交易實需由司法機關加以匡正之必要！
六、所有系爭不動產之法定抵押權優先於被告台灣土地銀行之意定抵押權：
（一）依前所述，原告就承攪關係所生債權之法定抵押權係發生於八十四元月，而被告台灣土地銀行之意定抵押權係設於八十四年六月六回全部建物落成抵押權登記後，依目前學者及實務通說，法定抵押權與意定抵押權之優先次序應以「成立先後」為判斷基準，則原告之法定抵押權發生時點較被告土地銀行設定一般抵押權之時點為先，因此原告之法定抵押權應優先於被告土地銀行之意定抵押權。（原告辯論意旨狀附件四，最高法院六十三年台上字第一二四０號判例）
（二）現抵押物已被被告台灣土地銀行拍賣在案。總價額為一八六、四二六、六二四元，超過原告之債權二八、０００、０００元，自應清償原告之部分。為此請求判決如訴之聲明第二項。
七、被告抗辯債權請求已罹於時效云云，惟查：
（一）原告自八十四年起即持續聲請拍賣系爭抵押物強制執行及聲明參與分配（案號為鈞院八十四年執字第三一九０號、八十六年執字第七二四六號），一直於請求中，時效持續中斷，自無罹於時效。
（二）何況，民法第依四五條規定「以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就抵押物取償」，本件屬「抵押權」之取償，原告仍得取償，被告之抗辯孰不可採。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、本件原告主張其所簽立之「法定抵押權拋棄書」係預告書立，欠缺標的，不生效力，又非依物權行為不生抵押物權喪失之效力。唯查：一般建築業於建築基地興建房屋或大樓，為籌措資金乃向銀行申請建築融資貸款，而銀行基於保障自己權益，均要求建築商必須邀同承攬之營造廠簽立「法定抵押權拋棄書」俾使銀行之抵押權及貸款有所保障，此乃建築、營造及金融業實務上常見之慣例，歷年來均無任何異議。依一般契約自由原則，被告既身為承攬營建工程之營造廠，自己明瞭此一慣例並簽立「法定抵押權拋棄書」，拋棄其於系爭建築工地之承攬工程之法定抵押權，自應受此拘束，即該法定抵押權既已拋棄，即不存在。焉能事後又主張確認法定抵押權存在，實違反法律上所謂「禁反言」之原則。故原告之訴，實無即受判決之法律上利益，且於法亦顯無理由，自應予以駁回，以符法制。
二、又法定抵押權之拋棄，法律上並未限制不得預先拋棄，此乃契約自由原則，況且法定抵押權於其所擔保之債權發生時即同時成立生效（最高法院六十三年度第一次民事庭庭長會議決議）。經查：本件原告所提出之承攬工程契約日期為八十年十月二日，開工日期則載為：八十年九月五日為開工日，而法定抵押權拋棄書之日期為八十年十月二日，故亦應無預先拋棄之問題，併此敘明。
三、至於法定抵押權之拋棄是否須以物權行為為之，依民法第七百五十八條規定：「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」。唯查本件法定抵押權之發生既係依法律規定（民法第五百十三條）而取得，並非依法律行為而取消，故其得、喪、變更，自不須依民法第七百五十八條之規定非經登記不生效力。蓋法定抵押權其取得原本即不須經登記，故其喪失亦不須經登記，乃理所當然。又民法第七百六十四條規定：「物權除法律另有規定外，因拋棄而消滅」故拋棄本身能發生物權直接變動之效果，故亦屬於物權行為。原告所稱：拋棄非物權行為，實不無誤會。
四、又系爭法定抵押權拋棄書記載「茲承攬人與定作人互認均能確實履行合約義務，承攬人願聲明無條件，對於上開工程合約所載之不動產全部或完成部分（包括工程座落土地）依民法第五一三條賦予之不動產抵押權全部拋棄」依上開文義顯然並非以定作人對於原告履行工程合約義務為前提，原告始拋棄法定抵押權。蓋上開拋棄書其目的在保障被告銀行之抵押權，如須以定作人對於原告均履行工程合約義務為前提（即定作人均無積欠原告工程款為前提），則該法定抵押權拋棄書即無任何意義矣！
五、又公平交易法第二十四條固規定「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」。經查：本件原告簽立之「法定抵押權拋棄書」既係在建築業、營造業及銀行業三方面於自由競爭交易市場上依自由意志所簽訂，如原告認為不願承擔此風險，自不可承攬此項工程生意，此乃正合乎自由公平競爭市場之原理，實無所謂顯失公平之情事。
六、又原告主張：系爭法定抵押權拋棄書乃附有以土銀依建築工程完成進度分期撥款予債務人支付原告工程款時，原告始對被告台灣土地銀行拋棄法定抵押權云云。唯查：上開法定抵押權拋棄書，並無如此之記載，原告任意擴張解釋，並無理由。況且被告確已依「雄觀」工地建築工程融資分批撥款計新台幣貳億柒仟萬元，明細如附表（見被證一），並有歷次撥款之借據十二紙可稽（見被證二），是原告稱被告之最高限額抵押權債權尚未能證明已成立乙節，並無理由。
七、原告稱︰系爭「法定抵押權拋棄書」乃土地銀行要求祐捷公司需取得原告之法定抵押權拋棄書始願意放貸，因此該「拋棄書」實乃為不合理之「定型化契約」，違反民法第二一九條及第一四八條第二項︰「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」及類推適用消費者保護法第十一條、第十二條規定之顯失公平及契約之目的難以達成，因此該法定抵押權拋棄書應屬無效云云。唯查︰本件原告簽立之「法定抵押權拋棄書」係在建築業、營造業及銀行業三方面基於自由競爭交易市場上依自由意志及評估商場風險後所簽訂，如原告認為簽立法定抵押權拋棄書，將致建築公司倒債之風險，而不願承擔此風險，自可不承攬此項工程生意。而銀行業如認為未簽訂法定抵押權拋棄書，其貸款之債權將無保障，亦可不作此貸款生意，此正合乎自由公平競爭市場之原理。殊無所謂顯失公平之情事，更無行使權利履行義務違反誠實及信用方法之可言。
八、按「法定抵押權拋棄書」性質為單獨行為，並非契約行為且其上內容又無一定格式之條款，即非消費者保護法所稱之定型化契約條款」之可言。復按「消費者指以消費為目的而為交易使用商品或接受服務者」而言（參照消費者保護法第二條第一款）。原告為營造業者，亦非「消費者」尤無消費者保護法之適用。且原告承攬營建工程其主要權利及義務，為收取承攬報酬及施作完成承攬之工程，其報酬仍應向定作人收取。至於法定抵押權僅在其承攬報酬多一層擔保而已，並非欠缺法定抵押權，其契約之目的即難以達成，故原告以此主張認為顯失公平，亦無理由。
九、又原告稱依公平會就類似案例所做研析意見，擬以︰「要求營造商預先拋棄法定抵押權時，如營造商要求附加金融機關撥款時，必須有營造廠出具之上期工程收款證明，倘金融機關拒絕，將涉及公平交易法第二十四條之違反」為處理方式云云。唯查︰微論上開公平會之研析意見，尚未定案，且亦無拘束司法機關之效力。尤以本件原告所書立「法定抵押權拋棄書」其上並無記載如上開要求之內容，而原告當時亦無如此之要求，被告自無受此項拘束之理，是原告所稱實無理由。
十、原告稱︰法定抵押權不得預先拋棄，原告之法定抵押權於系爭建物興建完工即八十四年一月二十七日始成立，而拋棄書於八十年十月二日書立無效云云。
（一）唯查︰法定抵押權之拋棄，法律及判例實務上並未限制不得預先拋棄，依契約自由原則自得為之。且法定抵押權拋棄書，於建築工地新建房屋時，於銀行界、建築界、營造界三方面配合行之有年，實務上向來均無爭議，如遽將法定抵押權拋棄書解不得預先拋棄而無效，實務上顯然滯礙難行，並將嚴重影響日後建築工地之融資貸款運作，破壞現有之經濟秩序矣。
（二）況且依最高法院八十三年度第一次民事庭庭長會議決議︰「法定抵押權於其所擔保之債權發生時即同時成立生效」，上開決議文並未限制「重大修繕」始適用，於「新建」房屋時不適用，原告擅自解釋最高法院之決議文，顯不足採。而本件原告所提出之承攬工程契約日期為八十年十月二日，開工日期則載為八十年九月五日為開工日，而法定抵押權拋棄書之日期為八十年十月二日，故依上開最高法院之決議，本件法定抵押權拋棄書，亦無預先拋棄之問題。
十一、原告稱︰法定抵押權拋棄為法律行為未經登記不生效力云云。唯查︰民法第七百五十八條規定︰「不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力」，應係指不動產物權取得係依法律行為而取得者，其喪失始須經登記始生效力；如不動產物權係依法律規定而取得者，其取得既不須經登記，而地政機關亦無其登記之資料，則其喪失自亦不須經登記，否則於地政機本無其登記資料，顯難以辦理其喪失之登記，其理甚明。
十二、依最高法院八十七年度第二次民事庭會議決議︰「承攬人承攬之工作既為房屋建築，其就承攬關係所生之債權，僅對「房屋」部分始有法定抵押權，至房屋之「基地」，因非屬承攬之工作物，自不包括在內」。故本件退一步言，原告縱有法定抵押權，亦僅存在於「房屋」部分，而不及於「基地」，併此敘明。
十三、本件系爭不動產業經 鈞院民事執行處八十四年執字第三一九○號（莊股）執行拍賣終結。依強制執行法第九十八條第三項規定：「存在於不動產上之抵押權及其他優先受償權因拍賣而消滅」，故本件不動產上無論設定抵押權或法定抵押權（如果有法定抵押權的話），均應因拍賣終結而歸於消滅。故原告再訴請確認本件不動產之法定抵押權存在，顯屬確認過去之法律關係，依最高法院四十九年台上字第一八一三號判例所示：「確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的」，故原告提起本訴，顯無理由。
十四、本件原告請求命被告提出①審查祐捷公司資金流向之資料及②系爭建物之工程款收款證明，否則即違反公平交易法第二十四條規定而影響法定抵押權拋棄書之效力云云。
（一）公平交易法係於八十年二月四日公布，於公布後一年施行（見公平交易法第四十九條），而本件祐捷公司之系爭工程及貸款係發生於00年間（見工程合約及法定抵押權拋棄書）依法律不溯既往原則，本件自無公平交易法之適用。
（二）又有關審查祐捷公司之資金流向及工程款收款證明乙節。經查：被告為放款銀行即貸與人，祐捷公司為借款人，兩者間為民法第四百七十四條消費借貸之法律關係。編查：民法上消費借貸及銀行法之規定，並無貸與人須審查借用人資金流向或支付他人工程款收款證明之規定。而被告銀行如過分干涉亦有侵害他人隱私權或業務秘密之虞，殊有未妥。否則銀行業將流失客戶，亦非銀行業經營之正途。
（三）至於原告所稱銀行業經營行為重點導正計劃，縱然有此項計劃，既非法律規定，且係民國八十四年以後之事（見原告提出之資料），根本不能溯及既往，故被告殊無此項義務之可言。
（四）況公平交易法第二十四條係規定「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」，此乃不公平競爭行為之概括性規定。被告銀行根本無所謂「影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為」，自無本條之適用甚明。
（五）依民事訴訟法第三百四十二條、第三百四十四條規定，本件被告銀行既無提出上開文書之義務，已如前述，原告亦未能證明被告有提出之義務，自無適用民事訴訟法第三百四十五條由法院審酌情形認他造關於該文書之主張為真實之餘地。
十五、本件原告主張祐捷企業股份有限公司尚欠其工程款貳仟捌佰萬元乙節，因原告於本案並未對祐捷公司提出訴訟（已撤回）於民事執行處亦未取得執行名義而無法分配，故被告僅對原告所主張貳仟捌佰萬元工程款，持保留態度，仍請原告負舉證責任。
十六、有關法定抵押權拋棄書是否有效問題。按民法第一百四十八條第二項規定：「行使權利履行義務，應依誠實及信用方法」。本件原告於八十年十月二日書立「法定抵押權拋棄書」，而祐捷公司為同意人，並由土地銀行收執，應有三方協議書之性質。其上載明：「茲承攬人與定作人互認均能確實履行合約義務，承攬人願聲明無條件，對於上開工程合約所載之不動產全部或完成部份（包括工程座落土地）依民法第五一三條賦予之不動產抵押權全部拋棄，並同意上項權利之拋棄非經土地銀行同意不得撤銷之。又承攬人及定作人均承認上開工程合約所建全部建物落成後均為土地銀行抵押權之標的物，特立此拋棄書，正本乙份，交由 貴行收執為憑」。故原告既已拋棄法定抵押權並由祐捷公司及土地銀行協議約定本件法定抵押權之拋棄，非經土地銀行向意不得撤銷之，故縱如原告所主張依民法第七百五十八條規定拋棄法定抵押權仍須經地政機關登記始生效力，則原告依上協議即負有協同祐捷公司至地政機關辦理本件拋棄法定抵押權登記之義務。詎原告非但未履行義務，反而於本件訴訟中主張該法定抵押權之拋棄非經登記不生效力，殊有違民法第一百四十八條第二項規定：「行使權利履行義務應依誠實及信用方法」，是原告此種違反誠信原則之主張即無可採，自應判決駁回原告之訴。
十七、又參照最高法院五十年台上字第一二三六號判例意旨：「違章建築物雖為地政機關所不許登記，尚非不得以之為交易之標的，原建築人出賣該建築物時，依一般規則，既仍負有交付其物於買受人之義務，則事後以有不能登記之弱點可乘，又隨時主張所有權為其原始取得，訴請確認，勢無以確保交易之安全，故本院最近見解，認此種情形，即屬所謂無即受確認判決之法律上利益，應予駁回。是其確認所有權存在之訴既應駁回，則基於所有權而請求撤銷查封，自亦無由准許」。同院四十八年台上字第一八一二號亦同此旨。可知本件原告既已協議聲明拋棄其法定抵押權，事後又以本件抵押權之拋棄未經登記之弱點訴請確認其法定抵押權存在，自屬無即受確認判決之法律上利益，而無由准許。
十八、又本件情形與「結婚不須登記而離婚須經登記始生效力」之情形不同，蓋婚姻重在規範親屬關係之實質，故「結婚」未經登記仍生效力，而「離婚」要求考慮慎重，故規定未經離婚登記不生效力，且離婚協議書並不得訴請協同辦理離婚登記，此與法定抵押權拋棄書屬財產關係，得請求履行拋棄登記，迵然不同，不可不辨。
十九、原告請求確認對祐捷企業股份有限公司之債權貳仟捌佰萬元及自八十四年八月一日起按週年利率百分之五計算之利息云云。唯查：依原告所提八十四年一月二十七日協議紀錄，祐捷公司法定代理人戊○○僅蓋章，並未簽名（其他人則簽名未蓋章），已有疑義。且該協議紀錄內容僅記載「祐捷代墊款：工程保留款貳仟捌佰萬元」等語，並未載明何時未付之旨。殊無法由此協議紀錄證明有貳仟捌佰萬元債權存在。
二十、又依原告與祐捷企業股份有限公司之工程合約第六條第三款約定：「全部工程完工領得使用執照，並經建築師查核簽證及甲方正式驗收合格後，甲方應給付尾款百分之十予乙方」，故原告未能舉證已依該條項規定完成全部工程，是否有權請求該款項，亦殊有疑義。
二十一、復按民法第一百二十七條第七款規定：「技師、承攬人之報酬及其墊款，請求權因二年間不行使而消滅」。本件原告對祐捷公司之承攬報酬請求權，顯已罹於二年之消滅時效，被告為祐捷公司之債權人，祐捷公司怠於行使此一時效抗辯權，爰代位行使之。
二十二、又原告所提剪報等資料，並非正式之文書，殊無法據此作為訴訟上之證明文件，即無證據力可言。至於證人己○○雖稱戊○○有在場，但卻未簽名，故其證言真實性已有疑義，況且其證言內容亦無法明確證明原告有權請求系爭二千八百萬元款項，故原告之請求尚非可採。
理 由
壹、程序方面：
一、本件被告祐捷公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，對被告祐捷公司由其一造辯論而為判決。
二、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第五十一條第一項定有明文。查聲請人於其提起本件訴訟時，為被告之祐捷公司之法定代理人庚○○已於八十六年八月二十三日死亡，而被告祐捷公司未能即時推選新任董事長，業經原告提出被告祐捷公司最後變更登記事項卡及庚○○之除戶戶籍謄本為證。是被告祐捷公司已無法定代理人，因原告有提起本件給付工程款民事訴訟之需要，原告聲請本院為被告祐捷公司選任特別代理人，並經本院指定丙○○為被告祐捷公司關於本件給付工程款訴訟之特別代理人在案，先予敘明。
三、按民事訴訟法第二百五十五條第一項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一；不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。」若變更或追加之訴，得利用以前之訴訟資料，僅須調查少數之其他訴訟資料，即得加以裁判，既不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，為保護原告利益，自不妨許其為訴之變更或追加。原告雖於起訴時原請求判決：先位聲明（一）被告祐捷公司應給付原告二千八百萬元及自八十三年四月二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（二）確認原告就被告祐捷公司所有坐落臺北市○○區○○段三小段一五六地號建地、面積三九二九平方公尺、應有部分一萬分之八二六及其上如附表所示建物之不動產法定抵押權存在。備位聲明如先位聲明第二項為不利原告之判決，請判決確認：原告就系爭不動產除被告土地銀行依「雄觀大廈建築融資貸款案工程進度分期撥款之未收回債權（不超過二億七千萬）外，原告之法定抵押權存在。嗣變更、追加為（一）請求確認原告對被告祐捷公司之二千八百萬元及自八十四年八月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之債權存在。（二）被告祐捷公司應給付原告二千八百萬元及自八十四年八月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（三）請求確認原告與被告土地銀行間，原告就台灣士林地方法院八十六年執字第七二四六號強制執行事件（原案號八十四年執字第三一九０號）建物之拍賣所得之價金於二千八百萬元及自八十四年八月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之範圍內，原告有優先於被告土地銀行而分配之權利。嗣復變更為（一）請求確認原告對被告祐捷公司之二千八百萬元及自八十四年八月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之債權存在。（二）被告祐捷公司應給付原告二千八百萬元及自八十四年八月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（三）請求確認原告對被告祐捷公司之二千八百萬元及自八十四年八月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之債權，就附表所示之不動產有優先於被告土地銀行受償之權利。被告雖表示不同意變更、追加，惟本院審酌本件請求之基礎事實同一，又原告所提訴訟資料，對被告仍有適用，故不影響被告之攻擊防禦，與本案訟程序之進行與終結，從而，此部份即符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款之規定，應予准許。
貳、得心證之理由：
一、原告起訴主張其於八十年七月二日承攬被告祐捷公司雄觀大廈新建工程，原告並已依約完工，是承攬人即原告請求給付報酬之債權於是時已成立，法定抵押權亦已成立生效。而雙方於八十四年一月二十七日共同會算，總結工程款被告尚有二千八百萬元未付予原告，而原告依民法第五百十三條之規定，對所承攬之工程即系爭建物及其基地於承攬關係所生之債權二千八百萬元範圍應有法定抵押權。為此，爰起訴如訴之聲明。雖被告土地銀行以原告已書立拋棄書，拋棄法定抵押權，然原告於簽立該拋棄書時，尚無法定抵押權存在，則如何預先拋棄，況法定抵押權之拋棄，係依法律行為而喪失不動產物權，依民法第七百五十八條之規定，非經登記，依法不生效力。故前開法定抵押權拋棄書既未依法辦理登記，自屬無效等語。
二、被告土地銀行則以：原告雖承攬被告祐捷公司雄觀大廈新建工程，惟依原告所提八十四年一月二十七日協議紀錄，祐捷公司法定代理人戊○○僅蓋章，並未簽名（其他人則簽名未蓋章），且該協議紀錄內容僅記載「祐捷代墊款：工程保留款二千八百萬元」等語，並未載明何時未付之旨。殊無法由此協議紀錄證明原告之債權存在，且依原告與被告祐捷公司之工程合約第六條第三款約定：「全部工程完工領得使用執照，並經建築師查核簽證及甲方正式驗收合格後，甲方應給付尾款百分之十予乙方．．．」，故原告未能舉證已依該條項規定完成全部工程，是否有權請求該款項，亦殊有疑義。另原告在被告祐捷公司以建築基地，即台北市○○區○○段○○段○○○○號，向被告土地銀行辦理建築融資時，原告已立有法定抵押權拋棄切結書，表示願就因興建上開房屋對定作人所生之承攬債權，拋棄民法第五百十三條規定所享有之法定抵押權，故本件原告因承攬系爭工程而對定作人被告祐捷公司所生民法第五百十三條之法定抵押權，應已拋棄而消滅。且查法定抵押權係因法律規定所生之物權，本不適用民法七百五十八條，因法定抵押權既不須登記即存在，則預先拋棄法定抵押權更無從辦理登記，地政機關亦無辦理拋棄法定抵押權登記之業務。故原告既已聲明願意拋棄系爭不動產之法定抵押權，且立書據為憑，該行為已足使被告信賴其確實有意拋棄該權利，而今被告忽然又主張其權利仍有在，顯然已嚴重違害交易安全，該權利之行使顯然不符合誠實信用原則等語，資為抗辯。
三、原告主張其於八十年七月二日承攬被告祐捷公司雄觀大廈新建工程，原告並已依約完工之事實，業據其提出工程契約為證，復為被告土地銀行所不爭執，自堪信為真實。
四、就原告請求被告祐捷公司給付二千八百萬元及自八十四年八月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分：
（一）按消滅時效，自請求權可行使時起算。又承攬人之報酬請求權，因二年不行使而消滅。民法第一百二十八條、第一百二十七條第七款分別定有明文。查兩造簽訂之工程契約書係約定由原告完成一定之工作，而由被告祐捷公司給付報酬，核其性質，即為承攬契約無疑，今原告起訴請求被告祐捷公司給付承攬報酬，自有上開二年短期時效規定之適用。
（二）按時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷，民法第一百三十六條第二項定有明文。查原告雖於八十四年七月十七日以本院八十四年度拍字第一０四二號拍賣抵押物裁定向本院遞狀聲請強制執行，並經本院分以八十四年度執字第三一九０號案件執行在案。然查原告之前開拍賣抵押物裁定，嗣於八十七年六月五日經最高法院以八十七台抗字第三０九號裁定駁回確定，此亦有該裁定在卷可按。則揆諸前揭法條，則時效視為不中斷。
（三）次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，為民法第二百四十二條所明定。此項代位權行使之範圍，就民法第二百四十三條但書規定旨趣推之，雖並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院四十三年台上字第二四三號及六十九年台抗字第二四○號判例參照），惟該代位權之行使，其目的既在於防止債務人消極的減少其責任財產，以保全及實現債權人之債權（民法第二百四十二條立法理由參照），故債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為之（參照同條但書）。而消滅時效完成之抗辯，即為非專屬於債務人本身之財產上權利之一種，如債務人怠於行使此項權利，致危害他債權人之債權安全，而難以受清償者者，自難謂為不在他債權人得代位行使之列。
（四）依本件原告所提協議書記載，其對被告祐捷公司二千八百萬元之承攬報酬請求權，最遲於原告與被告祐捷公司達成協議之八十四年一月二十七日時即已得請求，則其二年之消滅時效期間於八十六年一月二十六日即已完成，今原告遲至八十七年九月十四日始對被告祐捷公司提起本件訴訟，原告復於八十七年十一月二十三日方對被告祐捷公司聲明參與分配，而被告土地銀行因對被告祐捷公司亦有債權，為保全其債權受完全清償之權利，自得主張代位被告祐捷公司提出時效完成之抗辯，揆諸前揭說明，自屬有理由。
（五）按主權利因時效消滅者，其效力及於從權利。但法律有特別規定者，不在此限，民法第一百四十六條定有明文。又從權利以主權利之存在為前提，原則上與主權利同其命運，故主權利之移轉或消滅，其效力原則上及於從權利。債權請求權如已罹於時效而消滅，則其利息請求權，雖尚未罹於時效，亦應隨同消滅，此觀民法第一百四十六條之規定甚明。而本件原告對於被告祐捷公司之承攬報酬請求權部分，已因被告土地銀行為時效抗辯而罹於二年時效而消滅，已如前述，則揆諸前揭說明，該利息請求權亦應隨同消滅，原告此部分之請求，即為無理由，應予駁回。
（六）綜上，本件原告對於被告祐捷公司之承攬報酬及遲延利息請求權部分，已因被告土地銀行為時效抗辯而罹於二年時效而消滅，原告此部分之請求，即為無理由，應予駁回。
五、就原告請求確認對被告祐捷公司之二千八百萬元及自八十四年八月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之債權存在部分：
（一）按以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償；又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第一百四十五條第一項、第八百八十條分別定有明文。且「法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴，兩造系爭之債權金額，既為構成法律關係之重要內容，如不訴請確認，則上訴人主張之權利是否存在，無法明確，且其聲請拍賣抵押物之裁定，亦將無法執行，不得謂上訴人在私法上之地位無受侵害之危險。揆之首開說明，上訴人提起本件確認之訴以排除此項危險，即與上開法條之規定並無不合」，最高法院五十二年台上字第一九二二號判例參照。
（二）經查，原告主張被告祐捷公司尚有二千八百萬元之承攬報酬尚未給付之事實，業據其提出經祐捷公司「戊○○」蓋章及同發公司「甲○○」、見證人「己○○」所簽名作成之「祐捷、同發公司對雄觀工程款支付協議記錄」一紙為證，且證人己○○亦證稱：「當時是甲○○有作祐捷公司雄觀大樓之工程，因工程款有爭執，請我作見證。二千八百萬是工程驗收後之工程尾款，當時我只介入使用執照聲請前之事，在我參加作見證時，工程款二千八百萬是還沒有拿到。當時有戊○○、吳董、我三人在場會議談妥。協議書是由祐捷內部人員作成。」（見本院八十九年九月四日言詞辯論筆錄），足證被告祐捷公司確有二千八百萬元之承攬報酬，尚未給付原告，又雖此項請求權業已罹於時效，然原告既主張本件承攬債權有法定抵押權供擔保（詳如後述），則如前述說明，尚難謂無受確認判決之利益，因認原告此部分之主張，為有理由，應予准許。
（三）又原告請求確認二千八百萬元承攬報酬之遲延利息債權亦存在部分，經查：
１、按以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。前項規定，於利息及其他定期給付之各期給付請求權，經時效消滅者，不適用之，民法第一百四十五條定有明文。又確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院五十二年台上字第一二四０號判例參照。
２、本件原告對於被告祐捷公司之承攬報酬請求權部分，已因被告土地銀行代位為時效抗辯而罹於二年時效而消滅，已如前述，則原告就二千八百萬元之承攬報酬請求確認遲延利息之債權存在部分，縱經確認，揆諸前揭法條說明，亦不得就抵押物取償，則揆諸前揭判例說明，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，則原告就右揭二千八百萬之承攬報酬請求確認遲其延利息之債權存在部分，即為無理由，應予駁回。
六、就原告請求確認原告對被告祐捷公司之二千八百萬元及自八十四年八月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之債權，就附表所示之不動產有優先於被告土地銀行受償之權利部分：
原告主張其對所承攬之雄觀大廈有法定抵押權存在，被告土地銀行則抗辯原告已立具拋棄書表明拋棄法定抵押權，該拋棄書雖未經登記，然並非無效，原告之主張無理由等語，是雙方爭執之首要在於系爭拋棄書是否具有拋棄法定抵押權之效力，茲論述如下：
（一）原告主張之系爭承攬報酬債權至遲於八十四年一月二十七日即已存在，故相關法定抵押權之規定，依民法債編施行法第一條之規定，自應適用八十九年五月五日民法債編修正施行前之民法第五百十三條規定。
（二）按承攬之工作物為建築物或其他工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。民法債編修正施行前之民法第五百十三條定有明文。又承攬人所承攬之工作，既為房屋之建築，其就承攬關係所生之債權，僅對房屋部分始有法定抵押權。至房屋之基地因非屬承攬之工作物，自不包括在內（最高法院八十七年三月十日民事庭第二次會議決議參照），且按法定抵押權於其擔保之債權發生時，即同時生效（最高法院六十三年六月十四日第一次民庭庭長決定參照）。查原告承攬之工程既屬雄關大廈新建工程，而被告祐捷公司確仍積欠原告前述承攬報酬二千八百萬元，則原告就承攬工作物即雄觀大廈，當有法定抵押權。
（三）惟按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第七百五十九條定有明文。法定抵押權係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟法定抵押權之拋棄，乃屬處分，須經登記後，方得為之。次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條亦定有明文。法定抵押權之拋棄，係依法律行為而喪失其不動產物權，非經登記，不生效力。經查系爭拋棄書係原告親自於立法定抵押權拋棄書人欄書立「同發營造廠有限公司」「負責人：甲○○」，並加蓋公司章及代表人章於其上，此為原告所自認，並有聲明書影本在卷可證，自應認該文書為真正。原告雖曾書立上述拋棄法定抵押權聲明書，然既未依法辦理登記手續，揆諸首揭說明，其所為拋棄聲明依法自屬無效，被告抗辯：原告以聲明書表示拋棄系爭法定抵押權，該法定抵押權即不存在云云，尚非可採，自應認原告之拋棄系爭法定抵押權因其未為登記而不生效力，原告對於系爭工程所生之未付工程款，對於所承攬之建物（雄觀大廈）仍有法定抵押權存在。
（四）又按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第八百八十條定有明文。查本件原告對被告祐捷公司之承攬報酬請求權係於八十六年一月二十六日時效完成，已如前述，參照上揭條文，則擔保上開債權之法定抵押權至遲應於九十一年一月二十五日，抵押權人未實行抵押權時始歸於消滅，則本件仍有法定抵押權存在。
（五）按「參照民法第八百六十五條規定，就同一不動產設定數抵押權者，其次序依登記（即抵押權生效）之先後定之之法意，被上訴人之法定抵押權，雖無須登記，但既成立生效在先，其受償順序自應優先於上訴人嗣後成立生效之設定抵押權」，最高法院六十三年台上字第一二四０號判例足資遵循。查本件原告就承攬關係所生債權至遲於八十四年一月即已發生，則法定抵押權至遲亦係於八十四年一月即發生，而被告土地銀行係於八十四年六月六日始就系爭建物為抵押權之登記，此有建物登記謄本在卷可稽，揆諸前揭說明，本件原告之法定抵押權既成立於被告土地銀行之意定抵押權之前，其效力自應優先於被告土地銀行之意定抵押權。
（六）又按存於不動產上之抵押權及其他優先受償權，因拍賣而消滅。但抵押權所擔保之債權未定清償期或其清償期尚未屆至，而拍定人或承受抵押物之債權人聲明願在拍定或承受之抵押物價額範圍內清償債務，經抵押權人同意者，不在此限，強制執行法第九十八條第三項定有明文。查本件原告法定抵押權及被告土地銀行之意定抵押權，業經本院以士院仁執莊字第三一九０號函，囑託臺北市中山地政事務所予以塗銷（見本院八十八年度執字第一五０七二號執行卷宗），是原告及被告之抵押權均已消滅，然此所謂之消滅，僅係指抵押權於拍賣後，不再存續於不動產而已，就拍賣價金之分配，仍得優先受償。
（七）從而，原告原有之法定抵押權效力既優先於被告土地銀行之意定抵押權，其本應較被告土地銀行之債權有優先受償之權，故原告請求確認原告對被告祐捷公司之二千八百佰萬元之債權，就附表所示之不動產有優先於被告土地銀行受償之權利，為有理由，應予准許。
（八）又原告就右揭二千八百萬之承攬報酬請求確認遲延利息之債權部分，就附表所示之不動產亦有優先於被告土地銀行受償之權利部分：經查原告就右揭二千八百萬之承攬報酬請求確認遲其延利息之債權存在部分，經本院審酌為無理由，應予駁回，已如前述，則其此部分之請求，亦無理由。
七、綜上所述，原告請求確認如主文第一項、第二項所示部分，為有理由。至於原告其餘請求部分，均為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造所為其餘陳述或主張，與本件事實之認定已不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，應依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十七 日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B審判長法 官 陳介源~B 法 官 方彬彬~B 法 官 陳梅欽右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十九 日~B法院書記官 蔡佳君