臺灣士林地方法院民事判決 八十八年度簡字第十二號
原 告 國座建設股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 莊乾城律師複代理人 林清源律師被 告 丁○○ 住台北縣○○鎮○○路○○○巷○弄○○號訴訟代理人 乙○○ 住台北市○○區○○○路○○巷○○弄○號被 告 甲○○ 住台北縣○○鎮○○路○○○巷○弄○○號訴訟代理人 丙○○ 住台北縣○○鎮○○路○○號右當事人間拆除地上物等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
（一）坐落台北縣○○鎮○○○段二二二之四地號土地位於台北縣○○鎮○○街○段○○○巷道如附圖一所示甲部份，面積九七平方公尺，被告等應容忍原告通行，並不得設置障礙物或其他變更道路形態或有礙通行之行為。
（二）１．先位之聲明被告甲○○就前揭地號土地如附圖一所示甲部份，面積九七平方公尺扣除附圖二所示甲部份面積十三平方公尺後之位置、面積（八十四平方公尺）應填平與附圖二所示乙部份高度相同、作為道路，以供原告通行。
２．備位之聲明坐落上揭地號土地如附圖一所示甲部份面積九七平方公尺，扣除附圖二所示甲部份面積十三平方公尺後之位置、面積（八十四平方公尺），被告甲○○、丁○○應容忍原告將之填平至與附圖二所示乙部份高度相同，作為道路，以供通行。
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述略稱：
（一）原告訴之聲明第一項有關被告應容忍原告通行、不得阻礙通行等法律上理由為：
１、公用地役權：依前呈行政法院四十四年判字第十一號、四十五年判字第八號判例意旨、七一年台上字第七三七號判例意旨、民法七六五條之反面解釋及民法一四八條，被告等之私法上之所有權應受限制，依民法第一條：民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。依上揭判例及民法規定之法理，原告應得請求如訴之聲明第一項。
２、地主已同意提供作道路使用，基於禁反言之法理及民法第一條規定之法理為請求。
３、民法七八七條第一項本文、第二項之袋地通行權。
（二）原告訴之聲明第二項（先、備位）有關填補道路以供通行之法律上理由為：
１、先位：民法七八七條之袋地通行權。
２、備位：民法七八八條之開路通行權。
（三）事實及理由
１、系爭巷道屬既成巷道：
（１）台北縣淡水鎮公所八十一、三、廿七（八一）北縣淡建字第六七五一號函載系爭一七七巷為供大眾通行達廿年之『既成巷道』，被告與案外人新紀元公司合建時取得建築執照（八二北縣淡建字第四八三號），並經指定建築線，可向台北縣政府工務局調取八二淡建字第四八三號建照卷即可得證。而系爭一七七巷道路，非屬臺灣省建築管理規則第二條第一項之計畫道路、廣場、市區道路○○路，故應屬該條所述之現有巷道，依第四條第一項之規定現有巷道之定義，系爭一七七巷道路，無同條第二、三款之情形，應屬第一款：供公眾通行，具有『公用地役關係』之巷道，由建築線指定申請書內現有道路之說明可資佐證，（上載另一七七巷四十三弄雖附有土地所有人供通行同意書，然該巷不通公路），而該建築線指定之申請基地二二二｜四、二二二｜二八、二二二｜二九地號土地，在整段一七七巷道路末段處，靠一七七巷道路與外連接而與被告辯稱既成巷道僅指一七七巷自黃帝廟通至水源街之路段（一七七巷道路前段），相距甚遠，被告主張該建築線之指定指被告所指路段云云，實不可採。
（２）被告等於八十一年七月十四日對台北縣淡水鎮公所陳情謂：「系爭巷道早經地主於六十七年同意提供土地供道路使用，並經鎮公所前來修築路基，排水溝、埋設自來水、電信管道可為佐證，請貴所依據當地居民行之多年，與工程施工房舍興建材料運搬皆靠此唯一道路，勿要廢除此一既有巷道」，且有被告等所繪附圖可證：系爭巷道至一七七巷五一至八一號建物前方路段早於六十七年間已開闢，被告等於履勘時辯稱原為田地，沒有道路云云，顯然不實。（請見前述陳情書附圖及被告申請建照現況圖），由該陳情書亦可證：
⑴、一七七巷道路早經地主提供作道路已廿年，為既成巷道。
②、因地主同意提供作為道路，故已經鎮公所前來修築路基等。
③、此巷道為適於通行之唯一道路。
２、系爭巷道應有民法七八七條第一項本文、第二項之袋地通行權之適用：
（１）前次履勘時之北新路一八四巷道路：
ａ、寬度狹窄，通行寬度僅二米七，一邊為陡崖，落差五米六，僅能單向通行，汽車通行須極謹慎。
ｂ、與系爭土地間有二米之落差地，坡度近四十五度約廿米。
ｃ、為石仔路面。
ｄ、地主未出具通行同意書，糾紛將更大。
ｅ、巷道狹窄，如以此一巷道供原告土地上巧克力花園六百戶住戶通行，將造成巷道出入壅塞，對巷道土地所有人及巷道旁住戶之不便與損害負擔極大。綜上所陳，一八四巷巷道通行困難（被告所提另案確定判決之認定與事實不符，不足採信）。
ｆ、被告援引「另案」筆錄中載西側道路（北新路一八四巷）現供淡江風情、飛鳳社區及台電宿舍員工通行云云，如以該筆錄所載一八四巷為四米巷（指中段之寬度，未書明與系爭社區連接口僅二．七米）計，亦無法再容納原告所在地之巧克力花園社區通行，且二．七米連接口後有一．
二百米之石仔路，該筆錄未詳述，僅以飛鳳山莊門前為柏油路為記載，實不可採。
（２）一七七巷道路：
ａ、寬度為六米（此由附圖一所示被上訴人所築地上物，距牆最窄處為二．九公尺，而原有道路寬度由圖可知，至少為二．九×二∥五．八約六公尺，有關巷道原有寬度有被告等致鎮公所陳情書附圖可稽，並有被告等與建設公司合建申請建照時委託民間建築師所繪現況圖可稽。）
ｂ、為柏油路面。
ｃ、為現有巷道，以原告土地上六百住戶，通行此六米巷道（雙向通行），方屬妥適，為通常之出入使用。
ｄ、台北縣政府工務局函稱被告雜項執照所築圍牆路段（即系爭路段）確屬水源街二段一七七巷通行達廿年之路段，且其上載原為「六米道路」（故較北新路一八四巷寬敞，且另有地政事務所測量圖可稽），因有違反建築法第五十八條規定，應予拆除、撤銷雜項執照云云，亦可證被告之所為與法不合。
（３）七十五年台上字第九四七號判例意旨揭示：「民法第七百八十七條第一項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在『充分發揮袋地之經濟效用』，以促進物盡其用之社會整體利益」上訴人係依據民法第七百八十七條第一項規定，主張其對於系爭土地有通行之權利。上訴人前此有無通行他人所有之土地，在所不問，原審並未斟酌上訴人所有土地，與公路之間，如通行其他周圍地，與通行系爭土地，以至公路，所生損害如何，而為『客觀』公平之比較，僅以上訴人前曾通行東側或南側他人所有土地，以至公路，即認上訴人不得依民法第七百八十七條第一項對系爭土地主張通行權，亦有未合」，故袋地通行之道路不以曾通行或主觀上認為之道路為認定之憑據，而應依客觀公平之比較為認定準則，被告等主張原告主觀上係以通行北新路一八四巷為對外道路（原告否認其主張），故不得通行系爭巷道云云，亦有違誤。況系爭原告土地上之巧克力花園社區採開設空間設計，有契約影本可稽，無大門面向何處之問題，亦無主觀上通行何處之意，七十五年台上字第九四七號判例意旨亦揭示：「民法第七百八十七條第一項所定之通行權，其主要目的，不僅專為謂和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，不容袋地所有人任意預為拋棄。」
（４）五十三年台上字第二九九六號判例意旨：「民法第七百八十七條第一項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地，以致公路」，應許原告通行較寬敞、為柏油路、且地主亦同意供通行之一七七巷道路，以發揮袋地經濟效用及社會利益，更何況巧克力花園門牌整編亦為水源街二段一七七巷，且北新路一八四巷巷道旁亦為住家，其巷道狹窄，無法再容納原告所有土地上「巧克力花園社區」之住戶，若如被告所認僅得通行西側道路，勢必造成出入更大糾紛及道路阻塞，無法為出入通行之通常使用。
（５）被告所提另案 鈞院八十六年訴字第五三０號判決於理由五第五行已認系爭土地與公路間顯無適宜之聯絡，屬袋地無訛，而其認北新路一八四巷可供通行云云，依上所述，與事實不符，不足採取。最高法院七十五年度台上字第二六八號裁判意旨揭示：「土地因與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第七百八十七條第一項定有明文。而是否與公路無適宜之聯絡不能為通常使用，則應依其『現在』使用土地之方法以判斷之。」，姚瑞先生著民法物權論第八六頁揭示：「例如土地與公路，雖有可通行一人之小徑，但若該土地為出產石材之石山，於搬運石材時，無法由小徑運輸，亦可謂與「無適宜之聯絡」之觀念相當是」土地依原來之使用方法，雖已與公路有適宜之聯絡，但依現在之使用方法，確為無適宜之聯絡者，亦應認為已備通行權之要件，例如原供耕作用之旱地，有小徑可通，現已變為工廠用地，工廠必須之汽車，不能由原有小徑出入是。」原告土地上巧克力花園社區為開放式現代建築（一面通一七七巷，一面通一八四巷），並設有地下停車場，一八四巷巷道入口寬僅二．七公尺，以住戶六百餘戶計步行或機車出入尚可，然現代社會以車代步頻繁，無法供車輛依通常使用方法出入通行，與公路無適宜之聯絡，而系爭一七七巷道路依測量結果寬度有六米左右，可供車輛來往通行，可謂較適宜之通路，依民法七八七條之規定，原告對之應有通行權。
３、民法第七八八條規定：「有通行權人，於必要時，得開設道路」，系爭一七七巷巷道位於被告土地上之原有寬度，有前準備書（二）狀被告陳情書附圖及建築線指定申請書現況圖可稽。退萬步言，如認被告所述系爭土地部分從前未開闢為道路云云屬實，依民法七八八條之規定，為供通行亦得開設道路，被告辯稱之原告自行開設道路云云，與法亦無不合。
４、另案八十六年訴字第五三０號案，乃採信台北縣淡水鎮公所八十六年四月廿三日北縣淡建字第八六一一二五０八號、八十六年五月五日北縣淡建字第八六二四一六三號函認供通行尚未達廿年云云，然是否為既成巷道為台北縣政府權責，非由台北縣淡水鎮公所認定，台北縣淡水鎮公所八七年七月廿四日北縣淡建字第八七一二二六四九號函示意旨揭示：「是否為既成巷道，依權責由台北縣政府主政。」，故該案採信台北縣淡水鎮公所八十六年度函示意旨顯有違誤而應以原告所提台北縣政府工務局指定建築線所認定之為供通行達廿年之既成巷道為可採。
５、且台北縣淡水鎮公所八一年七月二一日（八一）北縣建字第一八八０七號函附件丁○○等二三名聯名陳情書可證：系爭道路（有陳情書附圖可稽包括系爭路段），如以徵得地主正式同意供道路使用（有丁○○等廿三人聯名證明確有此事）之六十七年計，迄今亦已逾廿年，依行政法院判例意旨，已成既成巷道，有公用地役權存在，原告當亦有通行權，且通行該現有巷道對周圍地之損害最小。該案判決認非屬既成巷道為不可採。地主在系爭巷道上設障礙物，亦經台北縣政府工務局發函指示：不得阻礙交通，命令拆除，可證系爭既成巷道為供通行之須被告等不得擅自更改路面或阻礙原告通行。
６、水源街二段一七七巷巷道路寬六至八公尺，可供汽車雙方通行，詎附近汽、機車任意停放致使通行寬度八十九年六月十三日履勘時法官認僅容一車通行云云，惟查，道路交通管理處罰條例第五十六條第一項第五款規定：「在顯有妨礙他車通行處所停車者」、第二款規定：「在．．．狹路地段停車者」，汽車駕駛人應處新台幣六百元以上一千二百元以下罰鍰，第二項規定：「前項情形，交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務人員應責令汽車駕駛人將車移置適當處所，第八十二條第一項規定：「有左列情形之一者，除責令行為人即時停止並消除障礙外，處行為人或其雇主四百元以上八百元以下罰鍰：一、在道路堆積、放置足以妨礙交通之物者。」，道路交通安全規則第一一二條第一項第二、九款亦揭示斯旨，第一四０條第一款亦規定：「任何人不得有左列行為：一、利用道路堆積、放置足以妨礙交通之物品」，一七七巷任意停放之汽機車或任意放置之障礙物，妨礙交通均屬違規，應依法處罰、命其移置，不能因他人之違規行為而謂一七七巷非屬路寬六至八米巷道。
７、且縱認一七七巷僅容一車通行，惟北新路一八四巷入口處僅二．七公尺，整段路寬二至四米，上有陡坡、旁有懸崖五米以上之深度，且一八四巷旁沿途均已有住家，又有淡江風情及飛鳳山莊二棟五層樓公寓式大廈在巷道旁，北新路一八四巷供該等巷道旁住戶通行已嫌不足，而一七七巷為現有巷道存在已久，系爭土地上之住戶實有通行一七七巷現有巷道之須，縱認僅容一車通行，就安全考量及北新路一八四巷旁亦為住家原已不足通行之考量，系爭土地所有人即原告實亦有通行一七七巷既有道路之須。
８○○○區○○○○道路最窄處為三．二公尺，僅容單輛車通行，會車有困難，
後段屬劃歸淡水新市鎮二期用地，前段則通過他人水田用地，依法不能設置道路有民事判決可稽，且僅供單輛車通行，以該道路通行亦屬困難、不能。
９、所謂袋地或準袋地指土地所有人之土地與公路隔離，全無進出之通路或雖有進出之通路，但不適宜者而言。綜上所陳，原告所有土地欲與外圍公路聯絡，北新路一八四巷○○區○道路均非適宜通路，尤以系爭土地上住戶有六百戶，以每戶一車計，實有通行一七七巷之須，被告所提另案判決亦認系爭土地與公路間顯無適宜之聯絡，屬袋地無訛。且系爭社區屬開放式社區，現雖有門禁管制（為維社區安全）仍可供出入通行，連接一七七巷處亦為活動式柵門，（北新路一八四巷乃刷卡式門禁，且一八四巷本無法供通行）因一七七巷地主屢設障礙物，故現暫○○○區○○設巷道，因履勘時尚非上、下班時間，無法眼見出入困難情形，但系爭土地上有六百住戶有土地謄本可稽，以社區內僅供單輛車巷道出入，實屬困難，況該處不得設置道路，非適宜之通路。
、卅九年台上字第二一四號判例意旨揭示：「判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辯論終結『後』所發生之事實，並不受其既判力之拘束」，被告所呈另案八六年訴字第五三０號及其高院判決均作成於八七年十二月底前，該等判決內稱自六十七年起尚未屆廿年之時效期間，與本案自六十七年起迄今已逾廿年之情形不同，現今事實非該案判決既判力效力所及，又被告所提另案判決謂原告應承租便道（○○○區○○○○○道路）連接登輝大道云云，俟後亦經如附件之民事判決認定該處不能設置道路通行在案（該判決於八十八年三月十一日作成），而台灣士林地方法院八十八年度簡字第十六號民事判決謂原告主觀上有通行一八四巷巷道之意云云，惟，原告所有土地上巧克力花園社區採開放空間設計（契約影本可稽），無大門面向何處之問題，七十五年台上字第九四七號判例意旨亦揭示：「民法第七百八十七條第一項所定之通行權．．
在充分發揮袋地之經濟效用以促進物盡其用之社會整體利益，不容袋地所有人任意預為拋棄。」，另案判決與判例意旨不符，亦不足採取。且依首揭判例意旨「確定判決事實審言詞辯論終結後所發生之事實，並不受其既判力之拘束。」，敗訴地段判決僅及於言詞辯論終結時之狀態，被告等亦否認原告之通行權，故日後因有通行之須仍得重為起訴請求，故本案仍有權利保護之必要。
乙、被告方面：
一、聲明：判決如主文所示。
二、陳述略稱：
（一）原告提起本件訴訟，係以系爭被告所有坐落台北縣○○鎮○○○段二二二之四地號土地位於台北縣○○鎮○○街○段○○○巷道路之土地，係供公眾通行達二十年之既成巷道，有公用地役關係存在；又系爭土地如非屬既成巷道，依民法第七百八十七條第一項與最高法院五十三年台上字第二九九六號判例意旨，原告亦有通行權（見原告起訴狀「事實及理由」欄第一、二項所載）。惟查：
１、上開水源街二段一七七巷道路，可以「黃帝廟」○○○區○○○段，即自水源街二段開頭起至「黃帝廟」之路段，與「黃帝廟」至通往「巧克力○○○區○○路段。其中自水源街二段開頭起至「黃帝廟」之路段，雖係供公眾通行達二十年之既成巷道，但系爭土地所在之自「黃帝廟」至通往「巧克力○○○區○○路段，則非供公眾通行達二十年之既成巷道，此有淡水鎮公所於八十六年四月二十三日發函明白指出系爭土地「並未供通行達二十年」、「土地應屬私有」、「通行使用應協調土地所有人取得之」可證；甚至，淡水鎮公所於八十六年五月五日回答原告訴訟代理人之函文中，更進一步指明上開被證一所示函「證明之內容無誤」、系爭路段「經開闢通行確未達二十年」、該公所八十一年間函內容之證明僅「為答覆....水源街二段至黃帝廟路段（非本件系爭土地）通行時效」，更可證明。足見原告陳稱系爭土地為供通行達二十年之既成巷道乙節，顯係蓄意混淆是非之詞，不足為採。
２、民法第七百八十七條第一項所定之通行權，其主要目的不僅在調和土地所有人間之利害關係，且在充份發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，最高法院七十八年台抗字第三五五號著有裁判可參。故法院於擇定通行地時，須考量於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法定之。本件原告於其土地上興建「巧克力花園社區」銷售，社區西側緊臨一條八米計劃道路，對外可○○○鎮○○路，目前尚未徵收，為一條四米道路，供比鄰「淡江風情」、「飛鳳社區」及臺電宿舍員工通行；該社區之大門、警衛中心及社區車道入口均設置於該側路旁；另原告為便利銷售、施工、及「巧克力花園社區」住戶通行，於該社區北側亦設有通○○○鎮○○○道○道路；系爭水源街二段一七七巷道路則橫於社區南側。足見原告於興建之初顯已評估相關客觀地理環境、通行條件、潛在增值可能等因素，認由西側聯外道路通行，較符經濟上之效用，始將該社區之大門、警衛中心及社區車道入口設於該側，對於交屋後社區居民應由何處通行出入，當早有所謀，否則，豈非草率售屋圖利，徒留無窮問題於弱勢消費者！且該社區之購買戶即該土地之其他共有人，自銷售海報等資訊，應亦係期待自該西側聯外道路作為出入通道；而系爭水源街二段一七七巷道路，甚為狹礙，其寬度僅得供一車單向通行；且巷道旁均係住家，如許原告通行，無異准許該社區全體住戶得自該道路通行，對為土地所有人之被告等之住居安寧與交通便捷等權益，無疑將生莫大影響；反觀其西側道路，雖非既成巷道，然現已供比鄰「淡江風情」、「飛鳳社區」及臺電宿舍員工通行；且其現為四米道路，通行空間較系爭水源街二段一七七巷道路寬敞；另有可○○○鎮○○○道○道路；自該二處道路通行，對於土地所有權人所造成之損害，均較通行系爭土地為輕，更可增進土地之經濟效益。可見原告主張自被告所有之系爭土地通行，顯非損害最少之處所及方法。
３、原告於提起本件訴訟之前，即曾就被告所有坐落同地段二二二之三十地號土地位於同巷道路之土地，提起同一事實理由之訴訟，奉鈞院以八十六年度訴字第五三Ο號判決原告之訴駁回，不得就系爭巷道之私有土地主張有通行權存在，該判決已就原告所有土地與公路之間，通行其他周圍地與通行系爭土地，所生損害如何，為客觀公平之比較，而予駁回；原告上訴二審審理後，又奉台灣高等法院以八十七年度上字第九九七號判決駁回上訴；原告仍執陳詞上訴最高法院後，最高法院書記廳頃以88台民主七字第七五五四號通知裁定之主文為「上訴駁回」，雖尚未接獲裁定書，但上開案件業已確定原告不得就系爭巷道之私有土地主張有通行權，已可得確定。本件系爭之二二二之四地號與上開案件之二二二之三十地號土地，係緊鄰之二筆土地，除地號不同之外，原告所主張之事實理由，亦均相同，其分別提起二案之動機，實有可議，不容其蓄意造成裁判結果之分歧。
（二）上述原告興建之「巧克力花園社區」，西側有對外可○○○鎮○○路之北新路一八四巷四米道路（八米計劃道路），供比鄰之「淡江風情」、「飛鳳社區」住戶及臺電宿舍員工通行，該社區之大門、警衛中心及社區車道入口亦均設置於該側路旁，另於北側亦設有該社區通○○○鎮○○○道○道路，復有卷附鈞院委託之「通行權價值鑑定報告書」鑑定內容之「交通條件」可查，可證原告興建之「巧克力花園社區」並非「對外無適宜之聯絡」。且該鑑定內容之「價格試算推估說明」中，不可通行系爭土地時，每坪以新台幣（下同）二十三萬二千一百元予以評估；可通行系爭土地時，每坪以二十三萬六千八百元予以評估，每坪僅增加四千七百元，增加之幅度僅有百分之二，可見在無被告私有之系爭土地以供通行時，「巧克力花園社區」已「對外有適宜之聯絡」之情形下，如增加被告私有之系爭土地以供通行時，其價值僅增加百分之二，微乎其微，足見是否通行系爭土地，並非其「對外有無適宜聯絡」之主要因素，則原告提起本件訴訟，即係欲以損害被告利益之方法，增加其微乎其微之通行利益，自有失客觀公平，不應允許。
（三）原告復稱：其所有之土地為袋地；被告所有系爭土地所在之水源街二段一七七巷道路，寬六米，為柏油路，而西側聯外道路寬僅二米七，為石仔路等。又稱：被告所有系爭土地為供大眾通行達二十年之既成巷道，仍舉八十一年間被告擬與新紀元建設股份有限公司合建時，所提出建築線指定申請書等，欲證明系爭道路為既成巷道。惟查：
１、本件原告土地，與民法上「袋地所有人通行權」之要件，實有未合。蓋：原告已自認，鈞院另案審理時亦曾勘驗確認，原告興建「巧克力花園社區」之西側與「飛鳳山莊」緊臨之北新路一八四巷，為一八米計劃道路，現已有四米可供通行，對外連接十二米寬之北新路，且實際上除「巧克力花園社區」與「飛鳳山莊」之居民已通行使用之外，尚有「淡江風情」居民與居住臺電宿舍之臺電員工亦通行使用中，「巧克力花園社區」之大門、警衛中心、車道出入口等均設置於此，足見其共有之土地，並非「與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用」。
２、鈞院另案審理時，法官於八十六年八月七日曾赴現場履勘之筆錄中，「勘驗結果」第三項載：「『巧克力花園社區』與『飛鳳山莊』間（之道路）為鋪設柏油之道路」；又第五項載：「該巷為四米道路」；鈞院八十六年度訴字第五三Ο號判決第六頁第八、九行亦載明：「其西側道路，雖非既成巷道，然現已供比鄰『淡江風情』、『飛鳳社區』及臺電宿舍員工通行；且其現為四米道路，通行空間較系爭水源街二段一七七巷道路寬敞」，事證明確。可見原告所言水源街二段一七七巷道路，寬六米，為柏油路，而西側聯外道路寬僅二米七，為石仔路云云，不足為採。
３、至於被告於八十一年擬與新紀元建設股份有限公司合建時，曾提出建築線指定申請乙節，姑不論該合建案於申請建照後，已因故未開工，合建契約亦經解除，而八十二淡字第四八三號建築執照亦經臺北縣政府工務局發函作廢，原告所言實與本件無涉。
（四）原告另指系爭土地由被告設置之「水泥障礙物」，實為「圍牆」建物，係被告依法申請取得淡水鎮公所核發雜項執照所興建者，其設置完全合法；且原告前告訴被告等妨害自由一案，業經台灣高等法院以八十八年度上易字第一四六五號判決，認原告主張系爭道路為既成巷道有通行權並無理由，原告並無袋地通行權等，而判決被告無罪確定在案，堪為佐證，另有台灣高等法院檢察署就系爭土地部分作成八十七年度議字第一一二五號之處分書，亦同此旨，可見原告不得請求被告除去該合法建物，至為明顯。
丙、本院依職權函請臺北縣淡水地政事務所派員測量，並至現場勘驗。理 由
一、本件原告起訴主張：伊坐落台北縣○○鎮○○○段二二二之四地號土地為一袋地，與其相鄰之水源街間有一水源街二段一七七巷之巷道，該一七七巷道係一既成巷道，故該巷道應有民法第七八七條第一項本文、第二項之袋地通行權之適用，詎被告竟於該土地上設置障礙物阻礙該道路之通行，爰訴請判決如其訴之聲明所示等語。被告則以：系爭水源街二段一七七巷道路，並非既成巷道，且原告所興建之「巧克力花園社區」，社區西側緊臨一條八米計劃道路，對外可連接北新路，雖目前因尚未徵收而為一條四米之道路，惟該路現供比鄰「淡江風情」、「飛鳳社區」及台電宿舍員工通行，且其社區之大門、警衛中心及社區車道入口均設置於該側路旁；另原告為便利銷售、施工、及「巧克力花園社區」住戶通行，於該社區北側亦設有通○○○鎮○○○道○道路；系爭水源街二段一七七巷道路則橫於社區南側。足見原告於興建之初顯已評估相關客觀地理環境、通行條件、潛在增值可能等因素，認由西側聯外道路通行，較符經濟上之效用，始將該社區之大門、警衛中心及社區車道入口設於該側；又原告為便利銷售及施工，復於該社區東側向他人承租土地○○○鎮○○○道，自難謂與公路無適宜之聯絡，其主張有公用地役權及袋地之必要通行權，於法不合等語，資為抗辯。
二、原告主張被告所有系爭水源路二段一七七道路鄰近伊所共有前開土地相接部分，伊選擇該道路通行，為對各該鄰地所有人損害最少之適宜聯絡至公路之道路，且屬既成道路，伊自得依公用地役權、袋地通行權、開路通行權，通行系爭一七七巷道路云云，然為被告所否認，並以前開情詞置辯。惟查：
（一）按既成道路之形成，依台灣省建築規則第四條第一項規定，其情形有三：１、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道；２、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者；３、建築法七十三年十一月七日修正公佈前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。查本件被告所有系爭水源街二段一七七巷雖曾於八十一年間與訴外人新紀元建設股份有限公司合建，申請建築線指定時，提出土地使用同意書，惟該合建案之建造執照日後業經台北縣政府工務局發函作廢，自不得援用於本件。復查系爭水源街二段一七七巷道路，係自原告興建之「巧克力○○○區○○○○街口，其中自黃帝廟至「巧克力○○○區○○段（包括系爭土地）開闢供通行未達二十年，且台北縣淡水鎮公所亦未取得土地使用同意乙節，有台北縣淡水鎮公所八十六年四月二十三日北縣淡建字第八六一一二五０八號函及八十六年五月五日北縣淡建字第八六一一四一六三號函可憑，故被告辯稱上開淡水鎮公所函所指「申請證明水源街二段一七七巷為通行達二十年以上之既成道路案，經查屬實」乙節，係指該巷道自黃帝廟至通往水源街之路段而言，並未包括坐落系爭土地部分在內等語，即屬可取。再查物權非依民法或其他法律不得創設，民法第七百五十七條定有明文，公用地役權非民法或其他法律所規定之物權，則原告主張本於公用地役權通行被告所有系爭土地，並禁止其變更現狀、設置障礙物等，顯屬無據。
（二）次按土地由與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人固得通行周圍地以至公路，惟有通行權人應於通行之必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，此觀諸民法第七百八十七條第二項規定自明。經查：
１、本件原告於其共有前開土地上興建「巧克力花園社區」銷售，而該社區西側緊臨一條八米計劃道路，對外可○○○鎮○○○路，雖目前尚未徵收，而為一條四米道路，然現即供比鄰「淡江風情」、「飛鳳社區」及台電宿舍員工通行，而該社區之大門、警衛中心及社區車道入口均設置於該側路旁，亦經本院勘驗屬實，並作有勘驗筆錄○○○區○○○○道路，作為與外聯結之用。
２、又原告為便利銷售及施工，並於該社區東側向他人承租土地，作一通行車道，專供該社區車輛人員通行所用，且該聯結道路，可直接通行聯○○○鎮○○○道，其對外交通有此道路，則尚屬便利，亦經本院勘驗屬實，並作有勘驗筆錄，則該社區即有第二條聯外道路。
３、而系爭水源街二段一七七巷道路則橫於該社區南側，將該社區區隔為南北二區，社區主體絕大部分在北側，且該社區亦築有圍牆並設有鐵門，以管制人員出入一事而非開放空間等情，亦經本院赴現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄可憑。足見原告於興建之初顯已評估相關客觀地理環境、通行條件、潛在增值可能等因素，認由西側聯外道路通行，較符經濟上之效用，始將該社區之大門、警衛中心及社區車道入口設於該側，該社區之購買戶即該土地之他共有人亦已自原告所提出之銷售海報等資訊，知悉並期待自該西側聯外道路作為出入通道。
４、系爭水源街二段一七七巷道路，甚為狹隘，其寬度僅得供一車單向通行，且巷道兩旁均係住家，如許原告通行，無異准許該社區全體住戶得自該道路通行，對為土地所有人之被告等之住居安寧及交通便捷等權益，無疑將生莫大影響。
反觀其西側道路，雖非既成巷道，然其事實上現已供比鄰「淡江風情」、「飛鳳社區」及台電宿舍員工等眾人通行，且其為四米道路，而道路旁亦僅有一側為住家，另一側景觀則為窪地、雜草叢生及停車場。雖原告主張該路段有一處石仔路，路面窄，有斜坡，通行困難。然查該路段現為鋪設柏油之路面，其中雖有一小段石仔路，惟全係由於當地住戶門前施工尚未恢復柏油路面所致，僅屬短暫現象，且目前路旁尚可停放汽機車等情，業據本院勘驗屬實，是原告所為此部分之主張，亦不足取。
三、綜上所述，系爭土地既屬被告所有，復非既成巷道，則被告對該土地自有完全之處分、使用及收益權能，其雖於上開土地上設置障礙物，但並未將該巷道全面圍堵，仍留有供行人、機車通行之餘地，亦經本院赴現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄可憑，則其行使權利顯無何違反公眾通行利益情事可言，從而原告所為其訴之聲明之第一項請求，為無理由，應予駁回。
四、又原告其訴之聲明中雖另有第二項之請求，然查其所為其訴之聲明之第一項請求，為無理由，應予駁回，已如前述，而原告請求被告應容忍其通行並不得設置障礙物或其他變更道路形態或有礙通行之行為之請求，既已駁回，揆諸前揭說明，其訴之聲明中第二項請求部分，亦為無理由，應予駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結：原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十二 日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B法 官 陳梅欽右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十四 日~B法院書記官 李明章