臺灣士林地方法院民事判決 八十八年度訴字第一一一七號
原 告 丙○○訴訟代理人 高素真律師
送達代收人：莊靜萍住台北市○○○路○○號十三樓被 告 乙○○ 住台北市○○○路○段○○巷二之二號十二樓訴訟代理人 余鐘柳律師被 告 甲○○ 住台北市○○區○○路○○巷○弄○號三樓訴訟代理人 謝寶霞 住台北市○○街○段○○○號七樓
李應捌 住台北市○○區○○○路○○巷○弄○號三樓右當事人間債務不履行等事件，本院判決如左：
主 文被告甲○○應將坐落台北市○○區○○段二小段七六一地號土地上如附圖所示Ａ、Ｂ部分 (即如附圖所示斜線部分）之地上物拆除，將土地騰空返還予原告及其他全體共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣貳佰零伍萬元為被告甲○○供擔保後，得假執行。但被告甲○○如於假執行程序實施前，以新台幣陸佰零柒萬為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位部份：被告乙○○應將坐落台北市○○區○○段第七六一地號土地上如附圖所示Ａ、Ｂ部份交付與原告使用。
備位部份：被告乙○○應給付原告新台幣（下同）四百五十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告甲○○應將坐落台北市○○區○○段二小段第七六一地號土地上如附圖所示
Ａ、Ｂ部分之地上物拆除，將土地騰空返還予原告。
三、被告甲○○應將坐落台北市○○區○○段二小段第七六一地號土地上如附圖所示
Ａ、Ｂ部分之地上物拆除，將土地騰空返還予原告及共有人。
四、原告願提供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告乙○○債務不履行︰本件原告於民國七十三年間與被告乙○○合作興建房屋，由原告提供土地，被告乙○○（即建商）負責興建陽明大廈，事後原告分得陽明大廈Ａ、Ｂ、Ｃ棟一樓房屋（門牌號碼分別為台北市○○路○段○○○號、二八三號、二八九號一樓），被告乙○○則分得Ｄ棟一樓房屋（門牌號碼為台北市○○區○○路四段二九一號一樓），其中原告將分得之Ａ、Ｂ棟一樓信託登記在原告子女蔡文祥、蔡淑真名下，至Ｃ棟一樓則仍登記為原告所有。另原告與被告乙○○均同意將陽明大廈一樓樓梯間中線以外之空地（包括如附圖所示斜線部分）歸由Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ棟一樓住戶共同使用，如有違反，應負賠償損失之責任，並簽訂同意書。詎被告乙○○事後並未履行上開約定，遲至今日仍未將上開土地交付原告使用，依法對原告應負債務不履行責任，爰以先位聲明請求被告乙○○履行契約，將坐落於台北市○○區○○段二小段七六一地號土地（下稱：系爭土地）上如附圖所示Ａ、Ｂ部分（即如附圖所示斜線部分）之土地交付原告使用，如被告乙○○不能履行或履行顯有重大困難，亦以備位聲明併為請求以金錢賠償原告所受之損害。
二、被告甲○○侵害原告之專用權︰依原告與被告乙○○之約定，原告與陽明大廈Ｄ棟一樓所有權人即事後自乙○○受讓取得該建物所有權之被告甲○○共有系爭土地之專用權，詎被告甲○○未經徵得原告同意，擅自在系爭土地上加蓋地上物，做為停車棚，並對外出租使用，已侵害原告對系爭土地之專用權，原告有權請求被告甲○○拆除如附圖所示斜線部分地上物，返還系爭土地予原告。
三、被告甲○○侵害原告對系爭土地之所有權︰退而言之，原告亦為系爭土地之共有人，有土地登記簿謄本可稽，則被告甲○○未經原告同意，擅自在系爭土地上加蓋地上物，並出租謀利，亦已侵害原告之所有權，原告亦得基於所有物之物上返還請求權，請求被告甲○○拆除如附圖所示斜線部分地上物，並返還系爭土地予原告及共有人。
四、對被告陳述之抗辯
（一）依被告乙○○與被告甲○○締結之買賣契約書第六條所載：「一樓空地除中庭為全體住戶共同使用外，其餘空地歸一樓業主協調使用。」既載明為「協調使用」，即非被告甲○○所得獨占使用，今被告甲○○未經原告同意，將系爭土地如附圖所示斜線部分加蓋車庫使用，被告甲○○已侵害原告對系爭土地之專用權與共有權。
（二）被告乙○○應就其與原告協議如附圖所示斜線部分之土地歸由被告甲○○使用之主張盡舉證責任。
（三）至被告乙○○辯稱陽明大廈Ａ、Ｂ、Ｃ棟一樓屋前空地為原告使用云云，作為兩造已有協議之佐證，惟Ａ、Ｂ、Ｃ棟一樓屋前係人行道及馬路，根本沒有所謂空地，原告無從使用，被告所辯顯與事實不符，再被告乙○○於八十九年二月十二日現場勘驗時改稱Ａ棟旁空地由原告使用，查Ａ棟旁空地僅有一車位，Ｄ棟旁則有二車位，參諸原告於七十六年五月四日取得Ａ、Ｂ、Ｃ棟三棟一樓建物共計三戶，被告乙○○僅取得Ｄ棟一樓建物計一戶，事後乙○○再轉讓予被告甲○○，如果兩造曾就車位之使用進行協議，何以被告甲○○事後竟分得一樓空地共三車位中之二車位使用，而原告僅分得一車位？明顯不符常理，由此益徵被告所稱車位使用協議云云，誠屬無稽。被告乙○○自始即未依約交付車位予原告，應負債務不履行之責。
（四）原告與被告乙○○簽訂同意書第四條之約定，乃在確認一樓空地使用權歸屬，與原告與被告乙○○間之合建關係無關，自非台灣高等法院七十七年度重上字第九八號和解筆錄效力所及。至被告乙○○徒以原告遲至今日始提出訴訟為由，主張本件為和解效力所及云云，然是否提出訴訟，本為當事人權利，當事人是否提出，又涉及人力、物力等考量，與和解是否包含本件訟爭標的，非有必然關係；原告因兩造間訟爭不斷，始無暇提出本件訴訟，被告竟執為本案訟爭標的包含於前開案件之和解云云，殊與論理法則有違。
三、證據：提出同意書、建物登記簿謄本、土地登記簿謄本、建築改良物所有權狀、臺灣高等法院刑事判決書、台北市政府工務局函、現場照片四張。
乙、被告方面：
壹、被告乙○○部分：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：
（一）緣原告與被告乙○○於七十一年五月六日簽訂土地合建契約書，契約簽訂後，糾紛不斷，迨合建完成後，為交屋及返還保證金事宜，又經多次訴訟，嗣在台灣高等法院法官勸諭下，兩造達成和解，和解後，原告又不依和解筆錄履約，被告乙○○只好持和解筆錄依法聲請強制執行，原告再提出聲明異議經駁回後，又以「渠所委任之代理人有授權外之和解行為」為由，提起抗告，經台灣高等法院駁回後，原告又向 鈞院提起債務人異議之訴，該案經最高法院以給付種類不相同，不得抵銷為由判決原告敗訴確定後，原告再依和解筆錄又查封被告財產，經被告乙○○依法聲明異議，鈞院執行處撤銷強制執行程序，原告抗告，經台灣高等法院駁回後，又提起給付懲罰性違約金訴訟，甫經判決原告之訴駁回，又有本案訴訟，單純合建糾紛，歷經十六、七年之訟累，仍無法平息，實為我司法史上一大奇案。
（二）查系爭合建案之基地，共可興建六棟大樓，編號Ａ、Ｂ、Ｃ三棟大樓中之一至十樓全分歸原告，十一及十二樓及Ｄ、Ｅ、Ｆ三棟之一至十二樓分歸被告乙○○，由於合建契約書中，對一樓空地之使用，未加以約定，原告恐被告乙○○分得Ａ、Ｂ、Ｃ棟第十一、十二樓之住戶出面主張權利，故於七十三年七月七日協議時，於同意書第四條約明：「一樓空地中，一樓樓梯間中線以外之空地，由Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四棟一樓住戶共同協調使用，樓梯間中線以內車道以外空地由Ｅ、Ｆ二棟一樓住戶使用」，換言之，上開協議之主要目的乃在確認一樓空地歸一樓住戶使用。
（三）另兩造達成上開協議後，被告乙○○於七十五年一月十三日將Ｄ棟一樓所分得之房屋銷售予被告甲○○時，便依上開協議意旨，於買賣契約書第六條明載：
「一樓空地除中庭為全體住戶共同使用外，其餘空地歸一樓業主協議使用」。
（四）查一樓空地歸一樓住戶使用，此為陽明廣場大廈預定房地買賣契約書所明載，且十餘年來，全體住戶及大廈管理委員會均無異議，現原告如否認有上開協議，則渠所分得之Ａ、Ｂ、Ｃ三棟房屋一樓前歸原告所使用至今之空地，是否亦應交付予被告甲○○使用？
（五）查原告與被告乙○○合建之陽明大廈共有六棟大樓，每棟為十二層樓建築，由原告分得Ａ、Ｂ、Ｃ棟一至十樓，共三十間房屋，被告分得Ａ、Ｂ、Ｃ棟十一、十二樓及Ｄ、Ｅ、Ｆ棟一至十二樓房屋共四十二間，係按五八：四二比例分屋，而有關土地，雙方約定依取得房屋比率辦理產權登記，因而有關一樓空地之使用分配，自應以五八比四二或對分，此依經驗定則實無庸贅言。
（六）查陽明大廈之建築基地，在Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四棟建屋前均有空地，而Ａ棟及Ｄ棟屋側之空地，在設計圖上均為車位之設計，且列為Ａ、Ｄ棟之附屬建物，為免日後引起爭議，始有系爭協議書之簽訂，再由以下幾點說明，足以証明雙方業己完成分管之協議：
１、按兩造之合建分屋比例為五八比四二，現七六一地號與七六０之一地號土地面積相當，因而兩造各取其一，顯係依分屋比例之約定而分管，實至為彰顯。
２、查陽明大廈原始設計時，即在系爭空地上規劃為停車位，且列為Ａ、Ｄ棟一樓之附屬建物，理當歸一樓管理使用，否則該附屬建物「主要用途」上載「停車位」，豈非形同具文？
３、系爭房屋，係於七十五年取得使用執照（七十五年使字第一一一八號），並於七十六年一月二十三日完成建物第一次登記，現原告取得合建房屋後，若未完成一樓空地之協調使用，焉會於Ａ棟屋旁之七六０之一空地上搭蓋車位使用，此又該當何解？
４、查被告甲○○，係於七十六年三月九日取得房屋後，見原告搭蓋車庫使用，乃比照搭蓋。況十餘年來，被告甲○○搭蓋車棚，原告從未加以制止，此又該如何自圓其說？
５、再查，被告甲○○之車庫係於七十六年間取得房屋後即加蓋，若未經協商一樓空地使用，則兩造於七十八年五月十五日因七十七年度重上字第九八號請求損害賠償事件於高院簽訂和解筆錄時，原告就此豈會全未提出主張，且更於第八條載明：「前七項均圓滿履行完畢後，兩造確認就七十一年五月一日所定合建契約均已圓滿履行無誤，兩造互無相干，不得再向另一方有任何請求」，此豈不在在足以証明被告所辯，有關系爭空地已完成協商使用，原告不得再向被告為任何之請求，顯非卸責。
（七）另退萬步而言，若原告所主張，兩造尚未就一樓空地達成「協商使用」可採時，則原告擅自使用七六０之一地號土地，豈不違反協議，被告乙○○自可執原告主張之理由，對原告請求金錢賠償，並予抵銷。
（八）另如附圖斜線部分所示之空地，兩造於七十三年七月七日簽訂同意書後，於七十六年房屋興建完成，原告拒不將土地所有權移轉登記予房屋買受人，因而全體買受人才對原告提起所有權移轉訴訟，獲得勝訴判決後，才於八十一年七月三十日移轉登記，顯然土地共有人係在兩造協議分管後才繼受取得土地所有權，自應受分管協議之拘束，因而原告訴之聲明第三項「：：，將土地返還原告及共有人」，顯依法不合。
（九）再查，被告乙○○係於協議後，才將系爭空地同意歸甲○○管理使用，但江娥加蓋車庫，此為被告乙○○所不知，併予敘明。
三、證據：提出土地合建契約書、承德大廈合建糾紛概述、臺灣高等法院七十七年度
重上字第九八號和解筆錄、八十三年度抗字第三一七號民事裁定、最高法院八十六年台上字第九五二號民事判決、臺灣高等法院八十七年度抗字第二三一號民事裁定、本院八十七年度重訴字第二八六號民事判決、台北市士林地政事務所建物測量成果圖、建物登記簿謄本、土地登記簿謄本、原告搭蓋車庫照片乙張。
聲請訊問證人蔡命憲、吳老助（迄本件言詞辯論終結時，仍未提供住址供本院通知）
貳、被告甲○○部分：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：被告甲○○係按照與被告乙○○之協議使用如附圖所示斜線部分土地，至於原告與被告乙○○如何協議使用，被告甲○○並不清楚。
三、證據：提出陽明廣場大廈預定房地買賣契約書、土地及建物登記簿謄本、建築改良物所有權狀、使用執照。
丙、本院依職權履勘現場，並囑託台北市士林地政事務所測量。理 由
一、本件原告主張其於七十三年間與被告乙○○合作興建房屋，由原告提供土地，被告乙○○（即建商）負責興建陽明大廈，事後原告分得陽明大廈Ａ、Ｂ、Ｃ棟一樓建物（門牌號碼分別為台北市○○路○段○○○號、二八三號、二八九號一樓），被告乙○○則分得Ｄ棟一樓建物（門牌號碼為台北市○○區○○路四段二九一號一樓），其中原告將分得之Ａ、Ｂ棟一樓建物信託登記在原告子女蔡文祥、蔡淑真名下，至Ｃ棟一樓建物則仍登記為原告所有。另原告與被告乙○○均同意將陽明大廈一樓樓梯間中線以外之空地（包含如附圖所示斜線部分）歸由Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四棟一樓住戶共同使用，如有違反，應負賠償損失之責任，並簽訂同意書。詎被告乙○○事後並未履行上開約定，遲至今日仍未將上開土地交付原告使用，依法對原告應負債務不履行責任，爰以先位聲明請求被告乙○○履行契約，將如附圖所示Ａ、Ｂ部分之土地交付原告使用，如被告不能履行或履行顯有重大困難，亦以備位聲明併為請求被告乙○○以金錢賠償原告所受之損害。又依原告與被告乙○○之約定，原告與陽明大廈Ｄ棟一樓所有權人即事後自乙○○受讓取得該建物所有權之被告甲○○共有系爭土地之專用權，詎被告甲○○未經徵得原告同意，擅自在如附圖所示斜線部分土地上加蓋地上物，做為停車棚，並對外出租使用，已侵害原告對系爭土地之專用權，原告有權請求被告甲○○拆除如附圖所示斜線部分之地上物，將土地騰空返還予原告。退而言之，原告亦為系爭土地之共有人，有土地登記簿謄本可稽，則被告甲○○未經原告同意，擅自在系爭土地上加蓋地上物，並出租謀利，亦已侵害原告之所有權，原告亦得基於所有物之物上返還請求權，請求被告甲○○拆除如附圖所示斜線部分之地上物，並將系爭土地騰空返還予原告及共有人。
二、被告乙○○則以：（一）原告與被告乙○○合建之陽明大廈共有六棟大樓，編號
Ａ、Ｂ、Ｃ三棟大樓中之一至十樓全分歸原告，十一及十二樓及Ｄ、Ｅ、Ｆ三棟之一至十二樓分歸被告乙○○，由於合建契約書中，對一樓空地之使用，未加以約定，原告恐被告乙○○分得Ａ、Ｂ、Ｃ棟第十一、十二樓之住戶出面主張權利，故於七十三年七月七日協議時，於同意書第四條約明：「一樓空地中，一樓樓梯間中線以外之空地，由Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四棟一樓住戶共同協調使用，樓梯間中線以內車道以外空地由Ｅ、Ｆ二棟一樓住戶使用」，換言之，上開協議之主要目的乃在確認一樓空地歸一樓住戶使用。（二）被告甲○○之車庫係於七十六年間取得房屋後即加蓋，若未經協商一樓空地使用，則兩造於七十八年五月十五日因七十七年度重上字第九八號請求損害賠償事件於高院簽訂和解筆錄時，原告就此豈會全未提出主張，且更於第八條載明：「前七項均圓滿履行完畢後，兩造確認就七十一年五月一日所定合建契約均已圓滿履行無誤，兩造互無相干，不得再向另一方有任何請求」，此足以証明原告與被告乙○○就如附圖所示斜線部分空地已完成協商使用。（三）按兩造之合建分屋比例為五八比四二，現七六一地號與七六０之一地號土地面積相當，因而兩造各取其一，顯係依分屋比例之約定而分管，可見兩造就如附圖所示斜線部份之空地，已有分管協議。（四）陽明大廈原始設計時，即在系爭空地上規劃為停車位，且列為Ａ、Ｄ棟一樓之附屬建物，理當歸一樓管理使用，否則該附屬建物「主要用途」上載「停車位」，豈非形同具文？（五）系爭房屋係於七十五年取得使用執照（七十五年使字第一一一八號），並於七十六年一月二十三日完成建物第一次登記，現原告取得合建房屋後，若未完成一樓空地之協調使用，焉會於Ａ棟屋旁之七六０之一空地上搭蓋車位使用；況十餘年來，被告甲○○搭蓋車棚，原告從未加以制止，足見被告乙○○與原告間就如附圖所示斜線部分之使用，已達成分管協議等語，資為抗辯。被告甲○○則以：其係按照與被告乙○○之協議使用如附圖所示斜線部分土地，至於原告與被告乙○○如何協議使用，其並不清楚等語置辯。
三、經查，原告與被告乙○○於七十一年五月六日簽訂合建契約，約定由原告及其子蔡文祥提供系爭土地以及同小段七六二、七六二之一地號土地，由被告乙○○出資，合建地上十二層樓之陽明大廈，該大廈共興建六棟大樓，由原告分得Ａ、Ｂ、Ｃ棟一至十樓，共三十間房屋（其中Ａ、Ｂ棟一樓由原告信託登記在其子女名下），被告分得Ａ、Ｂ、Ｃ棟十一、十二樓及Ｄ、Ｅ、Ｆ棟一至十二樓，共四十二間，基地持分則按雙方取得房屋比率辦理產權登記，原告與被告乙○○並於七十三年七月七日進一步就六棟大樓一樓空地之使用權分配簽訂同意書，於同意書第四條約定「一樓空地由一樓樓梯間中線以外之空地，由Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四棟一樓住戶共同協調使用，樓梯間中線以內，車道以外空地，由Ｅ、Ｆ二棟一樓住戶使用」，如附圖所示斜線部分屬於上開約定「一樓樓梯間中線以外之空地，由Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四棟一樓住戶共同協調使用」範圍之一部分，陽明大廈嗣於七十五年十一月十一日建築完成，取得使用執照，並在七十六年一月辦理建物第一次登記，被告甲○○於七十五年一月十三日，與被告乙○○訂立「陽明廣場大廈預定房地買賣契約書」（下稱：系爭買賣契約），買受Ｄ棟一樓建物及所坐落之土地，且完成所有權移轉登記，被告甲○○在如附圖所示斜線部分之土地上出資搭蓋車庫（含雨遮），占用系爭土地面積合計為三十五點六九平方公尺等情，為兩造所不爭執，並有土地合建契約書、同意書、系爭買賣契約書、Ｄ棟一樓建物及土地登記簿謄本、Ａ、Ｂ、Ｃ棟一樓建物所有權狀均影本在卷足稽，並經本院至現場履勘，囑託地政事務所測量，制有複丈成果圖可憑，復有台北市士林地政事務所八十九年三月八日北市士地二字第八九六○三二九一○○號函覆可證，應堪信為真實。
四、按原告與被告乙○○簽訂之同意書第四條約定「：：，一樓樓梯間中線以外之空地，由Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四棟一樓住戶共同協調使用，：：。」，如附圖所示斜線部分，屬於上開約定範圍之一部分，業經上開認定，且原告一再主張Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ棟一樓住戶就如附圖所示斜線部分，迄今尚未協調如何使用，則原告應無排除Ｄ棟一樓住戶之使用，而主張獨自使用之專用權利，從而，原告基於同意書之約定，於先位聲明中請求被告乙○○將系爭土地如附圖所示斜線部分交付與「原告」使用，已屬無據。
五、又原告主張其先位聲明，倘因被告乙○○不能履行同意書第四條之約定，或者履行有重大困難遭駁回時，原告亦以備位聲明請求被告乙○○以金錢賠償原告所受之損害。按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在，最高法院四十八年度台上字第一○六五號判例參照。經查：
（一）原告（地主）與被告乙○○（建商）就同意書第四條之約定，應屬區分所有建築物所有權人對於系爭土地空地之使用作成之分管契約，參照上開判例意旨，該分管契約應由被告甲○○即買受Ｄ棟一樓區分所有建築物及系爭土地應有部分之人繼受，何況，依被告甲○○提出其與被告乙○○訂定之系爭買賣契約第六條亦明文約定：「：：，一樓空地除中庭為全體住戶共同使用外，其餘空地歸一樓業主協議使用，：：。」，復為兩造所不爭執，此外，原告復未舉證證明被告乙○○曾有如何拒絕與原告共同協議使用之情事，是原告主張被告乙○○因違反同意書第四條之約定而有債務不履行行為，已有可疑。
（二）又查，雖被告乙○○於系爭買賣契約之附件平面圖加註：「本空地同意由甲方（即被告）使用」，惟此平面圖既為系爭買賣契約書之附件，則應與系爭買賣契約第六條之約定合併觀察而為整體解釋，應認被告乙○○以其個人名義在附件平面圖上之加註，無非只是表示其對於如附圖所示斜線部分使用方式之個人意見，並未表示此意見是經過一樓業主協議之結論，亦即被告甲○○就陽明大廈一樓樓梯間中線以外之空地之使用，仍須經由一樓其他業主（即住戶）之協商同意，因此尚難以被告乙○○在附件平面圖上之加註，逕認其已違反同意書第四條之約定，而有債務不履行之情形。
被告乙○○就原告先位聲明之請求，既無不能履行或履行有重大困難之情形，且被告乙○○就同意書第四條之約定亦無任何債務不履行之行為，則原告以被告乙○○債務不履行因而受有損害，請求被告乙○○賠償如備位聲明所示之金額，並無理由，不能准許。
六、按原告與被告乙○○簽訂之同意書第四條既係約定「：：，一樓樓梯間中線以外之空地，由Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四棟一樓住戶共同協調使用，：：。」，且被告甲○○應繼受該分管之協議，而受其拘束，如附圖所示斜線部分，既屬於上開約定範圍之一部分，而原告又一再主張Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ棟一樓住戶就如附圖所示斜線部分，迄今尚未協調如何使用，則原告並無排除被告甲○○之使用，而主張獨立使用之專用權利。從而，原告基於同意書第四條之約定，請求被告甲○○將系爭土地如附圖所示斜線部分之地上物拆除，並將土地返還予「原告」使用，即屬無據。
七、按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，民法第七百六十七條規定甚明。又按，各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，同法第八百二十一條亦規定甚明。查原告以及被告甲○○均為系爭土地共有人，有土地登記簿謄本在卷足佐，雖兩造就使用權之協調方式，在同意書第四條已約定甚明，惟在原告與被告乙○○或被告甲○○就如附圖所示斜線部分土地之使用權歸屬，尚未依同意書第四條約定之方式作成結論之前，原告基於系爭土地共有人之身分，對於無權使用系爭土地之人，仍得基於上開條文之規定為全體共有人請求回復共有物。因此，原告基於上開條文，請求被告甲○○將系爭土地如附圖所示斜線部分之地上物拆除，並將土地返還予原告及其他全體共有人，是否有理由，應審究者則為：被告甲○○使用如附圖所示斜線部分，是否有使用權源？亦即Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ棟一樓住戶就如附圖所示斜線部分之土地是否已共同協調由Ｄ棟一樓住戶使用？經查：
（一）被告甲○○所購買Ｄ棟一樓（即台北市○○區○○段二小段二○○○六建號）所有權其中附屬建物為平台，面積十五點六六平方公尺，此有該建物之登記簿謄本附卷足參，而被告乙○○提出之該建物測量成果圖其中平台之一角，畫有黃線並註明「車位」二字部分，位於如附圖所示Ｃ部分，並未包括於如附圖所示斜線部分，是坐落於系爭土地如附圖所示斜線部分之工作物，均非屬Ｄ棟一樓（即台北市○○區○○段二小段二○○○六建號）之範圍，合先敘明。
（二）被告乙○○雖主張兩造合建分配房屋之比例為五十八比四十二，則系爭土地應依分屋比例之約定而分管云云，已為原告所否認，何況，系爭土地之分管方式，應由Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ棟一樓住戶協調使用，業據原告與被告乙○○所簽訂同意書第四條約定甚明，因此逕以原告與被告乙○○分配合建房屋之比例，作為
Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ棟一樓住戶協調之結論，顯與同意書之約定不符，不能採取。
（三）被告甲○○雖提出被告乙○○個人所出具，同意被告甲○○使用如附圖所示斜線部分土地之附件，惟依原告與被告乙○○所簽訂之同意書第四條以及系爭買賣契約書第六條之約定，被告甲○○既未能舉證證明Ａ、Ｂ、Ｃ棟一樓住戶即原告亦均同意其占有使用如附圖所示斜線部分之土地，則其在系爭土地如附圖所示斜線部分設置地上物，即屬無正當權源。至於原告是否亦未經與Ｄ棟一樓住戶共同協議，即任意使用Ａ棟一樓空地，以及原告是否知悉被告甲○○占有使用如附圖所示斜線部分之土地等節，均不足以推論Ａ、Ｂ、Ｃ棟一樓住戶就如附圖所示斜線部分之土地由Ｄ棟一樓住戶使用，業與被告乙○○或被告甲○○達成使用權歸屬之協議。
（四）原告與被告乙○○雖於七十八年五月十五日就合建契約相關履行問題，在台灣高等法院七十七年度重上字第九八號請求損害賠償事件作成和解筆錄，惟如附圖所示斜線部分之工作物，是由被告甲○○於七十六年間取得Ｄ棟一樓建物所有權後即出資搭蓋設置，業據其自承在卷（詳見八十九年二月二十一日勘驗筆錄），且為原告所不爭執，被告甲○○既非上開和解筆錄之當事人，原告當然無從於上開和解筆錄就如附圖所示斜線部分提出任何主張，因此，在原告並未與被告乙○○或被告甲○○就如附圖所示斜線部分土地之使用權歸屬一節達成協議之前提下，雖原告與被告乙○○於上開和解筆錄第八條載明︰「︰︰，合建契約已圓滿履行無誤，兩造互無相干，不得再向另一方有任何請求」，亦不得以此限制原告基於同意書第四條之約定以及民法第七百七十六條之規定，請求被告甲○○將如附圖所示斜線部分之地上物拆除之權利。
綜上，被告甲○○占有使用如附圖所示斜線部分之土地，並無合法占用權源，則原告依上開條文之規定，請求被告甲○○將無權占用如附圖所示斜線部分，面積合計為三十五點六九平方公尺之地上物拆除，並返還土地予原告及其他全體共有人，自屬依法有據，應予准許。
八、本判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
九﹐兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部份並無不合
，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不應准許。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十四 日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B法 官 蔡文育右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十五 日~B法院書記官 蔡慧娟