臺灣士林地方法院民事判決 八十八年度訴字第一二九一號
原 告 甲○○訴訟代理人 張立業律師複 代理人 丙○○ 住
乙○○ 住被 告 丁○○ 住右當事人間請求返還報酬等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：①被告應給付原告新臺幣（下同）一百五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
②訴訟費用由被告負擔。
③願供擔保請准宣告假執行。
（二）備位聲明：①被告應給付原告八十一萬一千五百二十八元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。
②訴訟費用由被告負擔。
③願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告於民國八十八年四月二十六日承攬原告所有坐落於臺北縣○○鄉○○街○○號房屋一、二樓（下稱系爭房屋）之翻修工作，雙方約定總價款為一百萬元，施工期間約六十天，又於同年五月十四日簽訂追加三樓之增建工程，工程款為六十萬元。原告自開工之始，即不斷配合被告要求，一再超付工程款，迄今已給付一百五十萬元，然被告卻未依約於限期內完成應盡之工作，自陷完工遲延，令原告遭受相當損害，甚更來函表示解除契約，顯見其已無履約意思，更不可能期待其能於限期內完工，原告遂不得已爰引民法第五百零三條規定，解除二造當事人間之承攬關係，並以起訴狀繕本送達，代替解除權行使之意思。又被告既已明白表示不願繼續工作下去，則兩造間系爭契約自不能期待其繼續存續，原告依法有解除權，契約既解除，原告自可依民法第二百五十九條規定，訴請被告返還所受領之報酬。
（二）就二造所訂三樓增建部分之合約，雖未訂明完工期限，然因被告於八十八年九月十八日向原告為解除之意思，原告於審理中表示同意其解除，故該部分業經合意解除。
（三）縱認原告解除契約無理由，則被告依約本應於期限內完工，既已陷於給付遲延，則原告自可依民法第五百零二條第一項規定，請求減少報酬，並依不當得利返還請求權請求被告返還超付之報酬八十一萬一千五百二十八元。
三、證據：提出承攬契約影本一份、三樓增建部分工程合約書影本一份、三芝郵局第七０一號存證信函影本一份、估價單影本一份、照片二十四幀、臺北中山郵局第二三一二號存證信函影本一份匯款單影本三紙、未完工部分之列表一紙。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）原工程期限雖約定為約六十日，然因嗣又增建三樓部分之工程，致影響原工程進度，且增建部分並未約定期限，其至八十八年十月間工程結構已完成，並通知原告現場驗收，迄八十九年農曆年前則已全部完工。
（二）其施作所花費之金錢，遠超過原告所支付之報酬，原告解除契約、請求減少報酬顯無理由。
三、證據：提出三芝郵局第七二０號存證信函影本一份、照片影本二十九幀、設計圖一份、契約影本一份，並聲請訊問證人林明燦。
理 由
一、本件原告起訴主張：被告於八十八年四月二十六日承攬原告所有系爭房屋之翻修工作，雙方約定總價款為一百萬元，施工期間約六十天，又於同年五月十四日簽訂追加三樓之增建工程，工程款為六十萬元。原告自開工之始迄今已給付一百五十萬元，然被告卻未依約於限期內完成應盡之工作，甚更為解除契約之表示，顯見其已無履約意思，更不可能期待其能於限期內完工，原告同意其解除契約，另爰引民法第五百零三條規定，解除二造當事人間之承攬關係，爰依民法第二百五十九條規定，訴請被告返還所受領之報酬。又縱認原告解除契約不合法，則被告依約未於期限內完工，既已陷於給付遲延，則原告自可依民法第五百零二條第一項規定，請求減少報酬，並依不當得利返還請求權訴請被告返還超付之報酬八十一萬一千五百二十八元等情；被告則以：原工程期限雖約定為約六十日，然因嗣又增建三樓部分之工程，致影響原工程進度，且增建部分並未約定期限，其至八十八年十月間工程結構已完成，並通知原告現場驗收，迄八十九年農曆年前則已全部完工，其並未給付遲延，且其施作所花費之金錢，遠逾所取得之報酬，原告請求顯無理由等語置辯。
二、原告主張被告於八十八年四月二十六日承攬原告所有系爭房屋之翻修工作，雙方約定總價款為一百萬元，施工期間約六十天，又於同年五月十四日簽訂追加三樓之增建工程，工程款為六十萬元，原告自開工之始迄今已給付一百五十萬元之事實，業據提出合約二份為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。又原告主張被告就前開工程並未完工，其以起訴狀繕本解除該承攬契約一節，雖據提出三芝郵局第七０一號存證信函一份為證，然為被告所否認，辯稱：其已完工，原告解除契約並不合法等語。是本院首應審究者為系爭承攬契約是否已經完工？又該契約是否業經合法解除？經查：
（一）原告主張系爭工程迄今尚有附表所列部分未完工一節，被告僅自認附表編號三、五、八、九部分確未施作，惟辯稱編號三、五部分已與原告約定，由原告自行選購，其以金錢補貼，編號八部分則非契約所約定，編號九部分則係因原告自行變更設計，沒有平臺無法施作雨遮，餘附表所示部分皆已完工等詞。經查：
①附表編號一、二部分：
證人即系爭工程結構體、粉刷、防水工程實際施工者林明燦證稱：「防水工程分為露出型與埋入型，須作不同處理，但通常防水效果並無不同」、「本件防水工程包含露臺及左右牆，三樓後面陽臺、也就是二樓的屋頂，是粉刷後塗防水膠、再裝上二十乘二十的石英磚。屋頂露臺我是以七哩石拌防水劑混合抹光，不是用PU防水。左右牆防水工程，我是將防水劑拌在水泥中施作的，防水效果比屋頂差一點，屋頂的防水是最好的；價錢上屋頂與陽臺一樣、左右牆便宜一點。左右牆是指外牆，一、二、三樓左右牆都有作防水，一般施作時不加七哩石，但本件因為丁○○交代甲○○是他的朋友，我還特地加上七哩石‧‧‧」等語（見本院八十九年七月二十五日言詞辯論筆錄），足認被告就系爭工程確有施作防水粉刷，且參以兩造所不爭執之承攬契約就防水部分僅約定：「原有面層打除重新防水粉刷」、「面層塗欽固防水膠、貼磁磚」、「屋頂地坪加防水材料施作」，並未約定屋頂露臺部分需以ＰＵ防水施作，是就防水部分堪認被告確已依約施作完畢。
②附表編號三部分：
依兩造約定之承攬契約，一樓入口處大門係採不繡鋼防盜門一組，原告雖主張係約定子母門，惟就此並未舉證以實其說，自難採信。又觀諸證人林明燦證稱：「門的部分是我去買的、我也安裝好了。但甲○○表示不滿意，要我帶她去換，多的錢是甲○○當場付的。原本安裝的是白鐵門即不鏽鋼門、也就是防盜門，比硫化銅門貴」等語（見本院八十九年七月二十四日言詞辯論筆錄），顯見被告已依約安裝不繡鋼防盜門。
③附表編號四部分：
被告抗辯稱系爭房屋之窗已安裝完畢一節，為原告所自認，惟辯稱該窗戶並非防盜所訂之防盜窗云云，觀諸原告所提系爭房屋之照片，其上確已安裝窗戶；復參以證人林明燦證稱：「一般施工所謂防盜窗的規格、材質有很多類型，沒有特定種類，防盜窗與一般窗戶主要的區分是防盜窗玻璃有強化，但仍要依據當事人約定，不一定用強化玻璃就算防盜窗。本件現場裝設的窗子是強化、半反光玻璃，一般來講算上等的材質」等語（見本院八十九年七月二十四日言詞辯論筆錄），原告既未能舉證兩造所約定之防盜窗之規格、種類為何，則被告所安裝之半反光強化玻璃之窗戶，應已符契約之約定。
④附表編號五部分：
被告就此自認並未完工，且未能就其所辯已與原告合意以金錢補貼一節舉證以實其說，是此部分堪認原告主張為可採。
⑤附表編號六部分：
被告就此雖辯稱已完工，惟未舉證以供本院審酌，自難憑信。
⑥附表編號七部分：
依兩造所訂前開契約，約定須附燈具，且以日光燈、美術燈為主，被告就其辯稱已完工部分，僅提出照片二幀為證，經本院核閱該照片，僅廁所裝設日光燈，另一幀照片則僅係一小燈泡，是尚難認被告此部分已依約完工。
⑦附表編號八部分：
被告自認此部分未施作，惟辯稱此非屬契約約定施作之範圍，經本院核閱系爭承攬契約，確未有施作踢腳板之約定，是自難指非契約範圍部分為被告未完工。
⑧附表編號九部分：
被告自認此部分未予施作，惟辯稱係因原告自行變更設計致無法為此部分之施作，然為原告所否認。經查：證人林明燦證稱：「施工現場一樓原本是平的、無突出樑柱，無法作雨遮，按照施工圖也是平的。是甲○○後來再貼師傅貳萬元請師傅作雨遮」等語（見本院八十九年七月二十四日言詞辯論筆錄），且觀諸兩造所訂承攬契約並無雨遮之約定，尚難據此非屬契約約定部分係被告未完工。
⑨綜上所述，被告就前開承攬工程，確有附表編號五、六、七號部分尚未完工。
（二）承攬契約是否業經合法解除：①按因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，或未定期限經過相
當時期而未完成者，定作人得請求減少報酬，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，民法第五百零二條定有明文。所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的而言，即須就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，如定製慶祝國慶牌坊；或契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要即契約目的之所在有所認識始足當之，非僅指未於期限內完成即可解除契約（最高法院六十四年度臺再字第一七七號判例參照）。觀諸兩造先後所訂二份承攬契約之性質，其中就三樓增建部分之承攬契約，並未約定期限，而於八十八年四月二十六日所訂之承攬契約雖約定期限為「約六十日」，然並無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，兩造間亦無非於一定時期為給付不能達其契約目的之意思，是被告雖有附表編號五、六、七號部分尚未完工，然揆諸前開說明，原告僅得請求減少報酬，而不得逕予解除契約，是原告既無契約解除權，其以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，應不生契約解除之效力。
②次按契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果亦異，前者為契約行
為，即以第二次契約解除第一次契約，其契約已全部或一部履行者，除有特別約定外，並不當然適用民法第二百五十九條關於回復原狀之規定，後者為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定解除原因之存在，既無待他方當事人之承諾，更不因他方當事人之不反對而成為合意解除，最高法院六十三年度臺上字第一九八九號判例參照。經查：被告於八十八年九月間以原告經多次通知未勘驗系爭工程，就工程變更追加款項部分，其已無法代墊，且其個人身體不適需往醫院檢驗醫治，體力不支無法繼續工作為由，解除系爭承攬契約，有三芝郵局第七０一號存證信函一份為憑，是被告係單方為契約解除之表示，惟其並無法定或約定之解除權，自不發生解除契約之效力，揆諸前開說明，被告就此所為解除契約之意思表示既無待原告之承諾，更不因其不反對或承諾，而生合意解除契約之效力，是原告就此主張該承攬契約業經兩造合意解除云云，顯與事實不符。
三、按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，民法第二百五十九條固定有明文，然該項規定自須以契約合法解除為前提。原告並無契約解除權，且亦不生合意解除之效力前皆認定，是原告先位訴請被告返還其已付之報酬，為無理由，應予駁回。
四、又按因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，或未定期限經過相當時期而未完成者，定作人得請求減少報酬，觀諸民法第五百零二條第一項規定至明。被告就前開承攬工程，確有附表編號五、六、七號部分尚未完成前已認定，且該部分未完工，當係可歸責於被告之事由，又就前開二承攬契約先後於八十八年四月二十六日、八十八年五月十四日訂立，迄今已一年餘，仍有前開部分並未完工，揆諸前開規定，原告自得請求減少報酬。經查：兩造於八十九年二月間商討未完工事項，即該部分另行僱工所需費用，就附表編號五、六、七部分，各需費四千元、二千元、三萬五千元，共計四萬一千元，本院當據此以核減被告因前開承攬工程所得請求之報酬，而前開承攬契約之報酬為一百六十萬元，原告已給付一百五十萬元已如前述，則原告尚需給付被告五萬九千元。從而，原告本於不當得利返還請求權，備位訴請被告給付八十一萬一千五百二十八元，亦屬無據，應予駁回。
五、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 八 月 八 日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B法 官 方彬彬右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十一 日~B法院書記官 劉道文~FO附表
編號 項 目
一 左右牆防水粉刷
二 屋頂露臺3MM PU防水
三 一樓入口子母門
四 一、二、三樓防盜窗
五 屋頂爬梯
六 屋頂水箱人孔蓋
七 一至三樓燈具
八 踢腳板
九 一樓大門平臺雨遮