臺灣士林地方法院民事判決 八十八年度訴字第一四八七號
原 告 丙○○送達代收人 吳秀菊律師被 告 甲○○○
乙○○右當事人間請求返還租金事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰伍拾陸萬玖仟玖佰捌拾肆元及自民國八十八年十二月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣伍拾貳萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰伍拾陸萬玖仟玖佰捌拾肆為原告預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）二百八十六萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告於民國八十四年一月二十日與被告簽訂土地租賃契約書（下稱「系爭租約」
），由原告租賃被告所有坐落於臺北縣○○鎮街○○段六九五之一、六九五之二、七○○、七○○之一、七○一、七○一之三、七○六之一地號共計四千八百八十七平方公尺之土地（下稱「系爭土地」），租賃期間自簽約之日起迄九十年一月十九日止，共計六年，第一年、第二年租金各新台幣（下同）一百二十萬元，第三年至第五年之租金逐年增加百分之五，於每年一月二十日給付年租金，原告於簽約同時並給付押金四十萬元支票乙紙，旋於同年月二十五日兌現，又二造言明租地僅供作汽車駕訓班之用途，且針對雙方約定三個月之籌設期間原告每月加給二萬元予被告，合計原告已給付押金及租金共二百八十六萬元。為確保契約目的及雙方法律關係，上開契約第三條約定「如籌設期間中申請政府立案不能核准時，雙方同時解除契約，並且得將租金無息一次全部返還」，後於籌設期間（准許籌設後核准立案前）經實際勘測結果發現被告所出租之系爭土地，遭既成巷道占用達九百十平方公尺以上，致原告因面積不足無法獲得政府核准成立汽車駕訓班，原告租賃系爭土地之目的同遭落空，為此，原告曾於八十六年一月十六日發函通知被告聲明解除契約並請求被告返還二百八十六萬元，奈何被告強詞奪理拒不返還，為此提起本件訴訟。
㈡依契約意旨及事實觀之：
⒈系爭租約第三條載明「如籌設期中申請政府立案不能核准時，雙方同意解除契
約。並且乙方得將其新台幣壹佰貳拾萬之租金，無息乙次全部退還甲方」，按上開約定乃指：
⑴就申請駕訓班之流程，乃先申請政府「同意籌設」，籌設完成後方得申請政
府機關「核准立案」，是所謂「籌設期間」乃指同意籌設後至核准立案前之期間。
⑵上開意旨明指「籌設期中申請政府立案不能核准時，雙方同意解除契約」，
即二造對解除契約之條件「設定在同意籌設之後的三個月」，而非被告所指「契約開始後三個月」，而政府同意籌設之時間為八十四年十月二十日，其後三個月即八十五年一月二十一日，是時第二年之租約已然開始，原告亦已給付第二年之租金一百二十萬元，然原告當時尚不知土地面積不足之事，至三角測量繪圖出來，業已過此三個月期間，是給付不完全致無法達成契約目的之情況，原告乃於事後方知悉。是由契約意旨觀之，只要籌設期間三個月內未核准立案，二造當然解除契約，不待通知，是本契約在八十五年一月二十一日時契約已然解除，是原告所給付之租金，被告自應返還，至原告因不知面積不足或不諳法律而於第二年給付之租金，應認被告不當得利，原告爰請求返還之，況縱不認本約定乃解約停止條件，亦應認上開契約自原告於八十六年一月十六日以三重郵局第二六號存證信函解除契約意思表示送達時即生解約效果，被告更應返還全部租金方是。
⒉從給付義務觀之，因被告未將退縮土地作為道路使用之情告知原告，致原告付
出相當於契約面積之租金而致未達契約目的，自應可歸責於被告，是被告雖有給付但給付不完全，而應類推適用給付不能即民法第二百五十六條之規定，原告自得解除契約，並依同法第二百五十九條第一款、第二款之規定，請求被告返還押金及租金。
⒊依臺北縣汐止鎮公所八十五年一月八日八四北縣汐建字第三一一一三－一號函
，顯示位於系爭土地上之道路業於六十四年十月六日即已擴寬，而被告係於五十七年九月二十七日購地，足見被告乃可歸責之給付不能。
⒋交通部、教育部於八十三年七月出版之「民營汽車駕駛人訓練機構管理辦法」
第十四條內容詳載「駕訓班之教練場地面積應符合規定．．．駕訓班用地並不得分離或間隔兩地」。再臺北縣政府函住宅及城鄉發展局開發課八九北府城開字第四八八五九○號函所稱：「公共設施保留地臨時建築，建蔽率在百分之二十以下。其最大建築面積不得超過二百平方公尺，其中所稱之建蔽率及最大建築面積應指同一保留地之整體而言」。有關鈞院函囑臺北縣汐止地政事務所測量後所提出之複丈成果圖，因系爭七○六之一地號部分土地（橘色部分）遭既成道路截斷，是該部分之土地面積依上開法令無法利用，故原告於起訴狀所指被告系爭土地部分遭既成道路使用之面積九百十平方公尺有包括此一部分，是原告主張被告出租系爭土地無法使用面積除臺北縣汐止地政事務所所指之六百十二平方公尺外，尚包括七○六之一地號土地面積部分，合計仍為九百十平方公尺。
⒌原告籌設之東南駕訓班設置地點係位於公共設施保留地公園綠地範圍內，依內
政部（八五）修正之都市計劃公共設施保留地臨時建築使用辦法及臺北縣政府函覆鈞院之九十年十二月四日九十北府城開字第二七一四八號函，益證如下事項：
⑴依上函及都市計劃公共設施保留地臨時建築使用辦法第四條（或第五條）規
定（七八年版）：公共設施保留地臨時建築之構造以木竹造、磚造及金屬架構式構造等之平房為限，簷高不得超過三．五○公尺。再教室部分不可低於三公尺，及浴廁部分不可低於二．一公尺，故在公共設施保留地按上開規定所示條件不可興建所謂立體式駕訓班。
⑵再就建蔽率百分之三十及最大建築面積三百平方公尺觀之：
就上開二項限制，得實際興建面積係取其小值部分，即建築面積只得三百平方公尺〔計算式：6991㎡-910㎡（被告道路部分）-215㎡（七○一之四地號道路部分）×30﹪=1667㎡，300×0.3025=97.5台坪〕。
⑶亦即系爭土地如未超過六千六百平方公尺，只能興建立體方式駕訓班，惟因
系爭土地乃屬公共設施保留地公園綠地，從而無法興建立體方式駕訓班。依上兩者限制，所得結論乃：如在公共設施保留地公園綠地興建駕訓班，僅限於面積六千六百平方公尺之平面駕訓班，而無法考慮立體式。
⒍被告主張小型教練場得以主體方式設計設置．．．只要有四千五百平方公尺以
上之基地即可成立駕訓班等語，乃屬對規定之誤解，蓋原告於發現系爭土地面積縮減後，即多次申請函釋，上開四千五百平方公尺，僅限於已設立之駕訓班，因被徵收等不可抗力事由而生之例外，對新設立者已明確規定至少需六千六百平方公尺。
⒎系爭七○一之四地號土地乃原告向訴外人霖業開發股份有限公司所承租，雙方
早於八十八年十月七日（本件繫屬前）即已成立和解，原告先前本不願訟興，故請求律師發函請被告及霖業開發股份有限公司到場和解，惟被告始終惡意不予理會，但霖業公司則自知理虧和解了事，雙方既非全額亦非以道路用地面積折算，足見原告乃寬厚之人，是被告不得執系爭七○一之四地號土地亦遭道路使用而抗辯原告事先知情。
⒏一般籌設汽車駕駛訓練班之流程如下：
⑴覓地、邀股：約於八十三年底開始。
⑵看地、簽約、會勘、撰計劃書。
⑶同意籌設：原告備具文件向主管機關臺灣省交通處公路局申請，因謄本面積
乃六千六百九十一平方公尺（原告已有一千八百零四平方公尺之相鄰土地，只需向被告承租四千八百八十七平方公尺土地即可），因面積足夠，故主管機關同意籌設，申請文件中須具備地主之土地使用同意書、土地使用現況說明書，足見被告很清楚原告與之訂約之契約目的及被告隱瞞道路已占有若干使用面積現況之事實。
⑷建築師實際繪圖測量：
原告至此時方發現被告所交付之系爭土地面積不足之問題，因謄本上無法覺察被告所出租之四千八百八十七平方公尺部分短少九百十平方公尺，且該面積為既成巷道所占據，原告無法利用。此由建築師以「三角測量法」（誤差值最少之測量法）實際測量結果即可證明。
⑸申請雜項執照、建造執照。
⑹核准立案：上開雜項執照取得後方得整地，整地後方得申請建造執照，而後
興建教舍等硬體設備，萬事皆備後才是申請核准立案，惟至今均因面積不足而當然無法取得執照，遑論之後之「核准立案」。
⑺設立登記：開業。
⒐八十四年八月十五日因原告申辦駕訓班均不得果，因而向當時臺灣省議會議長
劉炳偉尋求協助，當時之臺灣省政府公路局即回函，幾經波折，主管機關方同意籌設，是可證明原告非常努力於駕訓班之籌設，被告指責顯有不公，若非被告提供土地面積之不足，原告不可能功敗垂成：
⑴原告於八十五年十二月廿三日針對建築師測量後面積僅達五千五百六十九．
二二平方公尺，向臺灣省公路局臺北監理所基隆站函詢，以現行土地面積是否同意立案之函件。
⑵八十六年一月十日臺灣省公路局以八五監交字第五三三五一號函答覆，以現行面積申請立案，無法同意。
⑶原告甚至曾申請延長籌設期間，惟官方不准，因而在承辦人員建議下，撤銷籌設。
⒑結論：原告從未使用過系爭土地，於進行文案作業時即遭駁回，故原告對系爭
土地並無不當得利（使用利益）之存在。尤以道路占用部分，原告一開始即無從使用，遑論有所謂「使用利益」存在，且原告在建築師繪製測量圖後方知曉土地上有既成道路，但未知扣除此部分被道路占用土地面積後是否還足以建設駕訓班，故而於經主管機關確認土地面積不得籌設駕訓班時，方發函解除系爭租約及提起本件訴訟，足見慎重行事；且原告之前既未實質利用系爭土地，籌設程度僅及測量階段，既未申請任何可彰顯原告權利之文件，如何認原告有使用利益存在，遑論被告可執此抵銷已給付之租金，況被告惡意給付不能，原告自可要求全部之損害賠償。
㈢請求權基礎：
⒈查二造租賃契約既經原告依約及依法解除，被告應依不當得利法則及民法第二五九條第一、二款之規定，返還原告已給付之押金及租金。
⒉系爭租約乃因被告給付有「給付不完全」且可歸責於被告之情形，與雙方約定
「三個月籌設期間」無關，亦即就算原告於政府准予籌設後三個月內申請核准立案，亦因面積不足而必遭駁回，致無法達到使用目的，蓋二造約定之契約目的乃「設立駕訓班」，是原告亦可依民法第二百二十七條類推適用同法第二百五十六條、第二百五十九條之規定解除契約，以及請求返還押金及租金。
三、證據：提出系爭租約影本、被告簽收之收據影本、土地面積計算示意圖影本、臺灣省非都市土地為汽車駕駛訓練班使用地興辦事業計畫審查作業要點、榮仁捷建築師事務所基地面積計算示意圖影本、土地登記謄本影本、既成道路圖影本、臺北縣汐止鎮公所函影本、民營汽車駕駛人訓練機構管理辦法、複丈成果圖影本、駕訓班設置規則、都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法影本、撤銷籌設之申請影本各一份，臺灣省公路局函影本、存信函影本各二份、臺灣省交通處公路局函影本、律師函影本各三份。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠依鈞院函詢獲回覆之資料顯示，系爭土地籌設駕訓班並無所謂「面積不足，不能
申請立案」之情形。依照臺北縣政府八十四年九月二十九日八四北府農六字第三三四七七三號函，函中認為准予籌設。而依照臺灣省交通處公路局八十四年十月二十日檔號：八四—四五二—一—六五二號函所示，原告申請設立駕訓班，臺灣省交通處公路局函亦同意籌設。另臺灣省公路局臺北區監理所八十四年十月二十八日考000000000號函，亦認為原告申請在本件系爭土地上籌設「臺灣省臺北縣私立東南汽車駕駛訓練班」一事，報奉公路局核復，同意籌設，因此並無不能籌設之函文。
㈡原告之所以未籌設成功，乃因其於八十五年九月十日主動申請延長籌設一年，之
後未再辦理所致，且原告在申請延長籌設期間函文當中亦說明「主管機關有核准」，可見本件並無不能籌設之情形。而鈞院函詢臺北縣政府關於公共設施保留地能否申設汽車駕駛訓練場時，臺北縣政府亦以九十年十二月四日九十北府成開字第二三七一四八號函覆鈞院，認為都市計畫公園預定地申請小型汽車訓練班並無不能籌設之情形。本件至今為止並無任何文件資料顯示面積不足，以致無法籌設，是原告所請並無理由。
㈢系爭契約係八十四年二月二十日才簽訂，惟在此之前，原告即已在八十四年一月
二十日簽立切結書，該切結書上已註明系爭土地是公園預定地，且是公共設施保留地，可見原告已瞭解相關法令規定及系爭土地之狀況，才向被告承租，是原告起訴並無理由。
㈣雙方於契約中約定申設教練場不能核准而可以解除契約之特別約定，是契約簽訂
後三個月為籌設期間，如籌設期中申請政府立案不能核准，雙方才同意解除契約，而乙方得將其一百二十萬元之租金無息退還甲方。故所謂得解除契約是指契約開始後三個月之籌設期間政府立案不能核准時，才有解除契約之問題，而本件並未發生此種情況。
㈤被告將系爭土地交付給原告使用收益後，原告開始籌設駕駛訓練場，經過一年之
後，原告仍再給付第二年租金，並無任何異議，直到第三年，也就是八十六年初，原告應再給付租金時，卻藉口政府無法立案，而要求返還租金，此乃顯係卸責之詞。且如上所述，原告從八十四年二月間承租，至八十五年二月間繳交第二年租金，到八十五年九月間，在相關單位均允許之情形下，原告主動要求延長申設期間，故並無不能申設之狀況。
㈥系爭土地在雙方簽訂系爭租約並由被告交付原告管理使用後，被告已無法再使用
系爭土地或交付他人使用。是即使系爭土地有因不能使用而終止，則在系爭租約終止前，系爭土地是在原告管理使用中，被告無法使用，故終止前之租金，原告亦須給付。至於本件系爭租約雖有所謂「解除契約」之字眼，但事實上，該解除契約應是終止租約之意思表示，否則如原告主張系爭租約已解除而自始無效，則原告自八十四年初占有使用收益系爭土地至八十六年初，二年間是無法律上原因而占有使用系爭土地，致被告無法使用，則原告顯係獲有不當得利，被告主張抵銷。
㈦依現行法令規定，系爭土地之狀況，絕對可以成立駕訓班。茲說明如下：
⒈依原告於八十九年八月二十八日庭呈之民營汽車駕駛人訓練機構管理辦法第十
四條附表三，記載小型車駕訓班面積標準必須達六千平方公尺以上，但其備註欄記載「小型教練場得以立體方式設置，以樓地板面積計算教練場總面積，惟僅限設置三層」。故僅須有四千五百公尺以上之基地即可成立駕訓班。而駕訓班中一定要有橋樑、高地之設計，加上這些立體方式設置之設備，縱算如原告所稱不能使用的面積有九百十平方公尺，則距離六千平方公尺之不足面積只不過少一、二百平方公尺。原告如真有心要蓋汽車駕駛訓練班，稍微在立體規劃部分加以設置的話，絕對可以達到標準。交通部八十九年九月二十六日交路八十九第○五六六四七號函亦認為系爭土地，並無不能設置之原因。
⒉即使地政事務所在測量時，是以現時道路之面積作為勘測面積，惟實際上該道
路有些部分不涉及公眾通行，並非既成道路。假如再把這些扣除的話，被告所有系爭土地須留作公眾通行使用之道路面積，絕對不到六百十二平方公尺。如原告能再詳細謹慎規劃，把不必供作公眾通行之面積列出來，系爭土地面積絕對不會不足六千平方公尺。是原告事後不願再籌設駕訓班，才不願意妥善規劃，放棄爭取權利，本件駕訓班無法核准與所謂被告出租之系爭土地上有既成道路，並無關係。
⒊系爭送請籌設駕訓班之土地登記謄本登記面積共為六千六百九十一平方公尺，
而鈞院委請臺北縣汐止地政事務所實際勘測結果，被告所有系爭土地被道路占用部分不過是六百十二平方公尺，即使扣除此部分，還有六千平方公尺以上，面積還是足夠。而原告所謂被道路占用面積有九百十平方公尺，假若真有九百十平方公尺，則如前所述，被告出租之系爭土地上被占用之土地並沒有那麼多，應該是鄰地七○一之四地號土地上有部分已經成為道路才會造成面積不足。
原告所謂七○六之一地號被既成巷道分隔，以致無法算進去，絕非事實。因從臺北縣汐止地政事務所之測量成果圖上可看出，該條道路是長條狀，惟因鈞院僅要求地政機關測量被告所有系爭土地上被占用之面積，而被告所有之系爭土地是分佈在鄰地之七○一之四地號土地兩側，從該道路之形狀，一條道路不可能到七○一之四地號時忽然縮減，過了七○一之四地號又忽然增寬。故本件駕訓班如係因有其他土地被道路占用致可使用之面積減少，絕非因被告之系爭土地被占用所致，而係因鄰地七○一之四地號土地亦有被道路占用才會出現面積不足之情形。原告將所有面積不足之原因完全歸責於被告身上，其推卸之詞亦不足採。
三、證據：提出駕訓班教練場面積標準表影本、民營汽車駕駛人訓練機構管理辦法影本、地價稅單影本各乙份。
丙、本院依職權函請臺北縣汐止地政事務所勘測系爭土地遭既成道路占用之面積及位置，並函查臺北縣汐止市○○路之鋪設情形、申設小型駕訓班之標準及都市計畫公園綠地得否申設小型駕訓班。
理 由
一、本件原告起訴主張：兩造於八十四年一月二十日簽訂系爭租約，由原告向被告承租系爭土地共四千八百八十七平方公尺，約定租賃期間自簽約日起迄九十年一月十九日止，第一年、第二年租金每年一百二十萬元，第三年至第五年之租金逐年增加百分之五，於每年一月二十日給付當年租金，原告於簽約時並給付押金四十萬元支票乙紙，旋於同年月二十五日兌現，又二造言明租地僅供作汽車駕訓班之用途，且針對雙方約定三個月之籌設期間原告每月加給二萬元予被告，合計原告已給付押金及租金共二百八十六萬元，惟嗣經原告實際勘測系爭土地結果，發現系爭土地遭既成道路占用達九百十平方公尺以上，致原告因申設小型車駕訓班之面積不足而無法獲得主管機關核准，原告承租系爭土地之目的同遭落空，依系爭租約第三條之約定，該租約於八十五年一月二十一日當然解除，縱系爭租約未當然解除，原告亦已於八十六年一月十六日依民法第二百二十七條類推適用第二百五十六條之規定，以三重郵局第二六號存證信函通知被告解除契約，為此，依同法第二百五十九條第一款、第二款之規定，訴請被告返還原告已給付之全部押金及租金共二百八十六萬元及法定遲延利息等語。
二、被告則以：原告係於瞭解相關法令規定及系爭土地之狀況下，才向被告承租系爭土地，而系爭土地縱有遭既成道路占用之情形，原告仍得依法申設小型車駕訓場，並無因面積不足而無法申設之情形，且原告縱因面積不足而無法申設駕訓場，系爭土地面積不足亦非導致原告無法申設小型車駕訓場之唯一原因，又兩造於系爭租約中有申設教練場不能核准而可以解除契約之特別約定，以契約簽訂後三個月為籌設期間，如籌設期中申請政府立案不能核准，雙方才同意解除契約，故所謂得解除契約係指契約開始後三個月之籌設期間政府立案不能核准時，兩造才有解除契約之問題，本件並未發生上述情況，原告自不得依上開約定解除契約；且系爭土地在雙方簽訂系爭租約並由被告交付原告管理使用後，被告已無法再使用系爭土地或交付他人使用，是原告得解除系爭租約，則其亦須給付於系爭租約解除前無法律上原因管理使用系爭土地相當於租金之不當得利，被告並主張與被告對原告所負之給付義務相互抵銷等語，以資抗辯。
三、原告主張兩造於八十四年一月二十日簽訂系爭租約，由原告向被告承租系爭土地共四千八百八十七平方公尺，約定租賃期間自簽約日起迄九十年一月十九日止，第一年、第二年租金每年一百二十萬元，第三年至第五年之租金逐年增加百分之五，於每年一月二十日給付當年租金，原告於簽約時並給付押金四十萬元支票乙紙，旋於同年月二十五日兌現，又二造言明租地僅供作汽車駕訓班之用途，且針對雙方約定三個月之籌設期間原告每月加給二萬元予被告，合計原告已給付押金及租金共二百八十六萬元之事實，業據其提出與所述相符之系爭租約影本、被告簽收之收據影本、土地登記謄本影本各一份為證，並為被告所不爭執，堪認為真正。
四、原告主張其向被告承租之系爭土地中，部分遭既成道路占用，致被告交付予原告之土地面積不足土地登記謄本所示之登記面積四千八百八十七平方公尺之事實，業經本院於八十九年四月七日勘驗現場屬實，並經證人即臺北縣政府建設局城鄉所人員謝文龍於本院勘驗現場時證述明確，復有臺北縣汐止地政事務所於八十九年四月七日複丈之複丈成果圖在卷足憑，依上開複丈成果圖顯示，系爭土地遭既成道路占用之面積共六百十二平方公尺，亦即被告實際上僅交付原告四千二百七十五平方公尺之土地，兩造對於上開遭既成道路占用之面積雖有不同主張，惟均未能舉證以實其說，自均難憑採。
五、按兩造固於系爭租約第三條後段約定「雙方同意契約簽定起參個月為申請政府立案籌設期，甲方（即原告）同意每月另行支付新台幣貳萬元正予乙方（即被告）。如籌設期中申請政府立案不能核准時，雙方同意解除契約。並且乙方得將其新台幣壹佰貳拾萬元正之租金，無息乙次全部退還甲方」等語，亦即如原告自系爭租約簽訂時起三個月之籌設期間，向政府申請立案不能核准時，兩造始得合意解除系爭租約，而原告係於八十四年十月二十日獲得臺灣省交通處公路局以檔號：監00－000－0－000號函同意籌設「臺灣省臺北縣私立東南汽車駕駛人訓練班」，有原告所提出之上開公函影本在卷可稽，顯已逾上開自系爭租約簽訂時起三個月之期限，原告自不得基於上開約定解除系爭租約。至原告主張系爭租約業於其獲政府同意籌設時即八十四年十月二十日起三個月後當然解除等情，與上開約定意旨顯然有悖，尚不足採。
六、次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得解除其契約，民法第二百五十六條定有明文。而債務人不完全給付，如係因可歸責於債務人之事由致不能補正，而陷於給付不能者，債權人得類推適用民法第二百五十六條之規定解除契約（最高法院八十四年度台上字第二八八七號判決參照）。又按「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的」（最高行政法院四十五年度判字第八號判例參照），亦即凡既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地已無從自由使用收益（司法院大法官釋字第四００號解釋參照）。經查：
㈠本件被告所有之系爭土地遭既成道路即臺北縣汐止市○○路占用共六百十二平方
公尺，已如前述，則其對於遭既成道路占用之六百十二平方公尺土地，雖仍保有其所有權，惟其權利之行使應受限制，不得與行政目的相違反，亦即對該部分土地已無從自由使用收益，則被告將該部分土地出租予原告，自已構成瑕疵給付，且因該瑕疵無法補正而陷於給付不能。
㈡原告係於五十七年九月二十七日購入系爭土地，而位於系爭土地旁之臺北縣汐止
市○○路則係於六十四年十月六日修築完成，並曾於八十三年之前拓寬等情，有系爭土地登記謄本影本、臺北縣汐止鎮公所八十五年一月八日八四北縣汐建字第三一一一三－一號函影本、臺北縣汐止市公所八十九年八月一日八九北縣汐建字第一五七八四號函及所附六十八年、八十三年航測圖影本各一份附卷足憑，顯見被告於出租系爭土地予原告，即已明知系爭土地部分有遭臺北縣汐止市○○路占用之情事，則顯係可歸責於被告之事由致其不能將已遭既成道路占用之部分土地給付予原告，原告自得類推適用民法第二百五十六條之規定，解除系爭租約。原告主張其已於八十六年一月十六日以存證信函對被告為解除系爭租約之意思表示，有上開存證信函影本及被告回函影本在卷可佐，應予採信。
㈢民法債編固於八十八年四月二十一日修正公布第二百二十七條規定：「因可歸責
於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」並於八十九年五月五日正式施行，且民法債編施行法復未特別規定其具有溯及效力，是依債編施行法第一條後段之規定，簽訂於八十四年一月二十日之系爭租約法律關係，應無增訂後新法之適用，併此敘明。
七、再按契約解除時，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第二百五十九條第二款定有明文。本件原告基於系爭租約而先後給付被告押金及租金共二百八十六萬元，如前所述，而系爭租約復經原告依法解除，則原告自得依上開規定，請求被告附加自受領時起之利息一併償還。
八、復按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，為民法第一百七十九條前段所明定。至其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲致相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院六十一年度台上字第一六九五號判例著有明文。本件原告已解除系爭租約，業如前述，則其自八十四年一月二十日訂約並交付土地時起至八十六年一月十六日解除契約時止，管理使用系爭土地中四千二百七十五平方公尺之土地，即屬無法律上原因，自獲有相當於租金之利益。至於相當於租金之利益之計算標準，應參酌土地法第一百零五條、第九十七條第一項之規定，予以計算較為客觀公允（最高法院八十一年度台上字第三三九號判例參照）。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，土地法第九十七條第一項定有明文；而所謂土地價額係指法定地價而言，則為土地法施行法第二十五條所明定。又土地法第一百四十八條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。本件系爭租約既經解除而溯及於兩造訂約之始失效，則原告受領被告所交付系爭四千二百七十五平方公尺土地（扣除系爭土地遭既成道路占用之部分），即屬無法律上原因而受有占用被告上開土地之利益，且不以原告實際使用上開土地為必要，況原告亦曾以上開土地作為駕駛訓練班之基地向主管機關申請籌設並獲許可，已如前述，是被告自得依前開不當得利之規定，請求原告返還自八十四年一月二十日訂約並交付土地時起至八十六年一月十六日解除契約時止「相當於租金」之利益，原告辯稱其實際上並未使用上開土地，故未獲有任何利益等語，尚不足採。另據本院勘驗現場，系爭土地之地目均為「田」或「旱」，除為既成道路所占用者外，均為竹林及雜木林，位於臺北縣汐止市○○○○路旁，交通尚稱便利，惟附近均為田地及竹木林，少有住家及商店，機能性不佳等情，有系爭土地登記謄本及本院勘驗筆錄在卷可憑，本院認使用土地之對價以申報地價總價額年息百分之三為相當。又查系爭土地八十三年七月之申報地價均為每平方公尺五千一百五十元，亦有系爭土地地價謄本影本附卷可稽，從而，被告於請求原告給付一百二十九萬零十六元〔計算式：4,275×5,150×
3 ﹪×（1+363/366）= 1,290,016，元以下四捨五入〕之範圍內，洵屬有據，逾此部分之請求，即非正當。
九、末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，亦各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項前段定有明文。經查，被告對原告負有返還押金及租金共二百八十六萬元之債務，而原告亦對被告負有返還管理使用系爭土地四千二百七十五平方公尺相當於租金不當得利一百二十九萬零十六元之債務，且二者間並無不得抵銷之情形，是被告主張以其對原告所負返還押金及租金二百八十六萬元之債務，與原告對其所負返還相當於租金不當得利一百二十九萬零十六元之債務，互為抵銷，於一百二十九萬零十六元之範圍內，即屬有據。從而，原告於訴請被告給付一百五十六萬九千九百八十四元（計算式：2,860,000-1,290,016=1,569,984）及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年十二月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計付遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即非正當，應予駁回。
十、本件原告及被告均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
十一、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 九 日
臺灣士林地方法院民事第三庭~B法 官 張國勳右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十七 日~B法院書記官 李汝婷