臺灣士林地方法院民事判決 八十八年度訴字第五五六號
原 告 甲○○訴訟代理人 楊延壽律師被 告 己○○
庚○○壬○○○辛○右四人共同訴訟代理人 陳肇熙律師被 告 乙○○訴訟代理人 丙○○
丁○○被 告 戊○訴訟代理人 癸○○右當事人間塗銷地上權登記事件，本院判決如左：
主 文被告己○○、庚○○、壬○○○、辛○應將坐○○○區○○段○○段○○○○號土地上所設定，設定權利範圍分別為捌肆點柒叁平方公尺、拾捌點柒肆平方公尺，登記收件字號分別為內湖字第００一００─０號、內湖字第０一０四一─０號之地上權登記，予以塗銷。
被告辛○應將坐○○○區○○段○○段○○○○號土地上所設定，設定權利範圍分別為捌肆點柒叁平方公尺、拾捌點柒肆平方公尺，登記收件字號分別為內湖字第０一０四０─０號、內湖字第０一０四一─０號之地上權登記，予以塗銷。
被告乙○○、戊○應將坐○○○區○○段○○段○○○○號土地上所設定，設定權利範圍為肆肆點壹柒平方公尺，登記收件字號為內湖字第００一六一─０號之地上權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）原告乃系爭臺北市○○區○○段四小段一八三地號土地共有人之一，系爭土地有地上權之設定，而地上權登記名義人陳容、陳阿發、陳蘇粉已分別於民國五十二年四月九日、七十二年八月十一日、七十九年十月十三日去世，陳容之繼承人為被告己○○、庚○○、壬○○○；陳阿發之繼承人為被告辛○；陳蘇粉之繼承人為被告乙○○、戊○。
（二）按「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記不得處分其物權」，民法第七百五十九條固定有明文，惟若被繼承人於法不生取得物權之法律效果，其繼承人不僅無繼承其物權之可言，且負有塗銷物權登記之義務，從而若以其繼承人為被告訴請塗銷物權登記時，自無須先辦物權繼承登記，始准許塗銷登記。本件被告之被繼承人陳容、陳阿發、陳蘇粉於法既不生取得地上權之法律效果（詳如後述），被告即無因繼承而取得地上權之可言，自亦無民法第七百五十九條規定之適用，從而依上揭之說明，原告自得直接訴請被告塗銷系爭地上權設定登記，法理甚明。
（三）原告與其他共有人發現該系爭土地上載有權利人為被告等之被繼承人陳容、陳阿發、陳蘇粉等三人之地上權設定登記，經向地政機關查詢，得知其設定文件上所載義務人為陳扁及陳聘，但查，核閱系爭一八三地號於民國三十八年間之全體共有人，並無「陳扁」及「陳聘」其人，揆諸民法第八百三十二條以下有關地上權之規定，其設定行為顯非適法，自屬有無效之原因，對系爭土地各所有權人自不生取得地上權之法律效果，既不生取得地上權之法律效果，被告即負有塗銷之義務，原告為共有人之一，自得依民法八百二十一條及民法第七六七條妨害除去請求權之規定及繼承法律關係為本件之請求。
（四）經向地政機關查知，民國三十八年間地上權之設定登記多依台灣省政府於民國三十八年間以三八戍微府綱地甲字第○一九八一號代電各縣市政府之「台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」（以下稱該注意事項）規定而設定登記，惟依該注意事項規定，基地使用人得單獨依當時有效之土地登記規則第十七條規定聲請地上權登記，係以「如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記事由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證」為前提要件，觀之該注意事項第一項規定甚明，惟查：本件之設定義務人並非基地所有權人已如前述，且被告等之被繼承人與各所有權人並無任何「口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約」存在，遑論鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，則其於系爭一八三地號土地設定登記有如附表所示之地上權，於法即未具上揭規定要件，自屬有無效之原因，對於全體共有人自不生取得地上權之法律效果，既不生取得地上權之法律效果，被告等即負有塗銷之義務，惟屢經原告及其他共有人說明、催促，渠均不願處理，甚至獅子大開口要求鉅額補償，原告不得已乃提起本訴，請鈞院主持公道。
（五）系爭一八三地號於民國三十八年間之共有人確無「陳扁」及「陳聘」：
１、查陳扁確為陳阿守之父，惟早於民國二十八年﹙即昭和十三年﹚七月三十一日去世，此有除戶謄本可稽，且亦與被告所提附件二之記載「持分移轉，昭和十三年七月三十一日相續：十八之三陳阿守」相符，質言之，陳阿守於二十八年間已繼承陳扁之所有持分，再觀諸原証三之土地登記謄本，民國三十六年七月一日第一次登記時，即載有陳阿守之持分，亦為明證。系爭土地於三十八年間設定地上權時，陳扁早已不在人世，試問，如何能提供土地讓他人使用，而設定地上權？其於法不合，於情理則因人早已作古，當無為任何意思表示之可能，更屬荒謬。
２、經詳細整理土地登記簿謄本，查得民國三十六年七月間登載之土地所有權人計有「陳寬寔、郭閐毛、陳潮、陳淡、陳完、陳仔門、陳論、陳芸、陳壽、陳永仔、陳柳仔、陳延、陳阿仕、陳禎、陳欽、陳聰明、陳阿守、陳阿陣、陳阿書、陳勸」等二十人，並無「陳聘」，再整理後續因繼承等原因發生之移轉，亦從未發現「陳聘」其人，質言之，陳聘亦顯非所有權人，而被告乙○○、戊○之被繼承人陳蘇粉，竟以陳聘為義務人設定地上權，其設定行為顯非適法，自不待言。
３、綜上所述，陳扁、陳聘均非系爭土地之所有權人，被告等人之被繼承人陳容竟以陳扁為義務人，在三十八年間於系爭土地上為設定權利範圍分別係捌肆點柒叁平方公尺、拾捌點柒肆平方公尺，登記收件字號分別係內湖字第００一００─０號、內湖字第０一０四一─０號之地上權登記；陳阿發以陳扁為義務人，在三十八年間於系爭土地上為設定權利範圍分別係捌肆點柒叁平方公尺、拾捌點柒肆平方公尺，登記收件字號分別係內湖字第０一０四０─０號、內湖字第０一０四一─０號之地上權登記；陳蘇粉以陳聘為義務人，在三十八年間於系爭土地上為設定權利範圍竟分別以陳扁、陳聘為義務人，於三十八年間於系爭土地上為設定權利範圍係為肆肆點壹柒平方公尺，登記收件字號為內湖字第００一六一─０號之地上權登記，其設定行為顯非適法，自屬有無效之原因，對系爭土地各所有權人自不生取得地上權之法律效果，被告等即負有塗銷之義務，原告為共有人之一，自得依民法八百二十一條及民法第七百六十七條妨害除去請求權之規定及繼承法律關係為本件之請求。
（六）被告所持他項權利證明書上所載之「郭閐毛等二十人」或「陳完等二十人」字樣，係土地所有權的標定，與設定義務人無關。
（七）本件被告之抗辯略以土地登記有絕對之效力，且若不服地政機關之登記，亦應尋行政救濟程序云云，第查：㈠土地法所謂登記之絕對效力，係為保護第三人起見，將登記之事項賦與絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之限度必要外，剝奪真正之權利，是以在第三人因信賴登記而取得土地權利之新登記前，真正權利人仍得向登記名義人訴請塗銷，最高法院三十九年台上字第一一○九號，四十年台上字第一八九二號判例迭有明文，本件地上權之登記既有無效之原因，且並未涉及第三人，自無涉土地登記絕對效力之爭議。㈡次按「土地登記完畢後，利害關係人發見於登記錯誤時，固得依土地法第六十九條之規定，以書面聲請該管上級機關，查明核准更正。但此種登記錯誤之更正，應以不妨害原登記之同一性者為限，若登記人以外之人，對登記所示之法律關係有所爭執，則應訴由司法機關審判，以資解決」（行政法院四十八年判字第七十二號判例參照），本件原告係主張系爭地上權於登記之初即有無效之原因，係就登記所示之私法關係有所爭執，訴由司法機關審判，自屬有理。實則，觀諸被告所舉行政法院四十二年判字第十三號，亦同其意旨，被告卻引為應尋行政救濟程序之抗辯，恐有誤會。
（八）被告己○○、庚○○、黃陳柱仔、辛○（即陳容、陳阿發之被繼承人）另抗辯其被繼承人陳容、陳阿發於民國三十八年十一月十四日聲請登記地上權，乃係基於原告祖父陳扁將其持分土地在大正十三年十二月出賣與陳容兄弟，而陳容兄弟則在民國十四年四月初興建房屋，因未及移轉土地，乃以地上權設定不限年期為之云云，但查：㈠被告主張原告祖父陳扁將其持分土地出賣與陳容兄弟等情，原告否認之，且否認買賣契約之真正。被告既主張有利於己之事實，依法自應負積極之舉證責任。㈡次按，被告主張其被繼承人陳容、陳阿發乃因無法覓致義務人陳扁，故而依民國三十五年十月二日地政署公佈施行之土地登記規則第十七條，單獨聲請登記，但查，即便被告主張之買賣情事屬實，惟按所有權移轉與地上權設定乃二完全迥異之法律關係，豈可自行變換，便宜行事？被告自認其被繼承人與陳扁間乃所有權買賣關係而非地上權設定關係，準此，其設定登記自非適法，而屬無效。㈢再查，依被告所主張之土地登記規則第十七條「單獨聲請登記」規定，並不限於地上權登記而已，亦包括所有權登記（此見同條最末段規定「但土地增值稅，應由權利人代納之」甚明），換言之，若真有買賣情事，則陳容兄弟大可同引該法條聲請單獨登記所有權，何以竟自願「減縮」權利而僅聲請地上權登記？其有違常理，顯見被告所言不實。㈣末查，再徵諸陳扁於系爭一八三地號之持分乃一七二八分之二八八，而該土地總面積為六六六平方公尺，據以算得陳扁之持分面積計一一一平方公尺（666X288/1728=111平方公尺），惟總和陳容兄弟以陳扁為義務人所設定之地上權面積，竟高達一八八‧二平方公尺，遠逾陳扁所有之持分面積，此益徵被告所辯買賣、設定等情，尤屬無據。
三、證據：提出土地所有權狀、土地登記謄本、臺北市土地登記簿各一件、除戶謄本三件，並聲請本院向臺北市中山地政事務所調閱該所民國三十八年收件字號：內湖字第○○一○○、○一○四○、○一○四一、○○一六一號地上權申請設定登記相關資料。
乙、被告方面：
壹、被告己○○、庚○○、壬○○○、辛○部分：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）原告取得所有權，係於八十一年間繼承陳阿守之共有權而來，陳阿守為陳扁之子，亦係因繼承陳阿守而登記為共有人，原告既因繼承取得所有權，當然承受被繼承人財產上之一切權利義務。系爭臺北市○○區○○○○段四小段一八三地號土地重測前為內湖番子坡段一四五號，而由土地登記謄本所有權部載明三十六年七月一日之所有權人為陳寬憲等二十人，該二十人中亦有陳阿守繼承陳扁持分之登記，是原告主張三十八年間陳扁非所有權人一節，自非實在，且三十八年間之所有權人計有二十人，雖土地登記簿未逐一列名，但亦不能認為當時所有權人中無陳扁其人。
（二）依臺灣省臺北縣政府內湖字第０一二０號、第０一二二號之他項權利證明書，均載明土地標示為：「內湖番子坡段一四五號」，所有權人為：「郭閐毛等二十人」，從而被告等人之被繼承人陳容、陳蘇粉就系爭土地已取得地上權，自屬無疑。
（三）依原證六之建築改良物情形填載表，載有「：：：建築日期十四年四月二日，建物所有權人陳容，土地所有權人郭閐毛等二十人，陳扁立賣渡證賣過陳容兄弟」；於他項權利登記聲請書，義務人陳扁欄下則註明附保證書，並附註：「大正十三年十二月立賣字賣渡」；登記保證書內載：「保證原因：為地上權設定登記所有人經已出賣字賣過陳容兄弟，經不得連署蓋章。」。依原證七之建築改良物情形填載表，載有「：：：建築日期十四年四月一日，建物所有人陳阿發，土地所有權人郭閐毛等二十人，陳扁立賣字賣過陳容兄弟」；於他項權利登記聲請書，義務人陳扁欄下亦註明附保證書並附註：「大正十三年十二月立賣字賣渡登記」；登記保證書內載：「保證原因：為地上權設定登記所有人經已出賣字賣過陳容兄弟，經不得連署蓋章。」由此可見，被告之被繼承人陳容及陳阿發於三十八年十一月十四日登記地上權，乃係基於原告祖父陳扁將其持分土地在大正十三年十二月出賣與陳容兄弟，而陳容兄弟在民國十四年四月初興建房屋，因未及移轉土地，乃以地上權設定不限年期為之，且查原告之被繼承人陳阿守係於民國三十六年十二月十二日死亡，是時原告年僅十四歲，則民國三十八年地上權登記既經保證人簽章於保證書，經地政機關審查無不符規定情事而准予登記，不動產物權之效力已然發生，況自民國三十八年設定地上權迄今，已歷五十年，原告塗銷地上權設定之請求權，自係罹於時效而消滅。
（四）民國三十五年地政署公布施行之土地登記規則第十七條規定：「登記應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。」被告之被繼承人陳容及陳阿發就本件地上權登記事件之聲請，由於無法覓致義務人陳扁，故而依上開法條規定，單獨聲請登記，並附保證書，是其登記於法並無違誤，原告如認此項行政機關核准登記之處分侵害其權利，亦應循行政救濟程序辦理，其請求塗銷登記，為無理由。
（五）設定地上權登記時既有「賣渡」字樣，應可認登記當時就有提出買賣契約，足可證明契約真正。
三、證據：提出土地登記謄本、臺北市土地登記簿、土地登記規則、行政法院判決、買賣契約各一件，並請求調查臺北市○○區○○段四小段一八三地號土地於民國三十六年後全部共有人之姓名及所有權移轉原因。
貳、被告乙○○部分：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）依他項權利證明書，被告之被繼承人陳蘇粉是自陳完等二人取得地上權的。當時的登記為合法。
（二）系爭土地於日據時代本為被告乙○○祖先陳錐居住之所，陳錐有二子陳壽、陳談，民國三十六年開放土地登記，乃登記長兄陳壽為土地所有權人，後陳壽於民國四十一年分戶離家，口頭聲明土地交由其弟陳談居住管理，陳談之繼承人陳田衍因早逝，其妻陳蘇粉則雙目失明又不識字，故土地登記即懸宕多時，民國三十八年乃託人向當時臺北縣政府聲請，僅獲准核發地上權設定及建築物所有權狀，故本件設定義務人應為所有權人陳壽，此件土地所有權、地上權及地上建築物均為家產，為歷代祖先留下之權利，地價稅亦均為我們家族所繳納。本件被告乙○○、戊○之被繼承人陳蘇粉因無法找到義務人陳壽，才依法找二人以上保證人為此地上權登記。
（三）宗親內雖查無陳聘此人，惟觀之他項權利登記聲請書首頁所載土地所有權人為「陳 」，「 」字為臺語「壽」字之近音，可能當時識字率低，誤將「陳壽」寫為「陳 」。又聲請當時被告乙○○、戊○之被繼承人陳蘇粉之代理人為陳鵬，臺語音似「陳聘」，登記人員乃將代理人之名誤認為義務人，而改載為「陳聘」。
（四）被告乙○○、戊○均是陳田衍及陳蘇粉之子女。足見系爭土地地上權之設定，乃根源於祖先長久居住之事實，及與土地所有人之關係，惟因身處弱勢（失明、不識字），且移轉土地時託人不當，幾經波折，遂於覓集二人以上保證人及地方村里長確認證明之下，依規定合法聲請登記。民國三十八年間，臺灣仍處於農業社會，民風淳樸且識字率低，向政府聲請登記事件，多以口述為主，「陳聘」為何許人雖已不可考，但推測是代理陳蘇粉辦理土地登記之人，民國三０年代聲請文件訛誤良多，不得因誤寫而泯滅事實。政府既開放登記，必考量時代背景，有其合理之法令與審核程序，才可能核發權利證明書，不至於草率荒謬，若原告認為地政機關核准此項登記業已侵害其權利，早該循行政救濟程序辦理，其起訴請求塗銷登記，實無理由。
三、證據：提出他項權利證明書、建築改良物所有權狀、土地登記謄本、戶籍謄本、各項稅捐統一補發稅單、欠稅催繳書、土地登記收費收據各一件、地價稅繳納通知書三件。
叁、被告戊○部分：被告戊○未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序所為之聲明及陳述如左：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：我們的地上權是祖先留下來的。理 由
一、本件被告戊○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按土地登記完畢後，利害關係人發見登記錯誤時，固得依土地法第六十九條之規定，以書面聲請該管上級機關，查明核准更正。但此種登記錯誤之更正，應以不妨害原登記之同一性者為限。若登記人以外之人，對登記所示之法律關係有所爭執，則應訴由司法機關審判，以資解決，殊非可依上述規定，聲請更正登記，以變更原登記所示之法律關係，行政法院四十八年度判字第七十二號判例著有明文。本件原告既主張為被告之被繼承人為系爭地上權登記時有無效或得撤銷之原因，顯係就登記所示之私法關係，有所爭執。揆諸上開判例意旨，本院自得予以受理，先此敘明。
三、本件原告起訴主張：原告乃系爭臺北市○○區○○段四小段一八三地號土地共有人之一，系爭土地上於民國三十八年間有權利人為陳容、陳阿發、陳蘇粉之地上權設定，其中陳容、陳阿發設定地上權之義務人為陳扁，陳蘇粉設定地上權之義務人為陳聘，惟查系爭土地於民國三十八年間之全部共有人，並無陳扁及陳聘其人，陳扁更早於民國二十六年間即已過世，故陳容、陳阿發、陳蘇粉之地上權登記顯有無效或得撤銷之原因，被告為陳容、陳阿發、陳蘇粉之繼承人，爰依民法八百二十一條及民法第七百六十七條起訴請求塗銷地上權登記等語。被告己○○、庚○○、壬○○○、辛○則以：土地登記簿未逐一列名，但亦不能認為當時所有權人中無陳扁其人，陳扁雖於民國二十六年即已死亡，惟業於大正十三年十二月將其持分土地出賣與陳容兄弟，而陳容兄弟在民國十四年四月初興建房屋，因未及移轉土地，乃以地上權設定不限年期為之，且陳容、陳阿發於民國三十八年為地上權登記時既依當時有效法律規定，經保證人簽章於保證書而由地政機關審查無不符規定情事而准予登記，不動產物權之效力已然發生，況自民國三十八年迄今已歷五十年，原告塗銷地上權設定之請求權已因罹於時效而消滅，原告如認此項行政機關核准登記地上權之處分侵害其權利，亦應循行政救濟程序辦理云云；被告乙○○則以：民國三十六年開放土地登記，系爭土地乃登記由陳壽為土地所有權人，後陳壽於民國四十一年分戶離家，口頭聲明土地交由其弟陳談居住管理，陳談之繼承人陳蘇粉乃託人向當時臺北縣政府聲請，僅獲准核發地上權設定及建築物所有權狀，故本件設定義務人應為所有權人陳壽，他項權利登記聲請書所載土地所有權人「陳 」及「陳聘」可能是義務人「陳壽」及代理人「陳鵬」之誤寫，被告既世居於此，即有權利，原告若認地政機關核准此項登記業已侵害其權利，早該循行政救濟程序辦理云云；被告戊○則以：權利是祖先留下來的云云，資為抗辯。
三、本件原告主張原告乃系爭臺北市○○區○○段四小段一八三地號土地共有人之一，系爭土地上於民國三十八年間有登記義務人分別為陳扁、陳聘之地上權設定，登記權利人陳容、陳阿發、陳蘇粉均已過世，繼承人分別為被告己○○、庚○○、壬○○○、辛○、乙○○、戊○之事實，已據其提出土地所有權狀、土地登記謄本、臺北市土地登記簿、除戶謄本等件為證，核與臺北市中山地政事務所民國三十八年收件字號：內湖字第○○一○○、○○一六一號地上權申請設定登記相關資料相符，且為被告所不爭執，應堪信為真實。
四、原告另主張民國三十八年十一月十四日為地上權登記時，共有人並無陳扁、陳聘二人，故以渠二人為設定義務人之地上權登記有無效及得撤銷原因等語，惟為被告所否認，而以前詞置辯。
五、經查：
（一）系爭土地民國三十六年迄今之共有人確無陳扁及陳聘其人，其中陳扁係早在民國二十六年即已過世之情，有臺北市中山地政事務所八十八年七月八日北市中地三字第八八六一一０一一００號簡便行文表後附登記簿謄本及異動索引附卷、除戶戶籍謄本可稽。民國三十五年地政署公布施行，而於設定登記時之民國三十八年為有效規定之之土地登記規則第十七條雖規定：「登記應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。」惟此應係指權利人與義務人間已就地上權之設定先有合意，而權利人嗣後不能覓致義務人共同辦理登記之情形下，權利人始能本於此規定單獨聲請登記。陳扁與陳聘既非共有人，當無由為設定地上權之義務人，從而系爭地上權之設定是否合法正當，已非無疑。
（二）被告己○○、庚○○、壬○○○、辛○雖執建築改良物情形填載表及買賣契約，主張渠等之被繼承人陳容、陳阿發係有所有權，惟因不及自出賣人陳扁處移轉系爭土地所有權，乃以辦理地上權設定代之云云，惟：
１、按私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正不爭執者，不在此限，民事訴訟法第三百五十七條定有明文。被告己○○、庚○○、壬○○○、陳滿就其所提出之買賣契約既無法證明其為真正，自難憑此私文書認定陳容、陳阿發二人與陳扁間確有買賣行為。
２、被告己○○、庚○○、壬○○○、辛○主張陳容、陳阿發業於大正十三年（即民國十三年）已向陳扁買受系爭土地應有部分，而陳容、陳阿發二人於買受後竟不辦理土地所有權登記，已與常情有違；況登記當時有效規定之土地登記規則第十七條「單獨聲請登記」規定，並不限於地上權登記而已，亦包括所有權登記，此由該條但書「但土地增值稅，應由權利人代納之」之規定及體例編列於通則之情可觀。若陳容、陳阿發二人果有所有權，則於民國三十八年以保證方式單獨聲請登記時，竟捨所有權登記而不為，僅先後聲請為二次地上權登記，亦與事理相悖。
３、陳扁於系爭一八三地號之持分乃一七二八分之二八八，而該土地總面積為六六六平方公尺，據以算得陳扁之持分面積計一一一平方公尺，惟總和陳容、陳阿發兄弟各二次以陳扁為義務人所設定之地上權面積，竟高達一八八‧二平方公尺，遠逾陳扁所有之持分面積，則被告己○○、庚○○、黃陳住仔、辛○所辯買賣陳扁與陳容、陳阿發間有買賣關係等情，為無理由。
４、綜上，被告己○○、庚○○、壬○○○、辛○之被繼承人陳容、陳阿發於民國三十八年間所為之地上權設定時，義務人陳扁已死亡，且陳容、陳阿發與陳扁間亦從未有設定地上權之合意，是系爭地上權設定顯係虛偽不實，而有無效或得撤銷之原因。
（三）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條著有明文。被告乙○○、戊○對其被繼承人陳蘇粉設定地上權之義務人陳聘（或載為陳 ）並非系爭土地共有人且實際上查無其人一節，並不爭執，惟被告乙○○就其主張系爭地上權設定義務人為陳壽，及「陳聘、陳 」係「陳鵬、陳壽」之誤寫之情，均未舉證以實其說，尚難認為真實。況依其述，陳壽於民國四十一年始口頭聲明系爭土地交由陳蘇粉之被繼承人陳談居住管理，嗣後陳蘇粉方為地上權登記云云，惟系爭地上權早在民國三十八年即為設定，益見被告乙○○所言前後矛盾，不可採信。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止；又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體利益為之，民法第七百六十七條、第八百二十一條分別定有明文。次按已登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在本院釋字第一０七號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，司法院大法官會議釋字第一百六十四號解釋亦著有明文。再按土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記而取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之，最高法院四十年度臺上字第一八九二號可資參酌。本件地上權之設定義務人陳扁、陳聘均非土地共有人一節既經認定，則被告之被繼承人陳容、陳阿發、陳蘇粉之設定行為顯非適法，而有無效或得撤銷之原因；又被告係因繼承其被繼承人陳容、陳阿發、陳蘇粉之地上權而取得權利，並非因信賴登記而取得土地權利之第三人，故若登記時有無效或得撤銷之原因，被告自應繼受此登記之瑕疵。系爭地上權之登記既非適法，即對原告及其他共有人之所有權造成妨害，原告自得本於共有人之地位，請求被告塗銷地上權以排除其侵害。
七、從而，原告依據民法第七百六十七條及八百二十一條之規定，請求被告己○○、庚○○、壬○○○、辛○應將坐○○○區○○段○○段○○○○號土地上所設定，設定權利範圍分別為捌肆點柒叁平方公尺、拾捌點柒肆平方公尺，登記收件字號分別為內湖字第００一００─０號、內湖字第０一０四一─０號之地上權登記，予以塗銷；請求被告辛○應將坐○○○區○○段○○段○○○○號土地上所設定，設定權利範圍分別為捌肆點柒叁平方公尺、拾捌點柒肆平方公尺，登記收件字號分別為內湖字第０一０四０─０號、內湖字第０一０四一─０號之地上權登記，予以塗銷；被告乙○○、戊○應將坐○○○區○○段○○段○○○○號土地上所設定，設定權利範圍為肆肆點壹柒平方公尺，登記收件字號為內湖字第００一六一─０號之地上權登記，予以塗銷，均為有理由，應予准許。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十八 日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B法 官 王怡雯右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 一 日~B法院書記官 李秀蘊