臺灣士林地方法院民事判決 八十八年度訴字第八一七號
原 告 群英貿易股份有限公司原告兼右一人法定代理人即反訴被告 甲○○共同訴訟代理人 李金澤律師被告即反訴原告 漢百貿易股份有限公司
設台北市○○區○○街○○號法定代理人 乙○○訴訟代理人 詹順貴律師複 代理人 林曉晴律師右當事人間給付公司盈餘等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告群英貿易股份有限公司新臺幣壹佰伍拾柒萬壹仟陸佰叁拾元，及自民國八十八年七月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告甲○○負擔十分之五，原告群英貿易股份有限公司負擔十分之二，餘由被告負擔。
本判決第一項於原告群英貿易股份有限公司以新臺幣伍拾叁萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰伍拾柒萬壹仟陸佰叁拾元為原告群英貿易股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、原告即反訴被告方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：
（一）被告應給付原告甲○○新臺幣（以下同）二百五十萬元整，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）被告應給付原告群英貿易股份有限公司二百五十一萬九千九百十六元整，及自訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）訴訟費用由被告負擔。
（四）願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴部分：
（一）反訴原告之訴駁回。
（二）反訴費用由反訴原告負擔。
（三）如受不利之判決，反訴被告願供擔保，請准免宣告假執行。
貳、陳述：
一、本訴部分：
（一）原告甲○○於民國八十三年二月八日受第三人林安鴻之邀，投資入股林安鴻獨資經營之漢百貿易股份有限公司（下稱漢百公司，負責人登記為乙○○）成為經營股東，並參與投資香港ＨＡＵＳＣＯ之設立，最終持股均為百分之四二．五。嗣於八十八年一月二十九日，因雙方各有發展乃協議拆夥，由乙○○代表漢百公司與甲○○簽立退股協議，甲○○退出台灣漢百及香港公司之投資，退股後甲○○依約轉移原屬自己服務之客戶，另成立群英貿易股份有限公司（下稱群英公司）。
（二）依兩造所簽協議書第四條規定被告應於八十八年三月一日，分配一月份之盈餘，惟屆期被告並未依約分配，反以甲○○違約為由，剋扣不發。然所舉違約理由純屬子虛。而漢百公司一月份盈餘，依當月營收情形，甲○○應得盈餘為二百五十萬元，被告自應依約給付。請求權基礎為合夥關係。
（三）原告群英公司請求部分：原告甲○○退股後所設群英公司，由於先前已連繫之交易，必須延續完成，陸續與漢百公司有往來，並發生費用，需由漢百公司支付群英公司，其明細如左：
１．漢百公司應給付群英公司截至八十八年一月二十九日止應付群英公司三個客戶（ＫＰＭ、ＩＰ、ＭＥＲＩＳＯＮ）之佣金：六十一萬三千七百五十六元。（美金一萬八千六百二十一點二四元，依八十八年三月一日匯率三十二點九六元換算）。
２．漢百公司應賠償群英公司對荷蘭客戶ＭＥＲＩＳＯＮ公司貨品重新生產之補償款：六十一萬三千零九十九元（美金一萬八千六百二十一點二四元，依八十八年三月一日匯率三十二點九六元換算）。
３．漢百公司應歸還代群英公司出貨之代收代付款後之剩餘利潤，於漢百公司扣除稅捐、費用後，應給付群英公司之利潤為一百十四萬四千零八十二元。
４．漢百公司應歸還群英公司德國客戶ＧＡＬＬＯ已支付日揚興公司模具費十四萬八千九百七十九元。（美金四千五百二十元，依八十八年三月一日匯率三十二點九六元換算）
５．此部分請求權基礎是基於受讓自甲○○之委任關係，其證明寫於協議書第二條同意移轉部份有寫乙方或乙方新成立公司（即群英公司），而群英公司是甲○○出資的。
（四）原告甲○○請求部分：被告於所陳答辯狀指稱原告甲○○違反協議書上禁止員工挖角之約定，應給付違約金計六百萬元，並主張於本案抵銷云云。
１．就被告所主張甲○○違約之事實，原告甲○○於茲特表明否認之旨，且依被告所舉，均屬捕風捉影之說，純係為抵賴給付之辭之詞，不足採信。
２．被告於其答辯狀理由，雖舉台灣及香港之漢百公司八十八年一月之盈餘僅三十四萬一千二百九十四元。然此項損益表未經原、被告雙方確認，徒由被告委任之會計師核算自不免偏頗，被告所提出的盈餘資料不實在，並不是被告公司實際上的營運，否認被告所提出的文件為真實。
３．被告於八十七年盈餘部份，指出雙方預估被告之盈餘為一千三百萬元，港幣二百五十七萬三千九百一十二點八二元。實際盈餘均未達此數，並主張原告應扣還云云。惟查，被告提出有關盈餘之數據均係臨訟製作，既無原告確認之證明，更無兩造已依前開盈餘分配之證據，其數據自何而來？自不可採。如被告尚有爭執，自宜併用八十八年一月份之帳款，委請公正會計師一併核算，以明責任。
４．另被告理由所提庫存彩盒與版費，由於該部分被告尚未交付原告，原告自不負給付之義務。
（五）群英貿易股份有限公司部份：原告群英貿易股份有限公司雖係甲○○退股後自行設立，然原屬甲○○之客戶，亦因甲○○之成立群英公司而歸屬群英公司服務，先前所發生之權利義務，自因甲○○之加入群英公司而移轉於群英公司，並非與被告毫無契約關係。且甲○○於八十八年五月三日去函向被告請求給付各該款項時即已表明應歸屬群英公司之款項細目，已符合債權轉讓之案件。再者兩造協議書第二、Ａ點就原屬甲○○之客戶亦明載「因乙方過去業務關係引進之客戶，截至八十八年一月三十一日止，客戶已確認而尚未出貨之訂單，轉由乙方或乙方新成立之公司承接。」則群英公司與被告自存在有承受甲○○客戶之關係，自得行使甲○○就其客戶對告之權利。而被告雖主張與違約金抵銷，然上揭屬群英公司之客戶權益已轉讓在前，自不發生抵銷之效力。
二、反訴部分：
（一）原告即反訴被告並未違約聘僱被告原有之員工。
（二）本件兩造固於卷附協議書中訂有「乙方（即群英公司）如有聘用曾任職ＨＰ─Ｆ及ＨＡＵＳＣＯ之員工於與乙方有關之新公司任職，或邀約曾任職ＨＰ─Ｆ及ＨＡＵＳＣＯ之員工（含以眷屬名義）入股於與乙方有關之新公司，必待該員工離職滿一年方可承受，否則乙方須依違反約定賠償違約金」之約定，然必以有「聘用」、「任職」或「入股」之事實，始符違約之要件。
（二）據反訴原告所陳述事實，並無任何實證，純係傳聞事實，尤以所何證人徐國川及陳素琴二人尚屬反訴原告之員工，既未服務於反訴被告所設公司，如何證明？另所舉ＣＸ─１１２２ＴＯＹＯＴＡ車輛係由戴振國使用，更係子虛。
叁、証據：提出股東協議書、台北市政府營利事業登記證、經濟部公司執照、出貨單、客戶佣金、訂貨單、八十八年一月份稅後盈餘之計算方法。
乙、被告即反訴原告方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、反訴部分：
（一）反訴被告應給付反訴原告四百四十二萬二千九百零八元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）反訴費用由反訴被告負擔。
（三）反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、本訴部分：
（一）甲○○請求部分：被告於八十二年八月九日延聘原告甲○○擔任公司業務部經理，並於八十六年一月一日調升為總經理，給予優渥之待遇，其間更逐年將公司股份轉讓予原告，冀望能長久攜手合作。直至八十八年初兩造協議拆夥，被告除應允盈餘合理分配外，更無條件轉移部份原屬被告之客戶給予原告，同時在交接過程給予必要之協助。僅為顧及被告公司之正常營運，及人才培養之不易，要求原告不得自被告之職員挖角，原告同意後，雙方遂於八十八年一月二十九日簽下乙紙協議書，內容除有客戶之移轉（第二條Ａ部分）、交接過程被告仍提供業務上之協助（第二條Ｂ部分）、及八十七年全年、八十八年一月之盈餘分派外，最重要者厥為禁止原告向被告挖角公司員工，否則每一人次課處違約金三百萬元（第三條）。被告自信業已仁盡義至，孰料原告竟罔顧約定，離職後即對被告大部分員工展開挖角，接洽四人，而挖走二人，被告屢勸不聽，無奈遂於原告要求分配盈餘時，以原告違約，依該協議書主張應給付二人次之違約金計六百萬元為由，主張抵銷，並保留其餘請求權。雖原告猶不知自省，執意興訟，惟其所訴在在於法無據，茲逐一說明如下：
１．原告謂其八十八年一月盈餘，應獲分配二百五十萬元，乃其片面估算。被告茲依該協議書所訂，就台灣之被告與香港之漢百貿易股份有限公司（下稱香港漢百）八十八年一月之盈餘，提出經會計師核簽證之損益表，經查該月份被告盈餘五十五萬五千零四十八元；香港漢百則虧損港幣五萬零五百四十四點九元，依四點二二九匯率折算新台幣為二十一萬三千七百五十四元，合計盈餘三十四萬一千二百九十四元，依原告之持股比率百分之四十二點五計算，原告可分配十四萬五千零四十九元。
２．查原告與被告簽訂協議書為八十八年一月二十九日，是時不論被告或香港漢百，均尚未及辦理年度所得稅結算申報，乃約定以預估之盈餘為分配，俟會計師完成稅務簽證後再多退少補（第四條）。雙方預估被告八十七年（含過去未分派）之盈餘為一千三萬元，惟經年度所得稅結算申報時，扣除營業所得稅及提列法定公積後，依法得分配之盈餘為一千二百三十五萬一千一百五十四元，超額分配之金額為六十四萬八千八百四十六元，則原告尚應依持股比例百分之四十二點五退還二十七萬五千七百六十元；另預估香港漢百之盈餘為港幣二百五十七萬三千九百一十二點八二元，實際之盈餘約港幣二百三十九萬八千五百八十九點二一元（香港所得稅結算之年度與英國同，乃自前一年四月一日至當年三月三十一日止，並於結算年度終了後五個月內申報，是香港漢百目前尚無會計師結算簽證之報稅資料），則超額分配港幣十七萬五千三百二十三點六一元，原告自應其持股比例退還港幣七萬四千五百一十二點五三元，以匯率四點二二九折算新台幣為三十一萬五千一百一十四元，合計原告應退還五十九萬八百七十四元。
３．被告移轉客戶予原告並於交接過程提供原告業務上協助，所生代收代付款部分，經結算應付原告二十九萬六千四百五十一元，茲分列如下：
Ａ．於二─三月份協助出口交易共有八筆，代收出口金額累計：六百四十萬零八百七十七元、代支付貨款累計為：五百零八萬九千三百五十五元，結餘淨額：一百三十一萬一千五百二十二元。
Ｂ．其他代付款是原先預定由被告協助出口，後來改由甲○○自行出口，在此之前被告已先代為支付之款項，合計二十八萬零四百五十一元。
Ｃ．應扣麥林（HAKU）索賠款四萬八千四百六十七元，此客戶已轉給甲○○，惟此筆索賠客戶已從被告扣帳，故應由原告負責。
Ｄ．MICHLIN八十七年度未付帳款美金六千四百四十元折合新台幣二十一萬二千五百二十元（美金匯率三十二點九）CLASSIC八十七年度短付帳款美金二百五十元折合新台幣八千零五十元。此二個客戶已移轉原告，原告於接手時同意自行向客戶追討。
Ｅ．庫存彩盒與版費合計三十八萬二千三百七十二元，屬於CENTREX"COFFEEMAKER" 系列產品。
Ｆ．協助出口代辦費於二－三月份代辦出貨業務之員工薪資與辦公費用支出，計算比率以出口額百分之一點三計算，是比照SGS（台灣檢驗公司）之收費標準，合計金額為新台幣八萬三千二百一十一元。
Ｇ．MERISON賠償款本筆索賠款美金三萬二千三百五十點零八元，被告原列入八十八年一月份應付帳款計算，在此應全額支付給原告美金三萬二千三百五十點零八元（匯率三十二點九三折合新台幣一百零六萬五千二百八十八元）。
Ｈ．客戶佣金保留款如雙方協議書上之附件所載美金一萬八千六百二十一點二四無誤。（匯率三二點九三折合新台幣六十一萬三千一百九十七元）。
Ｉ．GALL O模具費被告於八十八年二月二十二日收到本筆匯入款美金四千五百二十元扣除銀行手續費後，實際進帳為美金四千五百一三點九九。（匯率三二點九三折合新台幣一十四萬八千六百四十六元。）
Ｊ．依稅捐稽徵法規定，應代扣給付原告金額之稅款一十萬六百六十五元。
４．以上合計被告原固應給付原告一百五十七萬七千零九十二元，惟因原告違約自被告處挖角二名原於被告處任職長達五年以上之業務員，而被告乃一貿易公司，分設業務部及管理部，業務部復分設採購課、祕書課、船務課，而公司命脈所繫之採購部，總共不過業務員三人、驗貨員一人，卻遭原告挖角二人，並利用以低價挖取被告原有未移轉之客戶及協力工廠，致被告損失甚鉅，是被告乃依該協議書第三條規定主張原告應給付被告違約金六百萬元，並以其中一百五十七萬七千零九十二元與之抵銷（茲再次以本訴狀之送達，為抵銷之意思通知），是原告之訴，已無理由。
（二）群英貿易股份有限公司請求部分：查被告與此原告並無任何契約上或其他法律上關係，亦不明其請求權之基礎為何？其所訴依法已屬無據。且所主張之事實，雖為原告甲○○本於契約上之權利，惟業經被告以對甲○○之主動債權與共同原告甲○○抵銷，甲○○既無從再為主張，原告群英公司自更無請求之權利。
二、反訴部分：
（一）反訴被告原為反訴原告公司之總經理，並逐年由反訴原告之負責人處受讓總計百分之四十二點五之股份。嗣兩造於八十八年一月協議拆夥，並於同年一月二十九日簽訂乙紙協議書，除就反訴原告過去累積盈餘及八十八年一月之盈餘協議分配、反訴原告同時移轉部分客戶給予反訴被告，並於交接過程提供其業務上之協助外，為避免惡性競爭，雙方同時約定反訴被告不得向反訴原告挖角員工，否則每一人次應給付三百萬元違約金。反訴被告非但不予感激，竟還罔顧約定，一俟簽妥協議書後立即全面向反訴原告員工挖角，先後接洽四人，而挖走二名資深業務人員。經查反訴原告為一貿易公司，業務人員主要負責產品開發及採購，瞭解所有產品底價，乃公司命脈之所繫，而反訴原告業務部之業務人員總計不過三人，竟一次遭反訴被告挖角二人，且利用挖角之二名業務員去挖取原屬反訴原告之客戶，對反訴原告業務之影響甚鉅，損失更難以估計。是反訴被告自應依該協議書第三條約定，給付反訴原告六百萬元，惟因反訴原告依該紙協議書，尚需給付反訴被告盈餘及代收款總計一百五十七萬七千零九十二元，經反訴原告先行主張抵銷後，尚餘四百四十二萬二千九百零八元。
（二）請求權基礎為依據契約請求給付違約金，該違約金之性質為懲罰性違約金及損害賠償預定額這二個性質。
叁、証據：提出協議書、律師函、財務報表正本二份、預估盈餘分配資料、所得稅結
算申報書、總分類帳、交易憑證、CREDIT NOTE、INVOICE、憑證四份、証物中譯本、建設局函、錄音抄文、群英公司向和鈺股份有限公司洽商文件、群英公司向政耀實業股份有限公司洽商文件、報價資料單、全部進銷付款憑證與發票、憑證／發票影本及甲○○通知代付款之傳真、甲○○簽章之CREDIT NOTE
NO.HP-100601/98- 1006、附有原告要求轉移與同意付款之傳真／發票影本及庫存單、銀行匯入款水單與扣款收據影本。並請求傳訊證人戴振國、溫惠蓉、范揚隆、徐國川、陳素琴；請求向台北市監理所調閱車牌0000000及ＣＸ─一一二二自用小客車之車籍資料；向銀行調閱群英貿易股份有限公司、戴振國之帳戶往來明細表。
丙、本院依職權函中央健保局送范揚隆、戴振國投保全民健康保險之全部資料。理 由
甲、本訴部分：
一、本件原告起訴主張：原告甲○○於民國八十三年二月八日受訴外人林安鴻之邀，投資入股林安鴻獨資經營之漢百公司成為經營股東，並參與投資香港ＨＡＵＳＣＯ之設立，最終持股均為百分之四二．五。嗣於八十八年一月二十九日，因雙方各有發展乃協議拆夥，甲○○退出台灣漢百及香港公司之投資，退股後甲○○依約轉移原屬自己服務之客戶，另成立群英公司。依兩造所簽協議書第四條規定，被告應於八十八年三月一日，分配一月份之盈餘，惟屆期被告並未依約分配，反以甲○○違約為由，剋扣不發，惟原告甲○○並未對被告員工有何挖角行為，被告所指原告甲○○因挖角而應給付違約金，純屬子虛。而漢百公司一月份盈餘，依當月營收情形，甲○○應得盈餘為二百五十萬元，被告自應依約給付；又原告甲○○退股後所設群英公司，由於先前已連繫之交易，必須延續完成，陸續與漢百公司有往來，並發生費用（包括群英公司三個客戶ＫＰＭ、ＩＰ、ＭＥＲＩＳＯＮ之佣金共計六十一萬三千七百五十六元、對荷蘭客戶ＭＥＲＩＳＯＮ公司貨品重新生產之補償款六十一萬三千零九十九元、代收代付後扣除稅捐、費用之剩餘利潤一百十四萬四千零八十二元、德國客戶ＧＡＬＬＯ模具費十四萬八千九百七十九元），共計二百五十一萬九千九百十六元，依協議書第二條，此部分債權已由原告甲○○讓與予原告群英公司，被告自應支付等語。
二、被告則以：原告甲○○於八十八年初與被告協議拆夥，被告除應允盈餘合理分配外，更無條件轉移部份原屬被告之客戶給予原告，同時在交接過程給予必要之協助。原告謂其八十八年一月盈餘，應獲分配二百五十萬元，乃其片面估算，蓋兩造簽訂協議書時，不論被告或香港漢百，均尚未及辦理年度所得稅結算申報，乃約定以預估之盈餘為分配，俟會計師完成稅務簽證後再多退少補。而八十八年一月盈餘，依會計師審核簽證之損益表，原告已受超額分配共計五十九萬八百七十四元，並無再受分配之餘地。被告幫原告甲○○代收代付款，結算後尚應給付原告甲○○一百五十七萬七千零九十二元，惟與原告甲○○應給付被告之違約金債務六百萬元相抵銷，已無須再行給付；至群英公司與被告並無任何契約上或其他法律上關係，雖其主張受讓原告甲○○本於契約上之權利，惟甲○○請求的權利業經原告以違約金主動債權與之抵銷，甲○○已無從再對被告為主張，自無轉讓原告群英公司之可能等語，資為抗辯。
三、原告甲○○部分：
（一）原告甲○○主張伊於八十三年二月八日受訴外人林安鴻之邀，投資入股林安鴻獨資經營之漢百公司（負責人登記為乙○○），成為經營股東，並參與投資香港ＨＡＵＳＣＯ之設立，最終持股均為百分之四二．五。嗣於八十八年一月二十九日，因雙方各有發展乃協議拆夥，由乙○○代表漢百公司與原告甲○○簽立退股協議，原告甲○○退出台灣漢百及香港公司之投資，退股後原告甲○○依約轉移原屬自己服務之客戶，另成立群英公司，且依兩造所簽協議書第四條約定，被告應於八十八年三月一日，分配一月份之盈餘之情，業據提出股東協議書、協議書、營利事業登記證、經濟部公司執照等件為證，且為被告所不否認，應堪信為真實。
（二）原告甲○○另主張被告於八十八年三月一日以原告甲○○違約為由未為盈餘分配之情，亦為被告所不否認，惟辯稱實際盈餘未達協議時的預估盈餘，原告甲○○已不得再受分配等語。經查：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條第一項前段著有明文。原告甲○○主張其八十八年一月盈餘，應獲分配二百五十萬元一節，雖提出計算書為憑，惟該計算書乃其自行估算，且係以概括的成數計算毛利、出口費用、營業費用等，而未考慮及其餘可能變數，本來就未必與實際經營情形相符，就其主張已未盡舉證之責；反觀被告為實際經營者，其所提出之被告與香港漢百公司之盈餘資料復經合格會計師查核簽證，自以其主張為可採，應認被告該月份之盈餘為五十五萬五千零四十八元，香港漢百則虧損港幣五萬零五百四十四點九元（依四點二二九匯率折算新台幣為二十一萬三千七百五十四元），合計盈餘三十四萬一千二百九十四元，依原告甲○○之持股比率百分之四十二點五計算，原告甲○○可分配十四萬五千零五十元（元以下四捨五入）。
２、被告另主張：原告甲○○與被告簽訂協議書時間為八十八年一月二十九日，是時不論被告或香港漢百，均尚未及辦理年度所得稅結算申報，乃約定以預估之盈餘為分配，俟會計師完成稅務簽證後再多退少補，雙方於簽約時預估被告八十七年（含過去未分派）之盈餘為一千三百萬元，另預估香港漢百之盈餘為港幣二百五十七萬三千九百一十二點八二元，實際之盈餘約港幣二百三十九萬八千五百八十九點二一元之情，業有協議書第四條約定、資產負債表可稽；原告甲○○並已就該預估盈餘，依其所持有股份即百分之四十二點五受分配（即被告部分四百三十萬八千六百五十元，香港漢百公司部分依匯率四點二二九計算為四百六十二萬六千一百五十八元）一節，有支票附卷可參，觀諸該支票發票日均為八十八年二月五日即兩造協議書第四條所約定第一次盈餘分配日，且原告甲○○起訴復僅針對八十八年一月之盈餘，而未就八十七年度部分之盈餘為主張等情，堪信被告此部分之主張為可採。從而，被告主張原告甲○○就八十七年度盈餘已經超額分配五十九萬八百七十三元，應予返還，依協議書之約定，亦屬有據。
＊計算式：
[(00000000-00000000)+(0000000.00-0000000.21)X4.229]X42.5%=590873（元以下四捨五入）
（三）從而，原告甲○○本可請求被告給付十四萬五千零五十元，惟應尚須與伊應返還被告之超額分配款五十九萬八百七十三元相抵銷，是原告甲○○已無再向被告請求給付之權利，其起訴請求被告給付二百五十萬元，洵無理由，應予駁回。
四、原告群英公司部分：
（一）原告群英公司主張原告甲○○對被告有代收代付款之請求權，而原告甲○○業已將該債權讓與予原告群英公司，原告群英公司爰依法向原告請求等語。
（二）原告甲○○關於代收代付款，對被告原本所得請求之款項：
１、客戶佣金六十一萬三千七百五十六元部分：被告應給付原告甲○○截至八十八年一月二十九日止應付客戶（ＫＰＭ、ＩＰ、ＭＥＲＩＳＯＮ）佣金共計美金一萬八千六百二十一點二四元（依匯率三二點九六計算，為新臺幣六十一萬三千七百五十六元），業據業原告提出協議書及計算書為供參，復為被告所不爭執，應堪信為真實。
２、對荷蘭客戶ＭＥＲＩＳＯＮ公司貨品重新生產之補償款六十一萬三千零九十九元部分：原告主張被告應給付原告甲○○美金一萬八千六百零一點二九元，依匯率三二點九六計算為新臺幣六十一萬三千零九十九元一節，業經提出傳真信函為證，被告就此不予爭執，復自認該項損失共計美金三萬二千三百五十點零八元，應由被告全數負責等語。則原告甲○○請求被告給付美金一萬八千六百零一點二九元即新臺幣六十一萬三千零九十九元，既未逾損失數額美金三萬二千三百五十點零八元之範圍，其請求自應准許。
３、德國客戶ＧＡＬＬＯ已支付模具費新臺幣十四萬八千九百七十九元（美金四千五百二十元）部分：被告對代收該筆款項固不爭執，惟辯稱扣除銀行手續費美金六點零一元後，被告僅實收美金四千五百十三點九九元等語，並提出匯入匯款通知書、手續費收入收據可稽，其抗辯應屬可採。是被告自應返還該代收款美金四千五百十三點九九元（依依匯率三二點九六計算，為新臺幣十四萬八千七百八十一元）。是原告甲○○此部分之請求，於十四萬八千七百八十一元之範圍內，為有理由；逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
４、被告代原告甲○○出貨之剩餘利潤一百十四萬四千零八十二元部分：依兩造協議書第二條Ａ（三），兩造固有此約定，被告亦不否認有代出貨之情，惟原告甲○○就被告代其出貨後之剩餘利潤數額為一百十四萬四千零八十二元一節，並未舉證以實其說（原告就該部分提出之證據，實係關於德國客戶ＧＡＬＬＯ支付模具費之單據，該部分前已論述）。被告則主張：
①被告八十八年二月至三月間協助原告甲○○出口交易共有八筆，代收出口金額
累計六百四十萬零八百七十七元，代支付貨款累計五百零八萬九千三百五十五元，結餘應支付原告甲○○一百三十一萬一千五百二十二元，並提出付款憑證與發票影本為憑，原告復未否認單據及數額之真正，被告該部分之主張應可採信。
②本來預定由被告協助出口，後改由原告甲○○自行出口，在此之前被告已先代
原告支付之款項二十八萬零四百五十一元，亦提出發票或相關憑證可參，復為原告甲○○所不爭執，應堪信為真實，此部分款項，自應予以扣除。
③ＨＡＫＵ索賠款四萬八千四百六十七元、ＭＩＣＨＬＩＮ八十七年度未付帳款
二十一萬二千五百二十元、ＣＬＡＳＳＩＣ八十七年度短付帳款八千零五十元、協助出口代辦費八萬三千二百十一元，均應自被告應給付原告甲○○之款項中扣除，亦為原告甲○○所不爭執（參見八十八年十月六日本院準備程序筆錄），亦可採信。
④扣除稅款十萬零六百五十五元部分：原告自承：「代收代付金額部分被告所提
答辯狀之金額為一百三十一萬一千五百二十二元，我們扣除稅捐後算出一百十四萬四千零八十二元」等語（八十八年十月六日本院準備程序筆錄），可見原告係以十六萬七千四百四十元計算稅捐，則被告主張應扣除稅捐數額為十萬零六百五十五元，自亦應予准許。
⑤庫存彩盒與版費共計三十八萬二千三百七十二元部分：被告主張此部分原告甲
○○已同意付款，並提出傳真、發票影本及庫存單為憑，原告甲○○亦不否認單據之真正，被告抗辯此部分應予扣除，洵屬可採。原告辯稱應交付後才付款云云，尚無足取。
５、綜上，原告甲○○得向被告請求之代收代付款金額共計一百五十七萬一千六百三十元（計算式：613756+613009+148979+(0000000-000000-00000-000000-0000-00000-000000-000000=0000000）
（三）按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。又債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人。民法第二百九十七條第一項前段、第二百九十九條第二項分別著有明文。本件被告雖否認原告群英公司對其有何請求權存在，惟原告甲○○之對被告之代收代付債權已經讓與原告群英公司事實，既經原告於訴訟中陳述綦詳，則原告群英公司本於其所受讓對被告之債權，扣除被告得對抗原告甲○○之事由，自得向被告請求給付一百五十七萬一千六百三十元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年七月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分爰無不合，茲分別酌定相當擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
乙、反訴部分：
一、本件反訴原告起訴主張：反訴被告原為反訴原告公司之總經理，並逐年由反訴原告之負責人處受讓總計百分之四十二點五之股份。嗣兩造於八十八年一月協議拆夥，反訴原告同時移轉部分客戶給予反訴被告，並於交接過程提供其業務上之協助外，為避免惡性競爭，雙方同時約定反訴被告不得向反訴原告挖角員工，否則每一人次應給付三百萬元違約金。孰料，反訴被告非但不予感激，竟還罔顧約定，一俟簽妥協議書後立即全面向反訴原告員工挖角，先後接洽四人，而挖走二名資深業務人員。是反訴被告自應依該協議書第三條約定，給付反訴原告六百萬元，惟因反訴原告尚需給付反訴被告盈餘及代收款總計一百五十七萬七千零九十二元，經反訴原告先行主張抵銷後，起訴請求反訴被告給付四百四十二萬二千九百零八元等語。反訴被告則以：並未聘僱反訴原告原有之員工，反訴原告原有之員工亦無任職、入股之事實，反訴被告自無何違約之情等語，資為抗辯。
二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證的責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院十七年上字第九一七號判例可資參照。本件反訴原告主張反訴被告有違約之情，固據提出報價資料單、錄音帶譯本為證，並聲請訊問證人陳素琴、徐國川、范揚隆、戴振國、蔡麗華、聲請勘驗錄影帶、調閱銀行帳戶明細、查詢車籍資料，並經本院依職權查證人范揚隆、戴振國之全民健保投保資料。惟按：
（一）經本院查核范揚隆、戴振國之全民健保投保資料結果，該二人並無在反訴被告所新設立之群英公司投保之情，則渠等是否確經反訴被告聘用，即有可疑。
（二）經反訴原告指稱於反訴被告所開設公司任職之范揚隆、戴振國，均否認有在反訴被告所開設之群英公司任職或入股之事實；證人徐國川、戴振國另雖證稱反訴被告曾有提出至其新公司任職之要約，惟均經伊二人拒絕而無實際任職之情，亦與兩造所簽立協議書第三條必得有「聘任」之情始構成違約之約定不符；證人徐國川、陳素琴、蔡麗華雖到庭證稱范揚隆、戴振國有至反訴被告所開設新公司任職之情，惟亦表示係聽他人或證人戴振國所述而得知，渠等之證詞既係傳聞證據，所稱又為證人戴振國所否認，證人徐國川、陳素琴、蔡麗華復非反訴被告所設立新公司之員工，對反訴被告所設立之群英公司內部狀況自不可能有所了解，渠等證詞自未便遽採。
（三）反訴被告對證人戴振國、蔡麗華間之電話對話內容固不否認，惟細繹該錄音譯本內容，亦無法認定反訴被告有何聘用證人戴振國之事實；群英公司、范揚隆、戴振國三人之銀行往來資料，與反訴被告是否違約聘用范揚隆、戴振國亦無相關。
（四）又經查核車籍資料及勘驗錄影帶結果，雖查知范揚隆、戴振國所使用之車子係登記為群英公司所有、范揚隆南下彰化等地與工廠接洽、范揚隆、戴振國二人出現在群英公司所在地之大樓及辦公室等情，惟查：范揚隆、戴振國二人既與反訴被告為舊識，則基於朋友情誼而借用車子，亦非不可能；范揚隆、戴振國二人雖出現在群英公司所在地之大樓及辦公室，惟戴振國辯稱伊欲籌設新公司，在公司成立前先借用群英公司之辦公室，與目前商場上常見的「合署辦公」型態亦屬無違。是均不足以證明反訴被告確有聘用原於反訴被告任職之員工之事實。
三、綜上，反訴原告就反訴被告有何違約之事實既無法先舉證以實其說，揆諸前開法條規定，尚難認反訴被告有何違約之情。從而，反訴原告主張伊可向反訴原告請求違約金六百萬元，即屬無據；反訴原告對反訴被告既無違約金債權存在，則自亦無從以該違約金債權與其對反訴被告所負債務相抵銷。是其請求反訴被告給付四百四十二萬二千九百零八元，即屬無據，應予駁回。其假執行之聲請亦因反訴駁回而失所附麗，併予駁回。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一審究，附此敘明。
丁、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由；反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書，第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十三 日
臺灣士林地方法院民事第三庭~B法 官 王怡雯右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 三 月 六 日~B法院書記官 丁梅芬