臺灣士林地方法院民事判決 八十八年度訴字第八九三號
原告即反訴被告 大山塑膠鋼模股份有限公司法 定 代 理 人 乙○○訴 訟 代 理 人 鐘炯錺 律師被告即反訴原告 正運股份有限公司 設台北縣汐止市○○路四五之一號八法 定 代 理 人 甲○○訴 訟 代 理 人 陳素雯 律師右當事人間請求給付貨款事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳佰零肆萬柒仟零柒拾元，及其中伍拾貳萬叁千叁百貳拾元自民國八十八年十二月二十七日起至清償日止，其中壹佰伍拾貳萬叁仟柒佰伍拾元自民國八十九年一月五日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之九，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新臺幣陸拾捌萬元供擔保後，得為假執行，但反訴被告如於假執行程序實施前，以新臺幣貳佰零肆萬柒仟零柒拾元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
一、本訴部分：
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（以下同）六十七萬七千一百八十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣原告大山塑膠鋼模股份有限公司（以下簡稱大山公司），專門製造各種塑膠鋼模之模具製造，被告於民國八十六年四月至七月間，分別委由原告承製雷射筆模具、振動器模具等，雙方依業界慣例約定，先付訂金百分之三十，試模時付款百分之三十，尾款百分之四十，惟原告依約承製完成後，被告僅交付前二部分之款項，即訂金及試模款共計百分之六十，至於尾款百分之四十部分均未支付，即ＬＰ９００Ａ雷射筆模具尾款三十九萬九千元，振動器模具尾款十萬九千二百元，另被告委由原告承製ＬＰ７００雷射筆模具價款二十萬元，被告僅交付六萬元訂金，其餘十四萬元迄今未付，又被告委由原告代墊購買成品ＬＰ９００Ｂ上蓋、下蓋、頂端接收蓋款項二萬八千九百八十元，以上四筆款項共計六十七萬七千一百八十元被告均未支付，被告要求原告開具發票後請款，但原告於八十六年七月間分別開具發票後，被告仍遲未付款，期間原告分別多次前往被告處，及以口頭電話催討，均未獲支付，為此爰依買賣或承攬之法律關係，起訴請求被告給付上開價金。
（二）原告完成模具經被告試模確認無誤，並依占有改定方法完成交付無誤後，被告始分別於八十六年四月三十日及四月八日對原告依該完成模具，就雷射筆、振動器之成品下訂單，如原告之雷射筆、振動器模具有所瑕疵且未完成交付，被告絕不可能依該模具下採購單，委由原告完成雷射筆、振動器成品。且雙方契約約定模具完成且量產一千套，被告即應給付尾款，今原告既已依約完成，被告自應付款。而被告拒不付款，乃是因為模具市場性，已失去時效性，被告才不付款。
（三）原告依約如期完成試模，被告始願依約付全部價金百分之六十訂金及試模金，反之，倘原告模具有瑕疵，被告即拒付試模金，足證原告模具無瑕疵且依期完成試模。
（四）對ＬＰ９００Ｂ上蓋、下蓋、頂端接收蓋等成品業已完成交付，有送貨單三紙經被告公司簽收，及被告公司出具之廠商交易明細表，確認交貨之明細表簽收為證。
（五）否認證人謝元彬證詞之真正。
（六）對被告抗辯之陳述：
１、被告所提之劼昇塑膠工業有限公司（以下簡稱劼昇公司）試模報告書為一私文書，原告否認其文書之形式及實質上效力。況報告書之品名欄空白，係對何物所作之檢討報告付之闕如，其僅片面報告，單方之行為，過程具有瑕疵及爭議，亦有失公信力及公正性。
２、被告解除權已逾民法第三百六十五條之六個月法定期間，且系爭之雷射筆、振動器模具無瑕疵且未遲延給付，被告解除契約不合法。
三、證據：提出發票六紙、訂製圖一份、雷射筆及震動器成品採購單各一紙、支票一紙、送貨單九紙、正運公司廠商交易明細表一紙為證，並聲請訊問證人潘鍵鈱。
。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利之判決時，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）被告於八十五年十一月十九日曾就ＬＰ９００Ａ及ＬＰ７００之雷射筆模具委託原告承製，雙方訂有書面契約，被告並依約就ＬＰ９００Ａ模具付清百分之六十訂金及試模金，就ＬＰ７００模具付清百分之三十訂金。豈知於八十六年一月二十三日契約約定之試模期日屆至，原告竟未能如期提供全部模具以供測試，被告雖感氣憤，惟因念及雙方情誼，不忍立即解約，遂一再催其履行，甚至在系爭二套模具均已喪失市場價值且已逾約定試模日二年餘之情況下，仍於八十八年四月七日會同被告，委請模具承製公司即劼昇公司就系爭整套模具進行測試，熟料仍是瑕疵頻仍，然被告不計前嫌向原告表示，如於五日內改善並經測試通過，依約可進行量產時，被告亦可勉為接受。詎料，原告不僅未於五日內改善瑕疵，更是對被告催促履約置之不理，被告見原告已無履約之能力及誠意下，乃於日前再以長安郵局第二二八七號存證信函再次催告其履行，惟被告仍不予置喙，被告遂依民法第二百二十九條第一項及第二百五十四條規定，以原告遲延給付而解除雙方之契約，是以原告自無權請求被告給付尾款。
（二）模具之承製因有市場性及時效性，一旦過期便會失去商機，故通常模具之承製契約，自簽約承製至開模生產均在二、三個月之時效內，此觀諸兩造另一份承製振動器模具契約，雙方約定簽約日即給付訂金日為八十六年三月三十一日，而約定試模日為八十六年五月三日，且原告於振動器模具試模日後二個月，即八十六年七月十日便依約交付三百套成品，並於其後一星期內量產三千套以上之振動器成品予被告，此種交易方式亦為業界之慣例。惟本件承製雷射筆模具契約，雙方約定簽約日即給付訂金日為八十五年十一月十九日，而約定試模日為八十六年一月二十三日，依上開所述之業界慣例及兩造以往之交易習慣可知如系爭模具確無瑕疵，自應於八十六年三、四月間即可量產，然遲至今日原告均未能將無瑕疵之模具交付被告，顯見原告所承製之系爭雷射筆模具確有瑕疵。
（三）原告雖提出被告曾於八十六年四月三十日就系爭ＬＰ９００Ａ雷射筆模具向原告各訂購一千個之採購單，用以表示若模具未完成，為何被告會下訂單，以求證明伊所承製系爭ＬＰ９００Ａ雷射筆模具已完成。然上開採購單，是因八十六年四月底，原告主動通知被告公司之經手人蔡小姐表明系爭模具之瑕疵業已補正，而經手人蔡小姐見系爭雷射筆模具已遲延甚久，恐延誤商機，遂未經再試模下單而先小量採購，此可由該採購單之備註中：﹁請儘快﹃再確認﹄，以利交期準時，ＴＫＳ！﹂即明。而蔡小姐所為亦為業界之慣例，足見縱被告曾就系爭ＬＰ９００Ａ模具小量採購，仍不足以證明原告所提之模具無瑕疵。況如原告確有提供被告無瑕疵之ＬＰ９００Ａ雷射筆模具，何以於被告各就ＬＰ９００Ａ雷射筆模具之十個零件採購而於交貨期日屆至時，原告卻一個也交不出來？顯見原告所承製之ＬＰ９００Ａ雷射筆模具確有瑕疵。
（四）原告從未提出伊確有交付系爭無瑕疵之模具證據，而僅以被告於八十六年四月三十日傳真與原告之採購單，企圖魚目混珠，而依雙方另於八十六年三月三十一日就承製振動器模具簽訂與本件俱相同條文之契約，其中就量產之數量定義，依原告所提出之六張估價單觀之，至少應有三千六百套以上。然本件承製雷射筆模具原告從未舉證伊確有交付任何一套系爭無瑕疵之雷射筆模具予被告之事實，更惶論有依約交付被告量產之情況，故原告自無權向被告請求尾款。原告復謂量產應是指系爭契約手寫之﹁驗收１０００套完成起算﹂，而上開手寫文字並未經雙方於其上用印，被告遂由形式上否認其乃契約約定之一部份；況該處乃係針對尾款給付之起算期日，並無關乎量產之問題。退萬步言，縱認雙方約定量產之數量即為一千套，原告亦須舉證證明確已交付系爭模具予被告且經雙方驗收完成，始得向被告請求尾款。
（五）依業界慣例，無論試模後有無瑕疵，均須於試模時給付試模金，故被告給付試模金與原告，並不足以證明原告之模具無瑕疵。
（六）原告主張本件係依占有改定方式交付，然兩造本即約定應於被告處所交付系爭模具，且該模具並非體積龐大，顯見上開模具並非無法搬到被告辦公處所交付，而須以占有改定交付，故原告所謂本件模具雙方另有約定占有改定之情況，顯不足採，縱認果係依占有改定交付，然原告運至劼昇公司之模具，其種類及數量均與契約約定不符。。
（七）至於原告另主張之振動器模具尾款十萬九千二百元及代購ＬＰ９００Ｂ接收器模具之上蓋、下蓋、頂端接收蓋各三千個之二萬八千九百八十元款項部分，由於上開二項貨品確有被告之經手人簽名在卷，故被告對原告針對此二項請求之金額不爭執，然主張與解除契約後原告應給付被告之金額抵銷。
三、證據：提出ＬＰ９００Ａ及ＬＰ７００雷射筆模具承製契約書各一份、原告起訴書節本、劼昇公司試模檢討報告書、臺北長安郵局存證信函第二二八七號、振動器模具承製契約書、原告僅送雷射筆發射器二套至劼昇公司測試之託運證明書、本院八十九年五月三日庭訊筆錄、契約約定十五種品名之中譯本、廠商交易明細表、被告公司之ＩＳＯ９００１認證書各一份為證，並聲請訊問證人謝元彬。
貳、反訴部分：
甲、反訴原告方面：
一、聲明：
（一）反訴被告應給付反訴原告二百二十四萬八千二百五十元，並自八十八年十二月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內言詞辯論時或在受命推事、受託推事前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第二百七十九條第一項定有明文。本件反訴被告在起訴狀事實理由欄謂：﹁被告（即反訴原告）於八十六年四月至七月間，分別委由原告（即反訴被告）承製雷射筆模具、振動器模具等，雙方依業界慣例約定，先付訂金百分之三十試模時付款百分之三十，尾款百分之四十，惟原告依約定承製完成後，被告僅交付前二部分之款項，即訂金及試模款共計百分之六十，至於尾款百分之四十部分均未支付，即雷射筆模具尾款三十九萬九千元、振動器模具尾款十萬九千二百元、另被告委由原告承製ＬＰ７００雷射筆模具價款二十萬元，被告僅交付六萬元訂金，其餘十四萬迄今未付﹂等語。揆諸前開法條意旨，原告既已自認被告於委請其承製ＬＰ９００Ａ及ＬＰ７００雷射筆模具時，確已分別給付買賣總價之百分之
六十、百分之三十之貨款，反訴原告就此自無庸舉證。該模具承製契約之價格為一百十五萬元，又依該契約第十條規定營業加值稅百分之五由反訴原告負擔，是以前開契約之買賣價金共計一百二十萬七千五百元。今契約既因反訴被告之遲延給付而為反訴原告解除，反訴被告自應依民法第二百五十九條第二款之規定返還反訴原告前開已付貨款共計七十二萬四千五百元，及自八十八年十二月二十七日契約解除時起至清償日止之法定利息。
（二）民法第二百六十條明定：﹁解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求﹂。本件雙方約定雷射筆試模日期為八十六年一月二十三日，惟屆期反訴被告未能如期提供全部模具以供測試，甚至於八十八年四月七日反訴原告不惜在該模具已喪失市場價值之情況下，仍會同反訴被告，委請第三家試模公司即劼昇公司，就系爭整套模具進行測試，熟料反訴被告不僅只送ＬＰ９００Ａ之部分模具測試而非全部模具，且送測之部分亦是瑕疵頻仍，是以依雙方模具承製合約書中第十二條約定：約定試模日期後，每遲延一天扣５％。故反訴被告應自雙方再次約定試模日之八十八年四月七日起至八十八年十二月二十七日契約解除日止，每日給付反訴原告買賣價金百分之五作為遲延給付損害賠償，即每日賠償五萬七千五百元，共有二百六十五天，惟反訴原告因考量雙方之買賣價金之金額，故自行將違約金由每日買賣價金之百分之五酌減為每日千分之五作為計算賠償之依據，合計為一百五十二萬三千七百五十元，並請求自八十八年十二月二十七日起至清償之日之法定利息。
三、證據：援用本訴部分之立證方法。
乙、反訴被告部分：
一、聲明：
（一）反訴原告之訴駁回。
（二）如受不利之判決時，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）反訴被告依約如期完成試模，反訴原告始願依約付全部價金百分之六十訂金及試模金，倘反訴被告模具有瑕疵，反訴原告即拒付試模金，足證反訴被告模具無瑕疵且依期完成試模。
（二）反訴被告完成模具經反訴原告試模確認無誤，並依占有改定方法完成交付後，反訴原告始分別於八十六年四月三十日及四月八日對反訴被告依該完成模具，就雷射筆、振動器之成品下訂單，反之，如雷射筆、振動器模具有所瑕疵且未完成交付，反訴原告絕不可能依該模具下採購單，委由反訴被告完成雷射筆、振動器成品，且反訴被告就完成之成品，於八十六年九月二十二日開具發票向反訴原告請款，反訴原告於八十七年一月十一日開立同額之支票支付貨款，益證反訴被告依期完成交付無瑕疵之模具，否則，反訴原告早於八十六年間即對反訴被告發瑕疵通知而解約，然起訴前對該模具均未有任何意見，顯見該模具為無瑕疵且如期完成交付。
（三）劼昇公司試模報告書為一私文書，反訴被告否認其文書之形式及實質上效力。況報告書之品名欄空白，係對何物所作之檢討報告付之闕如，其僅片面報告，單方之行為，其過程具有瑕疵及爭議，亦有失公信力及公正性。
（四）反訴原告解除權已逾民法第三百六十五條之六個月法定期間。
（五）對ＬＰ９００Ｂ上蓋、下蓋、頂端接收蓋等成品業已完成交付，有經反訴原告公司簽收之送貨單三紙，及反訴原告出具之廠商交易明細表，確認交貨之明細表簽收為證。
三、證據：援用本訴部分之立證方法。理 由
壹、本訴部分：
一、本件原告起訴主張其專門製造各種塑膠鋼模之模具製造，被告於八十六年四月至七月間，分別委由原告承製雷射筆模具、振動器模具等，雙方依業界慣例約定，先付訂金百分之三十，試模時付款百分之三十，尾款百分之四十，惟原告依約承製完成後，被告僅交付訂金及試模款共計百分之六十，至於尾款百分之四十部分均未支付，即ＬＰ９００Ａ雷射筆模具尾款三十九萬九千元，振動器模具尾款十萬九千二百元，另被告委由原告承製ＬＰ７００雷射筆模具價款二十萬元，被告僅交付六萬元訂金，其餘十四萬元迄今未付，又被告委由原告代墊購買成品ＬＰ９００Ｂ雷射筆上蓋、下蓋、頂端接收蓋款項二萬八千九百八十元，以上四筆款項共計六十七萬七千一百八十元，為此爰依買賣或承攬之法律關係，起訴請求被告給付上開價金。被告就振動器模具尾款及原告代其購買ＬＰ９００Ｂ上、下蓋等成品之墊款，均同意給付，惟就其它部分則以原告所製造之模具有瑕疵，且未依約定時間交貨，即為遲延給付，被告已對原告解除契約，自無庸給付尾款，並主張以解除契約後原告所應返還被告之訂金及試模款，與前開被告同意給付原告之款項抵銷等語置辯。
二、原告公司主張其於八十六年四月至七月間，與被告訂約承製ＬＰ７００、ＬＰ９００Ａ雷射筆模具各一套及振動器模具一套，並代墊款項替被告採購ＬＰ９００Ｂ雷射筆上下蓋等成品，而被告就ＬＰ９００Ａ模具及振動器僅支付訂金及試模款，尾款迄未支付，ＬＰ７００模具則僅支付訂金，購買成品之代墊款項均未支付之事實，有模具承製契約書二份附卷可稽，且為被告所不爭執，自屬真實。
三、本件被告對原告所承製之振動器模具及代購成品之墊款部分，既已當庭同意就此二部分合計十三萬八千一百八十元支付予原告（見八十九年五月三十日庭訊筆錄），則本院就此即無庸加以贅述。是兩造有爭執者，應為ＬＰ７００、ＬＰ９００Ａ模具（以下簡稱系爭模具）部分，則此時首應審究者，厥為原告是否已交付系爭模具予被告。查兩造之系爭模具承製合約書條款第三條既已約定：﹁交貨地點：正運股份有公司﹂，且原告對於被告抗辯其未將系爭模具現實交付於正運公司亦不爭執，則原告未依兩造之約定地點交付，要屬無疑。雖原告復主張，其係依占有改定之方式交付系爭模具，並以被告業已支付試模金、下訂單要求原告量產，顯見系爭模具應已交付，否則被告何以付款、下單採購為其論據，惟查：
（一）被告曾於八十六年四月三十日就系爭ＬＰ９００Ａ雷射筆模具向原告訂購一千個成品之採購單，有採購單一紙可稽，且為被告所不爭執，固屬真實。然被告辯稱原告所承製之系爭模具本有瑕疵，上開採購單係因八十六年四月底，原告主動通知被告公司之經手人表明系爭模具之瑕疵業已補正，而經手人見系爭雷射筆模具已遲延甚久，恐延誤商機，遂未經再試模而先下單小量採購，此可由該採購單之備註中：﹁請儘快﹃再確認﹄，以利交期準時，ＴＫＳ！﹂即明，而此亦為業界之慣例等語。核與證人即試模之劼昇公司負責人謝元彬結證稱：﹁這模具是做雷射筆零件，是試模報告書第二頁圖示零件，做出成品有些氾白，就是﹃打白﹄，另外模具表面有點生銹，另外成品上有不均勻的花紋，是模具生銹所造成的。一般模具做好之後要噴防銹油可保持
一、二年不生銹，如果環境保持好，五年不生銹沒問題。成品會拉母模，一般來說母模和公模是放在一起，成品打出來為公模，塑膠壓入母模成形，經過公模頂針把成品頂出來，拉母模是指因為母模不太平整，脫模腳不夠，造成成品無法從母模到公模，另外成品卡勾有毛邊，造成各個零件在相組合時無法密合﹂；及﹁在業界如果時間很趕試模後如只有一些小問題，還是會下訂單先生產在慢慢修改，小量試產﹂（見八十九年五月三日庭訊筆錄）等語相符。顯見被告對原告所下訂單，確實僅為業界為爭取時間，一面修改模具，一面小量試產之慣例，並不足以據此即謂原告已依約交付系爭模具。
（二）原告復以兩造於契約明定﹁驗收１０００套完成算起﹂，而製作一千套應已屬量產，顯見原告所承製之模具已在無瑕疵且交付於被告之情形下，被告始下單量產，主張其已依占有改定交付系爭模具於被告云云。然原告所主張之上開條款，業經被告以其為手寫且未經雙方於其上用印，而否認其真正，原告復未舉證證明該條款係兩造合意訂立；且由該條款文字觀之，顯係規範尾款之支付日期，而與模具是否有瑕疵即是否交付無涉，況原告自始亦未曾提出其交付該一千套成品之證據，是原告之主張自無足採。
（三）又原告復主張倘系爭模具有瑕疵，被告即可拒付試模金，今被告並無拒付試模金，足證模具無瑕疵且依期完成試模，再佐以前開之下單量產，顯見原告已依占有改定之方式交付系爭模具於被告云云。然查，雙方簽訂之模具承製合約書第四條約定付款辦法（２）款既已定有：﹁試模時付百分之三十﹂，且證人謝元彬亦結證稱：﹁一般為訂金三成、試模三成，尾款四成，第一次試模不論成品有否瑕疵，都要付試模金，尾款是試模完成後沒問題再付的．．．﹂（見本院八十九年五月三日庭訊筆錄）等語。是依業界慣例於第一次試模時不論模具有無瑕疵，均要給付試模金，而與尾款無涉，換言之，即便給付試模金，亦非表示尾款之必然交付，此應屬無待深究之理，否則業界即無庸大費周章，將同一筆交易款項區分為訂金、試模金及尾款三部分，故原告之主張顯係無稽之詞，不足採信。
綜右所述，原告起訴請求被告給付系爭模具之尾款，然卻未舉證證明其已依約交付模具於被告公司，又無法舉出可茲憑信之證據證明兩造有占有改定之合意與事實，則被告所辯因原告未交付系爭模具，故其無給付尾款之義務，應可採信，是原告之請求，自不應准許。
四、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百二十九條第一項、第二百五十四條分別定有明文。本件兩造就系爭模具所定之試模日期為八十六年一月二十三日，而證人謝元彬復證稱：﹁通常付定金後約二、三個月就要完成開模生產﹂（見八十九年五月三日庭訊筆錄）等語，足見原告依業界慣例至遲於八十六年三、四月間即應交付系爭模具，今原告既遲未交付，俱見前述，且被告又於八十八年十二月十八日以存證信函催告原告於五日內交付系爭模具，惟原告迄今仍未依約履行，則揆諸首揭說明，被告自得據以解除兩造之契約。至原告雖謂被告之解除契約已逾六個月之除斥期間，故解除為不合法云云，惟按﹁買受人因物有瑕疵，而得解除契約，………，六個月間不行使………而消滅﹂，民法第三百六十五條第一項固定有明文，然本條既係針對買賣之物有瑕疵而解除契約所做之規定，則被告以原告給付遲延而解除契約，自與六個月之除斥期間無涉。
五、按契約解除時，當事人由他方所受領之給付物，應返還之，又債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，且解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百五十九條第一款、第二百三十一條第一項、第二百六十條分別定有明文。
查本件契約兩造已於第十二條約定：﹁約定試模日期後，每遲延一天扣５％﹂，今契約既經被告當庭加以解除（見本院八十九年一月四日庭訊筆錄），則被告自得向原告請求返還先前已支付之訂金、試模金及給付遲延之損害賠償。
六、按二人互負債務，而其給付種類相同者，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷，又抵銷應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第三百三十四條第一項、第三百三十五條分別定有明文。本件被告就原告請求其給付振動器模具尾款及代購ＬＰ９００Ｂ上、下蓋等成品之墊款合計十三萬八千一百八十元雖已同意給付，俱見前述，然主張以其因解除契約而得向原告請求返還之訂金、試模金抵銷。查被告前已付之ＬＰ７００雷射筆模具定金含百分之五營業稅為六萬三千元（60000 X 1.05＝63000），ＬＰ９００Ａ雷射筆模具定金及試模金含百分之五營業稅為五十九萬八千五百元〔（000000÷0.0）－000000＝598500〕，合計後顯已逾其同意給付原告之金額，且兩造之債務間，給付種類相同，並均屆清償期，是被告主張依民法第三百三十四條第一項主張抵銷，於法並無不合；又上開被告同意給付原告之部分，既經抵銷，是原告此部分之債權即應歸於消滅，則其請求被告給付該十三萬八千一百八十元即無理由，不應准許。
七、至原告另主張劼昇公司負責人即證人謝元彬之證詞不足採信，無非係以劼昇公司並非鑑定公司為其論據，惟查，證人謝元彬到庭證述乃係基於其對系爭模具作測試之結果，配合業界之慣例所做之陳述，即便其非鑑定公司，然其卻為唯一就系爭模具做過測試之第三者，是其證言自有其參考之價值，則原告若認其證言或測試報告不足採信，自應提出具體事證以供本院審酌，今原告既未如此為之，則其空言指摘證人證言暨測試報告不足採信，洵屬無據。再原告另聲請訊問證人潘鍵鈱，欲證明原告確有於八十八年三、四月間至被告公司催收系爭款項，且被告於當時並未主張系爭模具有何瑕疵，亦未提出修改確認書等事。然查，本件兩造爭執之重點既係在於系爭模具之交付與否，則即便證人潘建鈱到庭證述，亦無法直接就兩造之爭點為釐清，況本院已寄發八十九年六月二十日之言詞辯論通知書於潘鍵鈱，然其亦未於期日到場，是審酌證人對本件結果並不生影響，自無庸另定期日加以傳訊，附此敘明。
八、從而，原告請求被告應給付六十七萬七千一百八十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦因遭敗訴判決而失所附麗，應併與駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張因反訴被告遲延交付系爭模具，且經反訴原告定期限催告其履行後仍置之不理，故其解除兩造之模具承製契約，爰依民法第二百五十九條、第二百六十條，請求反訴被告返還先前已收之定金、試模金暨給付遲延之損害賠償。反訴被告則以其已交付系爭模具，且反訴原告解除契約已逾六個月之除斥期間，解除不合法等語置辯。
二、查兩造之契約因反訴被告之遲延給付，業經反訴原告發函催告且當庭解除契約，而反訴被告之辯詞不足採信，均經前開本訴部分論述甚詳，是本件反訴原告據以解除契約並請求反訴被告返還已收受之訂金、試模金、賠償因遲延所致之損害及其法定利息，應屬正當。然此時應審究者，厥為反訴原告所得請求之數額為若干，茲一一分述如后：
（一）ＬＰ７００雷射筆模具部分：反訴原告已給付之金額為六萬元，而再依兩造契約條款第十條：﹁本合約之價格不包含稅金，營業加值稅５％由甲方（即反訴原告）負擔﹂，是反訴原告實際支付之金額應為六萬三千元（ 60000 X
1.05＝63000），則反訴被告應返還者即為六萬三千元。
（二）ＬＰ９００Ａ雷射筆模具部分：反訴被告原於本訴主張反訴原告應給付其契約約定之價金尾款百分之四十，即三十九萬九千元（含百分之五加值營業稅），則此部分之總價金原應為九十九萬七千五百元（000000÷0.4 ＝997500），扣除尚未支付之尾款三十九萬九千元，則反訴原告已支付之金額為五十九萬八千五百元（000000－000000＝598500），是反訴被告應返還之金額即為五十九萬八千五百元。
（三）遲延之損害賠償部分：按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，民法第二百三十五條第一項前段定有明文。本件反訴原告主張兩造已明定八十八年四月七日為試模期日，惟反訴被告於是日卻僅送ＬＰ９００Ａ之部分模具測試而非全部模具之事實，業據其提出劼昇公司試模檢討報告書為證，復為反訴被告所不爭執，自屬真實。又系爭模具於市場上具有其時效性，亦為兩造所認同，此觀諸系爭模具承製契約第十二款之約定：﹁約定試模日期後，每遲延一天扣５％﹂即明，反訴被告於約定試模期日既僅提出其所承製之部分模具，顯難以達成試模之目的，則反訴被告既未於約定期日依債之本旨提出給付，揆諸首揭說明，反訴原告以反訴被告給付遲延為由，據以解除契約，並依前開契約條款請求反訴被告賠償因此所生之損害，應屬正當。查本件兩造最後約定之試模日為八十八年四月七日，有劼昇公司試模檢討報告書在卷足憑，則反訴被告自應於約定試模期日之翌日即八十八年四月八日起至契約解除之日止負遲延責任；又反訴原告既係於八十九年一月四日當庭解除契約（見本院八十九年一月四日庭訊筆錄），則反訴原告請求反訴被告自八十八年四月八日起，至八十八年十二月二十七日止，合計二百六十四日之損害賠償，自屬有據。而反訴原告慮及兩造契約約定價金僅為一百一十五萬元，故將違約金由每日百分之五酌減為千分之五，是反訴被告應賠償予反訴原告之金額應為一百五十一萬八千元（0000000X0.005X264＝0000000）。
綜上所陳，反訴被告因反訴原告解除契約，應返還前已受領之定金、試模金暨給付遲延之損害賠償合計應為二百十七萬九千五百元（63000+598500+0000000=0000000）。
三、按債務經抵銷後，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第三百三十五條定有明文。本件反訴被告因契約解除所應返還及賠償反訴原告之金額雖為二百十七萬九千五百元，然反訴原告業以其中之十三萬八千一百八十元與反訴被告於本訴對其之債權相抵銷，是此部分之債權即應歸於消滅，則反訴原告所得請求者應為二百零四萬一千三百二十元。
四、從而，反訴原告請求反訴被告給付二百零四萬一千三百二十元，於法尚無不合，應予准許。逾此部分之請求，要嫌無據，應予駁回。按契約解除時，由他方受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第二百五十九條第二款定有明文。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百二十九條第一項、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條亦分別定有明文。本件反訴原告既於八十六年間給付反訴被告訂金、試模金，則其於解除契約後，請求反訴被告返還上開定金、試模金扣除經抵銷之金額後，合計五十二萬三千三百二十元（ 63000＋000000－000000＝523320），自八十八年十二月二十七日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息，應屬有據。至反訴原告請求反訴被告給付遲延賠償二百一十七萬九千五百元之部分，其既係於八十九年一月四日當庭解除契約，則就該遲延賠償之利息，應自解除契約之翌日即八十九年一月五日起算，是反訴原告就此部分併請求反訴被告給付自八十九年一月五日起按週年利率百分之五計算之利息，亦應准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就反訴原告勝訴部分，均核無不合，爰各酌定相當之擔保金額俱准許之。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併駁回。
叁、因本案事證已臻明確，本訴及反訴兩造其餘主張陳述及所提證據，經審酌均不影響本院上開論斷，毋庸再予論述，附此敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第七十八條、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 四 日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法 官 彭洪媛右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 廿七 日~B法院書記官 馮衍燕