臺灣士林地方法院民事判決 八十八年度重訴字第一七三號
原 告 丙○○
丁○○共 同訴訟代理人 陳銘堂律師被 告 甲○○ 住台北市○○區○○○路○○巷九之二號六樓
乙○○ 住台北市○○區○○○路○○巷九之二號七樓共 同訴訟代理人 莊志成律師右當事人間請求遷讓房屋事件，本院判決如左：
主 文被告甲○○應自坐落臺北市○○區○○段壹小段柒參柒地號上，建號一０三三二號，門牌台北市○○區○○○路○段○○○號二層樓房內之一樓如附圖所示（Ｂ）部分面積柒壹點肆肆平方公尺房屋內遷出。
被告乙○○應自坐落臺北市○○區○○段壹小段柒參柒地號上，建號一０三三二號，門牌台北市○○區○○○路○段○○○號二層樓房內之一樓如附圖所示（Ａ）部分面積參玖點陸捌平方公尺，及二樓房屋全部內遷出。
前二項之履行期間均為參個月。
訴訟費用由被告甲○○負擔二十五分之十六，餘由被告乙○○負擔。
本判決第一、二項於原告依序以新台幣參佰壹拾貳萬柒仟捌佰捌拾壹元、貳佰陸拾玖萬伍仟參佰零貳元供擔保後得假執行。惟被告甲○○、乙○○如於假執行程序實施前依序以新台幣玖佰參拾捌萬參仟陸佰肆拾肆元、捌佰零捌萬伍千玖佰零陸元預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文第一、二項所示，及願供擔保請淮宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣坐落台北市○○區○○段壹小段柒參柒地號建面積零點零壹參參公頃土地乙筆係原告等所共有，各有應有部分二分之一，有土地登記簿謄本為証。坐落上開土地上，建號一○三三二號，門牌台北市○○區○○○路○段○○○號本國式磚造二層樓房一棟全部為訴外人即被告之父陳漳所有，亦有建築改良物登記簿可証。上開房屋之門牌號碼於建築改良物登記簿上雖記載為台北市○○○路○段○○○號，但已於六十年二月一日改編為同路一段一二六號，復有台北市北投區戶政事務所出具之門牌証明書足稽。
（二）訴外人即被告之父陳漳，於台灣日據時期之昭和十八年（即民國三十二年）十二月一日，與原告先父陳義堦訂立「土地賃貸借契約書」，向陳義堦承租現之台北市○○區○○段一小段七三七號土地（系爭土地是時○○○鎮○○段五三二之三六號土地之一部分。民國五十三年間，五三二之三六號土地分割為五三二之三六號及五三二之一二五號土地二筆。七十年六月間，該二筆土地因重測分別變更○○○區○○段○○段○○○號及同段七三六號土地。其中，七三六號土地一筆嗣於七十五年二月二十五日為政府所徵收，系爭房屋即建於系爭七三七號土地上），建造房屋，此即坐落上開土地上，建號一○三三二號，門牌台北市○○區○○○路○段○○○號房屋（下稱系爭房屋），經鈞院於八十二年訴字第六七一號本件原告等與被告陳漳間返還土地等事件，囑託台北市士林地政事務所複丈在案，有該所土地複丈成果圖可憑。
（三）上開「土地賃貸借契約」約定期間自民國三十二年十二月一日起至四十二年十二月一日止十年，契約第三條約定：「租期屆滿，乙方 (指承租人陳漳）每年悉依契約期日繳付租金時，雙方得因情勢變遷，協議決定租金，再繼續租賃」，有該契約書可証。三十九年一月一日，雙方另訂「設定地上權契約書」，約定地上權存續期間自三十九年一月一日起至四十一年十二月三十一日止三年，並為地上權設定登記。上開「土地賃貸借契約」，自因上開「設定地上權契約書」之簽訂而合意終止，否則，其租賃關係亦於原定租期至四十二年十二月一日屆滿而消滅。嗣雙方又分別於四十三年二月十日、五十九年十月十九日及六十年十二月三十一日先後簽訂「地上權變更契約書」三次，將地上權存續期間等予以變更。前二次地上權變更契約，並均辦理變更登記完畢，有各該契約書可按，並有土地登記簿謄本足憑。上開「設定地上權契約書」及三次「地上權變更契約書」，如謂均兼有租賃之約定，亦因各該契約書上均有「租用期間屆滿時，若雙方同意再繼續租用者，可再訂約繼續租用」等反對期滿依原契約默示更新契約之約定，足生阻止續約之效力，其租賃關係亦最遲於六十五年十二月三十一日因期限屆滿而消滅，無民法第四百五十一條默示更新租約之適用，不生期滿後轉為不定期限繼續租賃之問題。詎陳漳於期滿後，竟拒不拆除系爭房屋，交還系爭土地。經原告本於民法第七百六十七條所定物上請求權等，訴請其拆屋還地，歷經三審裁判其敗訴確定，有鈞院八十二年訴字第六七一號，台灣高等法院八十三年上字第三六六號、八十四年上更（一）字第一三一號、八十五年上更（二）字第三五六號、最高法院八十四年台上字第七○四號、八十五年台上字第二一八二號民事判決及最高法院八十七年台上字第二二九七號民事裁定可証。
（四）系爭房屋現為被告等所占用，被告甲○○占用上開房屋之一樓如附圖Ｂ部分所示面積七一‧四四平方公尺房屋，被告乙○○則占用上開房屋之一樓如附圖Ａ部分所示面積三九‧六六平方公尺房屋及二樓全部，業經 鈞院履勘現場無異，並經 鈞院囑託台北市士林地政事務所複丈，製作土地複丈成果圖附卷可稽。被告甲○○在系爭房屋經營診所，被告乙○○則堆置木材等雜物使用。被告對於其分別占用上開房屋之情形，亦自認在案，有 鈞院八十九年一月二十八日勘驗筆錄足憑。則訴外人陳漳為系爭房屋之所有權人，既無合法權源，占用系爭土地，經判決應負拆屋還地確定，被告等對於原告所有系爭土地，又無占用之合法權源，亦屬無權占有，為保全原告對於系爭土地所有權之圓滿，自應自系爭房屋遷出。爰依民法第七百六十七條所定物上請求權訴求被告等自系爭房屋遷出，以排除其對原告等所有系爭土地所有權之妨害，並利原告依上開確定裁判對訴外人陳漳拆屋還地之強制執行。
（五）被告之父陳漳於系爭土地上所建台北市○○區○○○路○段○○○號二層樓房一棟全部，係無權占有原告所有系爭土地，經原告訴請陳漳拆屋還地，認定確屬無權占有系爭土地，應予拆屋還地確定，已如前述，故被告等使用上開房屋，縱經其父陳漳之同意，但對系爭土地所有人原告而言，仍無任何正當權源，對於系爭土地要屬無權占有，自應自系爭土地上之房屋遷出，以停止其對系爭土地之占有。此參照最高法院下列民事判決摘要及實務見解自明：
１、五十八年台上字第二二六五號民事判決：「查系爭工寮實際上為被上訴人所占用，既經原審予以認定，則縱使其占有之原因係由於其僱主吳金旭之指示，然如吳金旭就系爭基地並無占有之權源，則被上訴人受其指示而占有，對上訴人而言，自亦為無權占有，則被上訴人依所有權排除侵害，請求被上訴人遷出系爭土地，被上訴人能否拒絕，即屬不無疑義」
２、六十九年台上字第三六九九號民事判決：「上訴人訴請林事國先予拆除被上訴人現住房屋，交還其基地部分，既經第一審判決上訴人勝訴確定，則除被上訴人另有占該房屋基地之權源外，訴人求命被上訴人由所占房屋遷出，以便拆屋還地，應無不合」
３、六十九年台上字第三五四九號民事判決：「上訴人為土地所有人，其請求正大社及王訓將訟爭房屋交還孫培珪，雖乏法律依據，但如其為強制執行之便利，究非不得請求房屋占有人遷離，此觀上訴人起訴狀載有，求命正大社及王訓遷離等字樣自明」
４、七十年台上字第一七一五號民事判決：「土地所有人本於無權占有之關係，對於無權占有人請求遷讓及交還土地，所謂遷讓『係指停止占有而言』所謂交還『係指將占有之土地交付所有權人而言』前者之遷讓為後者交付之階段行為，非不得同時請求」
５、台灣屏東地方法院法律座談會，就問題：「某乙無正當權源在某甲土地建築房屋一棟，於建設後，將該房屋出租於丙，嗣經某甲發覺，乃訴請某丙拆屋交地，法院究應駁回原告之訴？抑或得逕行判令某丙自建物遷出而駁回原告其餘之訴？」，結論採甲說：「遷讓為拆屋交地之階段行為，（最高法院七十年台上字第一七一五號判決參照）是拆屋交地之聲明當然包括遷讓在內。本件情形，雖因某丙為承租人，對該房屋無權拆除，而不准許原告拆屋交地之請求，惟仍應判命被告某丙自該房屋遷出」，司法院第一廳研究意見亦同：「按土地所有人本於無權占有之法律關係，得對於無權占有人請求遷讓及交還土地，所謂遷讓係指停止占有而言。所謂交還，係指將占有土地交付所有權人而言。前者之遷讓為後者交付之階段行為，（最高法院七十年度台上字第一七一五號判決參照），則請求交還占有土地者，當然含有請求遷讓之意思。研討結論參照審查意見採甲說，核無不合。（七五、一、二八（７５）廳民一字第一一三九號函復台高院）」。添
（六）本件原告係本於土地所有權排除侵害，請求被告停止占有土地，並非本於房屋所有權排除侵害而為請求。
１、民法第七百六十七條之立法理由載明：「謹按本條為保護所有權之規定，計分三種：一為所有物之返還請求權。一為保全所有權之請求權。一為預防侵害請求權。蓋對於無權占有或侵奪其所有物者，若不能請求返還，則所有權無從行使。對於妨害其所有權者，若不能請求排除，則不能保全所有權之安然行使。對於有害其所有權之虞者，若不能請求防止，一旦至實行被侵害時，則難填補其損失。故所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，為保護所有人之得行使其權利起見，特許為返還之請求。所有權人對於妨害其所有權者，為保全所有人得安然行使其權利起見，特許其為除去之請求。所有權人認為有妨害所有權之虞者，特許其為防止之請求，此本條之所由設也。」。最高法院七十八年台抗字第二九七號民事裁定同申斯旨：「所有物被他人不法干涉時，所有人除依侵權行為之法制，有損害賠償請求權外，並依民法七百六十七條規定，有所有物返還請求權及所有物保全請求權。所有物保全請求權包括除去妨害請求權與防止妨害請求權，故所有人對於他人以無權占有或侵奪其所有物以外之方法，妨害其所有權之行使或妨害其所有權行使之虞時，即得藉除去妨害請求權或防止妨害請求權，以除去或防止妨害。
２、系爭土地上門牌台北市○○區○○○路○段○○○號二層樓房一棟，該房屋係屬無權占有系爭土地，經原告訴請房屋所有權人陳漳拆屋還地確定。就該件還地而言，係屬解除陳漳對系爭土地之占有，易言之，所謂「還地」，係指將占有之系爭土地交付所有權人原告，以解除其對系爭土地之占有。而就本件原告訴求被告自系爭土地上之房屋遷出而言，則係屬請求被告停止占有系爭土地。因被告係依系爭土地上之房屋而無權占有系爭土地，故訴求其自上開房屋遷出，始能達到停止其無權占有系爭土地之目的。故被告所無權占有者，係原告所有系爭土地，並非土地上之房屋，遷出系爭土地上之房屋，不過為停止占有土地之方法而己。茲土地上之房屋既屬無權占有系爭土地，經判決應予拆屋還地確定，被告使用土地上之房屋縱非無權占有，但其經由使用房屋而占用系爭土地既無任何正當權源，對系爭土地而言，自屬無權占有。原告本於土地所有權排除侵害，請求被告自土地上之房屋遷出，即係請求其停止占用系爭土地。此為原告請求房屋所有人陳漳拆屋還地之階段行為，以便原告將來對陳漳拆屋還地之強制執行。是本件訴訟標的係基於民法第七百六十七條所定，對於原告所有土地之所有權除去妨害請求權，亦即被告無權占有系爭土地之法律關係，非以被告無權占有系爭土地上之房屋之法律關係，或本於系爭土地上之房屋所有權除去妨害請求權。計算訴訟標的價額，自與系爭土地上之房屋無關，應以系爭土地為準。
（七）台灣高等法院八十八年再更 (一）字第五號民事判決所持消極的不適用法規不得據為再審理由乙點，縱有可議，對於原判決並無影響，再審之訴仍無理由。
１、台灣高等法院八十八年再更（一）字第五號民事判決，以陳漳於前訴訟程序曾以再審理由據以提起第三審上訴，自不得再據為再審理由，並無不合。
２、台灣高等法院八十八年再更（一）字第五號民事判決所持消極的不適用法規，不得據為再審之理由，縱有違誤，但對於該判決之結果，顯無影響，仍不得據為再審理由。陳漳之上訴，仍無理由。
（１）按「第三審法院應以第二審判決確定之事實為判決基礎（參照民事訴訟法第四百七十六條第一項），第三審法院以第二審法院之判決認事用法均無不當而維持第二審法院之判決者，當事人如以適用法規顯有錯誤為由提起再審之訴，僅得對第三審法院之判決為之」，最高法院六十五年台上字第一二七六號判例闡示甚明。第三審法院如以當事人提起第三審上訴，未具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或民事訴訟法第四百六十九條所列各款之情形，認其上訴不合法而以裁定駁回其上訴者，當事人如以適用法規顯有錯誤為由，自僅得對第三審法院之裁定，聲請再審，不得以適用法規顯有錯誤為由，對第二審法院之判決提起再審之訴，為法理所當然。經查陳漳於前訴訟程序，最後一次提起第三審上訴時，最高法院係以：ａ陳漳對台灣高等法院八十五年上更（二）字第三五六號民事判決提起上訴，「雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨証據，認定事實之職權行使，及依職權解釋契約，指摘其為不當，並就原審所為論斷，泛言未論斷或論斷矛盾，而未具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或民事訴訟法第四百六十九條所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令有具體之指摘。依首揭說明，應認其上訴為不合法。ｂ台灣高等法院八十五年上更（二）字第三五六號民事判決「以系爭租約訂明期滿後續租應另訂租約，即有阻卻繼續契約之效力，出租人於租賃期限屆滿後，縱繼續收取使用收益之代價，亦不發生以不定期限繼續契約之問題，且系爭地上權已因存續期間屆滿而消滅」，因認陳漳占用系爭土地已無正當權源，爰為其敗訴之判決，核無違背法令之情形，有最高法院八十七年台上字第二二九七號民事裁定足憑。則最高法院不但以台灣高等法院上開確定判決認事用法均無不當而維持該院上開確定判決，且明白指出該院上開確定判決，適用法規無誤，揆諸首開說明，陳漳以適用法規顯有錯誤為由聲明不服時，自不得對台灣高等法院提起再審之訴，僅得對第三審法院駁回其上訴之裁定聲請再審。其向最高法院聲請再審，業經最高法院以八十八年台聲字第九二號民事裁定駁回在案。乃陳漳竟以台灣高等法院前訴訟程序之上開確定判決適用法規顯有錯誤為由，向台灣高等法院提起再審之訴，其訴顯非合法，台灣高等法院所謂消極的不適用法規，非屬適用法規顯有錯誤之範圍，不得據為再審理由云云，縱屬錯誤，亦不影響其裁判，該判決仍應維持，上訴要無理由。
２、前訴訟程序台灣高等法院八十五年上更（二）字第三五六號確定判決認定原租約於期滿轉為不定期限繼續契約後，亦屬定期租賃，仍應受民法第四百四十九條第一項租期不得逾二十年規定之限制部分，有最高法院判例可憑，並無違背法令情事，無消極的不適用法規之可言。
（１）按土地之租賃契約，以承租人自行建築房屋而使用之為其目的者，依最高法院判例所持見解，仍為定有期限之租賃，應受民法第四百四十九條第一項不得逾二十年之限制。最高法院三十年渝上字第三一一號判例闡示：「土地之租賃契約，以承租人自行建築房屋而使用之為其目的者，非有相當之期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限，依契約之目的探求當事人之真意，亦應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限，惟應受民法第四百四十九條第一項之限制而已」。且前最高法院院長錢國成先生於所者：「民法判解研究」（司法行政部四十七年七月發行）亦明白指出：「惟實例上既認為土地之租賃契約以承租人自行建築房屋而使用之為其目的者（按即基地租賃），當事人雖未明定租賃之期限，依契約之目的，探求當事人之真意，亦應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限，而應受民法第四百四十九條第一項所定不得逾二十年限制（最高法院三十年渝上字第三一一號判例），則基地租賃之契約，除當事人未定有期限且有不須租至房屋不堪使用時為止之表示外，當均應解為定有期限之租賃矣」（見該書第五十頁）。最高法院六十二年台上字三一二八號判例復闡釋：「民法第四百四十九條第一項所定租賃契約之期限不得逾二十年，係指定有期限之租賃而言，條文文義甚明。司法院院字第五三六號解釋及本院三十年渝上字第三一一號判例，亦係就定期租賃而為」，故前訴訟程序台灣高等法院上開確定判決認定：「土地之租賃契約 以承租人自行建築房屋而使用之為其目的者，非有相當之期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限，依契約之目的探求當事人之其意，亦應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限，惟應受民法第四百四十九條第一項之限制，則基地租賃之契約，除當事人未定有期限且有不須租至房屋不堪使用時為止之表示外，當均應解為定有期限之租賃。：是本件無論自「土地賃貸借契約」於四十二年十二月一日屆滿或依被上訴人（指本件再審原告）所述兼有租賃性質之地上權契約於六十五年十二月三十一日屆滿後轉為不定期限租賃起算，距今均已逾二十年，其租賃關係亦已消滅。」，既符上述最高法院三十年渝上字第三一一號及六十二年台上字第三一二八號判例，即無違背法令可言。
（２）最高法院五十一年台上字第一二八八號判例所示：「原租賃契約並未另定租賃期限，縱係以金錢借貸契約之期限為其期限，於民國二十九年四月八日屆滿後，被上訴人既仍為租賃物之使用，上訴人亦續允以借款之利息抵付房租，而未為反對意思之表示，依民法第四百五十一條之規定，即應變更為不定期限繼續契約，自不受民法第四百四十九條第一項所定，租賃契約之期限不得逾二十年之限制。：：」，係就一般不定期租賃而言，此與該院三十年渝上字第三一一號及六十二年台上字第三一二八號判例係專就基地租賃而言，並不抵觸，兩者顯可併存而無矛盾。陳漳指台灣高等法院上開確定判決所持系爭土地租賃縱轉為不定期限繼續契約，依契約之目的探求當事人之真意，亦應解為定有租至房屋不堪使用為止之期限，應解為定有期限之租賃，應受民法第四百四十九條第一項不得逾二十年之限制，原租賃亦己消滅等語，為違反最高法院五十一年台上字第一二八八號判例云云，亦屬誤會。依最高法院五十一年台上字第一二八八號判例之全文，其案情為房屋租賃，與最高法院三十年渝上字第三一一號及六十二年台上字第三一二八號判例係專就基地租賃所為，並不相同，兩者應可併存，此觀兩者現均收列於最高法院之判例要旨即明。
３、前訴訟程序台灣高等法院八十五年上更（二）字第三五六號確定判決認定原租約於期滿轉為不定期限繼續契約後，仍應受民法第四百四十九條第一項租期不得逾二十年規定之限制，縱屬違背法令，亦於判決結果不生影嚮，仍應駁回再審之訴，台灣高等法院八十八年上更（一）字第五號民事判決雖非以此理由駁回陳漳再審之訴，仍不影響該判決之結果，上訴顯無理由。
（１）台灣高等法院上開確定判決係以：「按定期租賃契約期滿後，得否變為不定期限租賃，在出租人方面係以有無即表示反對之意思為條件，而非以有無收取使用收益之代價為必要。且出租人於訂約之際訂明期滿絕不續租或續租應另訂契約書，仍不失為出租人有反對續租之意思表示，即難謂不發生阻止續約之效力。經查，上訴人之父陳義堦與被上訴人原訂為兩造不爭為真正之土地賃貸借契約（見原審卷四五頁），第二條約定：租期自日據時期昭和十八年十二月一日（民國三十二年）至二十八年（民國四十二年）十二月一日止，第三條約定「：：租期屆滿後，乙方每年悉依簽約期日繳付租金時，雙方得因情勢變遷協議決定再繼續租賃」等語添該記載即屬反對期滿依原契約默示更新契約之意思，應生阻止續約之效力。本件上開租賃契約期滿即四十二年十二月一日後，被上訴人並未舉証証明有另行簽訂就系爭土地再行繼續租用之租賃契約之事實，故上開土地賃貸借契約應已於四十二年十二月一日屆滿後消滅。被上訴人抗辯，上訴人於租賃期滿後，上訴人有收受伊所支付之租金，並未即為表示反對之意思，依民法第四百五十一條規定，已視為不定期限繼續該租賃契約云云，自不可採。末查，上訴人之父陳義堦與被上訴人於前開土地租賃契約期間未滿前之三十九年一月一日曾就同一系爭土地另訂立設定地上權契約，並據以向台北市北投陽明山管理局地政事務所辦理地上權登記，地上權存續期間自三十九年一月一日起至四十一年十二月三十一日止共三年：：嗣前揭土地租賃契約及設定地上權契約之期間屆滿，兩造續於四十三年三月三十日再變更地上權登記延長存續期間至四十三年十二月三十一日止。後再間隔十六年後，於五十九年十一月十八日變更登記期間至六十年十二月三十一日止。六十年十二月三十一日再訂立地上權變更契約，存續期限定為三十九年一月一日起至六十五年十二月三十一日止等情，有前揭函查之地上權變更登記資料可憑：：。觀之三十九年一月一日之設定地上權契約書第二條第二項明載「前項租用期間屆滿時，若雙方同意再繼續租用者，可再訂約繼續租用」，四十三年二月十日之「地上權變更契約書」第二條及五十九年十月十九日之「地上權變更契約書」第三條亦均載明，「其餘條件照原契約履行：：」，依上開約定文義亦可認定前揭地上權契約有反對期滿依原契約默示更新契約之意思，應生阻止續約之效力，是縱認上開地上權契約兼具有土地租賃契約之性質，亦因屬定期租賃且契約期滿已失效。：：租賃關係消滅後，出租人縱仍續收租金，亦屬租賃關係消滅後，因租賃物遲延返還所生損害之性質，不得解為以不定期限繼續契約（最高法院四十二年台上字第四九三號判例參照）。本件縱認被上訴人於原租約租期及地上權期間屆滿後有繼續繳納租金之情事，亦屬因租賃物遲延返還所生損害之性質，不得謂有租賃關係存在。被上訴人抗辯，本件上訴人有未為反對續租之表示，已變為不定期租賃，並不可取。」而為陳漳敗訴判決之主要理由。此項理由雖為陳漳所不服，於前訴訟程序提起第三審上訴，但仍為第三審所維持，認並無違背法令情事，最高法院民事裁定敘述甚明：「原審以系爭租約訂明期滿後續租應另為訂約，即有阻卻繼續契約之效力，出租人於租賃期限屆滿後，縱繼續收取使用收益之代價，亦不發生以不定期限繼續契約之問題。且系爭地上權已因存續期間屆滿而消滅，因認上訴人占用系爭土地已無正當權源，爰為其敗訴之判決，核無違背法令之情形。至原判決贅列之其他理由，無論當否，要與判決結果不生影嚮，附此敘明」
（２）至台灣高等法院上開確定判決所持原租約於期滿後縱可轉為不定期限繼續契約，因屬基地租賃，仍應解為定期租賃，而應受民法第四百四十九條第一項租期不得逾二十年規定之限制，該租賃關係亦已逾二十年而消滅云云，係該判決之附帶理由，以上開主要理由不成立時而論。茲台灣高等法院上開確定判決所持之上開主要理由，既經前訴訟程序之最後一次最高法院確定裁定認無違背法令而予維持。上開附帶理由，縱謂違背法令，亦於台灣高等法院上開確定判決之結果，不生影響。
（３）民事訴訟法第五百零四條規定：「再審之訴，雖有再審理由，法院如認原判決為正當者，應以判決駁回之」。所謂原判決為正當者，係指其所為判決結果之主文為正當者而言。縱謂陳漳主張台灣高等法院上開確定判決認定原租約於期滿轉為不定期限繼續契約，因係基地租賃仍應解為定期租賃而應受民法第四百四十九條第一項租期不得逾二十年之限制為違背法令，揆諸首揭說明此部分既經前訴訟程序最高法院最後一次確定裁定明白指屬「贅論」、「無論當否，要與判決結果不生影嚮」，台灣高等法院上開確定判決自仍屬正當，依民事訴訟法第五百零四條規定，仍應以判決駁回再審之訴，陳漳提起再審之訴，仍無理由。台灣高等法院八十八年再更（一）字第五號民事判決雖非以此理由駁回再審之訴，其判決結果仍屬相同，上訴顯無理由。添
（４）司法院大法官七十一年十一月五日釋字第一七七號解釋：「確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法保障人民權益之本旨，最高法院六十年度台再字第一七０號判例，與上述見解未洽部分，應不予援用，惟確定判決消極的不適用法規，對於裁判顯無影響者，不得據為再審理由，就此而言，該判例與憲法並無抵觸」。係以確定判決消極的不適用法規，顯然影響判決者，始認屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範圍，許當事人對之提起再審之訴。於此部分，最高法院六十年台再字第一七０號判例，始不予援用，如確定判決消極的不適用法規，對於裁判顯無影響者，不得據為再審理由，就此部分，該判例則無不合，並非上開判例當然違反大法官釋字第一七七號解釋，自該解釋之後，一概全部不予援用。台灣高等法院所持消極的不適用法規，不屬民事訴訟法第四百九十六條第項第一款所定適用法規顯有錯誤範圍，不得據為再審理由云云，不分確定判決消極的不適用法規，是否顯然影響裁判，亦即對裁判之結果，是否有所影響，固有可議，唯前訴訟程序台灣高等法院確定判決，縱有陳漳所指不適用最高法院五十一年台上字第一二八八號判例情事，亦不影響該確定判決之結果，已詳上述，該確定判決自無抵觸司法院大法官釋字一七七號解釋可言。依民事訴訟法第四百七十七條之一及第五百零五條之規定，台灣高等法院八十八年再更（一）字第五號民事判決仍應予以維持，陳漳之第三審上訴顯無理由。添
（八）被告明知其對於系爭土地之占有，全無任何正當權源，顯屬無權占有，不但仍不自動遷出，以利原告對陳漳聲請拆屋還地之強制執行，竟反聲請停止本件訴訟，意圖延滯訴訟，妨害原告對於系爭土地所有權之合法行使，本件訴訟核無停止訴訟之原因及必要。添
１、訴訟程序非有民事訴訟法第一百六十八條至第一百七十二條、第一百七十四條及第一百八十條所定當然停止之原因、第一百八十一條至第一百八十五條裁定停止之原因、及一百八十九條所定合意停止訴訟之原因者，不得停止。本件訴訟並無上開當然停止訴訟，裁定停止訴訟及合意停止訴訟之原因存在，自不得停止訴訟，被告聲請本件訴訟在上開再審之訴確定前，應予裁定停止本件訴訟，要無可採添
２、最高法院三十七年抗字第一０七五號判例明示：「訴訟全部或一部之審判牽涉他項訴訟，而應以他項訴訟之法律關係是否成立為根據者，雖得於他項訴訟終結前命中止訴訟程序，但他項訴訟程序已判決確定後，當事人對之提起再審之訴者，則不足為中止訴訟程序之原因」。十九年聲字第三三七號判例亦同：「訴訟全部或一部之審判牽涉他項訴訟，而應以該項訴訟之法律關係是否成立為根據者，固得於該項訴訟終結前，命中止訴訟程序。但他項訴訟苟已判決確定，則他項訴訟早已終結，即或當事人對於他項之確定判決已有再審之聲請，亦不足為中止訴訟程序之原因」。姑不論本件訴訟之裁判，並非以本件原告訴請陳漳拆屋還地之上開另件訴訟之法律關係是否成立為據，本件並無裁定停止訴訟之原因，縱謂有裁定停止訴訟之原因，上開訴訟既早已判決確定，即或當事人對於他項訴訟之確定判決已提起再審之訴，亦不足為裁定停止訴訟之原因。
被告聲請本件訴訟應在上開另件再審訴訟判決確定前停止進行，尤無理由添
三、證據：土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本、台北市北投區戶政事務所門証字事務所門証字第一八五三號門牌証明書各壹紙、土地複丈成果圖、「土地賃貸借契約書」及中譯文、設定地上權契約書、土地登記簿謄本、四十三年二月十日之「地上權變更契約書」、五十九年十月十九日之「地上權變更契約書」、六十年十二月三十一日之「地上權變更契約書」、本院八十二年訴字第六七一號民事判決、台灣高等法院八十三年上字第三六六號民事判決、八十四年上更（一）字第一三一號民事判決、八十五年上更（二) 字第三五六號民事判決、最高法院八十四年台上字第七○四號民事判決、八十五年台上字第二一八二號民事判決、八十七年台上字第二二九七號民事裁定、裁定確定證明書（以上均影本）各壹件。
乙、被告方面：
一、聲明：（一）原告之訴駁回（二）如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）被告對於系爭房屋有合法使用權源：被告之父親陳漳與原告之先父陳義於日據時代就系爭房屋所坐落之基地簽立基地租賃關係，此有陳義與陳漳於昭和十八年（民國三十二年）十二月一日所立之「土地賃貸借契約書」可稽。並於三十九年一月一日另簽立「設定地上權契約書」以加強租賃關係，故租賃關係與地上權二者併存。嗣租賃關係屆滿後（四十二年十二月一日）陳漳繼續使用基地，原告之父陳義不僅未表示反對，且續收租金，則依法應視為存在不定期租賃關係。雖地上權於六十五年十二月三十一日存續期間屆滿後未再辦延長存續時間登記而告消滅，但既有不定期租約關係存在，陳漳占用系爭房屋之基地即非無合法權源，被告經陳漳之同意而使用系爭房屋亦難謂被告對基地無合法使用權源，原告訴請搬遷非有理由。
（二）又陳漳與原告間拆屋還地訴訟雖已經法院判決確定，唯陳漳已依法提起再審之訴，而台灣高等法院八十八年度再更（一）字第五號民事判決，雖然駁回被告二人父親（即陳漳）之再審請求，唯上開判決理由第三項載：「民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋或最高法院現尚有效之判例顯然違反者而言，並不包括消極的不適用法規之情形在內，最高法院六十年台再字第一七○號著有判例可參。本件再審原告另主張原確定判決認定兩造間租賃關係已消滅之理由違背最高法院五十一年台上字第一二八八號判例之情形，而有不適用該判例之消極不適用法規云云，依上開說明，亦非屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之適用法規顯有錯誤之範疇，從而再審原告執此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回」。查台灣高等法院上開判決理由完全違背大法官第一七七號解釋文意旨，按「確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法保障人民權益之本旨，最高法院六十年度台再字第一七○號判例與上述見解未洽部分，應不予援用」（詳大法官釋字第一七七號解釋），最高法院六十年台再字一七○號判決已經大法官會議解釋不再援用，台灣高等法院竟援用上開判例駁回陳漳再審之請求，如何能令人信服，陳漳業已依法上訴，故本件訴訟仍有受前述案件訴訟之最終結果之影響之可能，為免浪費訴訟程序，懇請裁定停止訴訟程序。
（三）再被告兩人占有使用系爭房屋已有多年，被告甲○○更使用系爭房屋從事診所工作，為此懇請給予履行期間，以利被告搬遷。
三、證據：提出台灣高等法院八十八年度再更（一）字第五號開庭通知書、民事判決、民事上訴理由狀（以上均影本）各一份。
理 由
一、按「訴訟全部或一部之審判牽涉他項訴訟，而應以他項訴訟之法律關係是否成立為根據者，雖得於他項訴訟終結前命中止訴訟程序，但他項訴訟程序已判決確定後，當事人對之提起再審之訴者，則不足為中止訴訟程序之原因」最高法院三十七年抗字第一０七五號判例可參。本件原告訴請陳漳就陳漳所有占用原告共有台北市○○區○○段壹小段柒參柒地號土地上之台北市○○區○○○路○段○○○號二層樓房拆除，返還系爭土地之訴訟業已判決確定，有本院八十二年訴字第六七一號，台灣高等法院八十三年上字第三六六號、八十四年上更（一）字第一三一號、八十五年上更（二）字第三五六號、最高法院八十四年台上字第七○四號、八十五年台上字第二一八二號民事判決及最高法院八十七年台上字第二二九七號民事裁定在卷可憑，雖訴外人陳漳就前開確定判決已提起再審，再審之訴尚未確定，惟揆諸前揭判例，已確定之判決效力，不因再審之訴之提起而受影響，而不足據為中止訴訟程序之原因，故被告以此為由，請求本院裁停止本件訴訟，於法尚有未合，不應准許，首先敘明。
二、原告主張：坐落台北市○○區○○段壹小段柒參柒地號建面積零點零壹參參公頃土地乙筆係其等所共有，各有應有部分二分之一，原出租訴外人陳漳即被告二人之父親，建有建號一○三三二號，門牌台北市○○區○○○路○段○○○號本國式磚造二層樓房一棟。嗣陳漳於租賃契約期滿後，拒不拆除系爭房屋，交還系爭土地。經原告本於民法第七百六十七條所定物上請求權等，訴請伊拆屋還地，歷經三審裁判伊敗訴確定，因系爭房屋現分別為被告甲○○占用一樓如附圖Ｂ部分所示面積七一‧四四平方公尺房屋經營診所，被告乙○○則占用一樓如附圖Ａ部分所示面積三九‧六六平方公尺房屋及二樓全部堆置木材等使用，被告等對於原告所有系爭土地，又無占用之合法權源，為保全原告對於系爭土地所有權之圓滿，爰依民法第七百六十七條所定物上請求權，請求被告等自系爭房屋遷出如訴之聲明第一、二項所示。
三、被告則以：原告與訴外人陳漳就系爭土地有不定期租約關係存在，陳漳占用系爭房屋之基地並非無合法權源，被告二人經陳漳之同意而使用系爭房屋對基地部分當有合法使用權源。雖陳漳與原告間拆屋還地訴訟經法院判決陳漳敗訴確定，唯陳漳已依法提再審之訴，而台灣高等法院八十八年度再更（一）字第五號民事判決，雖然駁回被告二人父親即陳漳之再審請求，然其駁回理由中援用已經大法官會議解釋不再援用之最高法院六十年台再字一七○號判例，陳漳業以該判決「適用法規顯有錯誤」為由提起上訴，故本件訴訟仍有受前述案件訴訟之最終結果之影響之可能，請求停止本件訴訟程序云云，資為抗辯。
四、本件原告主張坐落台北市○○區○○段壹小段柒參柒地號建面積零點零壹參參公頃土地乙筆係其等所共有，各有應有部分二分之一，原出租訴外人陳漳，建有建號一○三三二號，門牌台北市○○區○○○路○段○○○號本國式磚造二層樓房一棟。嗣經原告以該租賃契約期滿為由，本於民法第七百六十七條所定物上請求權等，訴請陳漳拆屋還地，歷經三審裁判陳漳敗訴確定乙節，業為被告所不爭執，並有本院八十二年訴字第六七一號，台灣高等法院八十三年上字第三六六號、八十四年上更（一）字第一三一號、八十五年上更（二）字第三五六號、最高法院八十四年台上字第七○四號、八十五年台上字第二一八二號民事判決及最高法院八十七年台上字第二二九七號民事裁定在卷足憑。另系爭房屋現分別為被告甲○○占用一樓如附圖Ｂ部分所示面積七一‧四四平方公尺房屋經營診所，被告乙○○則占用一樓如附圖Ａ部分所示面積三九‧六六平方公尺房屋及二樓全部堆置木材等雜物一情，亦為被告所不爭，並經本院現場履勘屬實，復據台北市士林地政事務所測量確實，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷可稽，均足信為真實。
五、雖被告認台灣高等法院八十五年上更（二）字第三五六號判決，錯誤適用判例，將原告與訴外人陳漳間就系爭土地尚存之租賃關係，誤認為已因期滿而終止，有再審理由，訴外人陳漳就此並已提起再審之訴云云。惟查：
（一）按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之判決，最高法院三十年上字第八號著有判例。查前開拆屋還地事件之確定判決，認定訴外人陳漳所有之系爭台北市○○區○○○路○段○○○號房屋無權占用原告共有土地，已如上述。原告提出上開確定判決，以上開確定判決之結果為基礎，主張訴外人陳漳建造之系爭房屋無權占用原告共有土地等語，揆諸上開判例意旨，本院自應受上開確定判決既判力之拘束，不得為反於該確定判決意旨之裁判。是原告之上開主張，自屬可採。
（二）次按土地及房屋雖為各別獨立之不動產，惟房屋不能離開土地而單獨存在，使用房屋必須使用該房屋之基地，故房屋所有人無權占用他人所有之基地，縱其同意第三人住用該屋，然該第三人因而使用基地，對土地所有人而言，仍屬無權占用。且遷讓房屋為拆屋還地之階段行為，土地所有人請求無權占用土地之房屋所有人拆屋還地，自得請求現占有人自該屋遷出。訴外人陳漳所有之系爭房屋無權占用原告共有系爭土地，應拆屋還地，已如前述，被告得無權占用系爭土地之陳漳同意使用該屋，因而使用系爭土地，對土地所有人之原告而言，即屬無正當權源，亦為無權占用，則原告請求現分別占用台北市○○區○○○路○段○○○號二層樓房內之一樓如附圖所示（Ｂ）部分面積柒壹點肆肆平方公尺；二層樓房內之一樓如附圖所示（Ａ）部分面積參玖點陸捌平方公尺及二樓房屋全部之被告甲○○、乙○○遷出，自非無據。
（三）末按再審之訴係以除去原確定判決效果為目的之形成之訴，於法院未為實體判決前，原確定判決之效力尚未除去。本件訴外人陳漳就其與原告間之前述確定之拆屋還地判決，已提起再審之訴，尚未確定，固有台灣高等法院八十八年度再更（一）字第五號判決及上訴理由狀各一份在卷可憑，然查台灣高等法院八十八年度再更（一）字第五號判決係以原確定判決並無民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之「適用法規顯有錯誤」情事，即無再審理由而駁回訴外人陳漳之再審之訴。姑不論訴外人陳漳對此駁回其再審之訴，提起上訴之結果如何，惟迄至目前為止，原告與訴外人陳漳間原確定之拆屋還地判決效力仍不受影響。故縱陳漳所提之前述再審之訴尚未確定，亦不影響本院據其與原告間已確定之上述判決為不利本件被告之認定，併敘明之。
六、綜上所述，本件原告本於所有權，依民法第七百五十七條所有物返還請求權之規定，請求無權占有系爭土地之被告甲○○、乙○○分別自坐落臺北市○○區○○段壹小段柒參柒地號上，建號一０三三二號，門牌台北市○○區○○○路○段○○○號二層樓房內之一樓如附圖所示（Ｂ）部分面積柒壹點肆肆平方公尺；一樓如附圖所示（Ａ）部分面積參玖點陸捌平方公尺，及二樓房屋全部內遷出，為有理由，應予准許，爰審酌系爭房屋部分係經營診所，遷讓房屋非立時可就，斟酌實際情況，定履行期間為三個月，以資兼顧。
七、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，另被告二人亦均陳明願供擔保請准宣告假執行，經核俱無不合，爰皆酌定相當之擔保金額分別准許之。
八、兩造其餘之攻防方法，經核均不影響本院上開判斷之結果，本院自無庸一一論究
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項但書、第三百九十六條第一項、第三百九十條、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十一 日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B法 官 林玫君右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十七 日~B法院書記官 夏珍珍