臺灣士林地方法院民事判決 八十八年度重訴字第三五號
原 告 六合空間經營股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 劉陽明律師
謝政達律師陳璧秋律師複代理人 丁○○ 住台北市○○○路○段○○號十樓送達代收人 劉陽明律師被 告 捷立機械有限公司
設台北縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號法定代理人 丙○○ 住台北縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號訴訟代理人 乙○○ 住台北縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號
丁俊文律師右當事人間債務不履行事件，本院判決如左：
主 文被告應將如附表二所示之製作圖面返還予原告。
被告應給付原告新台幣捌拾玖萬貳仟元及自民國八十七年十月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之七十三，餘由被告負擔。
本判決第一項、第二項於原告分別以新台幣壹佰萬元、參拾萬元供擔保後，得假執行；但被告於假執行程序實施前就本判決第一項、第二項分別以新台幣參佰萬元、捌拾玖萬貳仟元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應返還如附表二所示之製作圖面予原告。
（二）被告應給付新台幣一千一百八十四萬三千六百元予原告，並自起訴狀繕本送達日起至給付日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（三）如受勝訴判決，願供擔保請准假執行。
二、陳述：
（一）緣被告捷立機械有限公司（下稱捷立公司）為原告公司之協力廠商，負責執行原告與日本廠商技術合作生產開發之各式機械式停車設備組裝、施作工程。被告為作業需要，自八十二年六月卅日起分別向原告公司借用２ＳＰ─Ｅ型等機械式停車設備製作圖面十一幅（借用日期，機型編號，預訂返還日期，詳見附表一），每一幅製作圖面並訂有技術祕密保持切結書暨返還日期以為約束原被告雙方，惟屆返還期日，經原告多次催促返還上述圖面，均未獲被告理睬。請求返還圖面部份，原告主張之訴訟標的為民法第四百七十條及技術秘密保持切結書。
（二）次查，被告利用前開切結書所取得之圖面，用於附表三所示訴外人之工程停車位之設計，實已違背原、被告間所訂技術祕密保持切結書之規定，原告受有３ＳＰ圖面流失造成損害新台幣（下同）二百六十四萬元，２ＳＤ圖面流失造成損害三百三十萬元，ＳＷ圖面流失造成損害一百七十六萬元，共計受有七百七十萬元之損害。
（三）再查，被告就原告之證物附件三所示之承攬工程與原告間均訂有承攬工程合約書，且各該合約書亦皆定有保固責任之條款。惟被告於裝置前開停車位後，均未依約履行保固保養責任，致原告必需自行進行維修、保養，其因此所產生之費用共計四百零九萬八千六百元整。
（四）訴之聲明第二項中請求被告因擅自利用系爭圖面於其所承攬之其他工程，所得利益七百七十萬元部份，原告爰依不當得利而為請求。此部份原因事實原告於起訴時即已有所主張，並早經載明為訴訟標的，此可見原告八十九年三月二十二日準備書（五）狀、八十九年六月二十九日辯論意旨狀。又兩造雖另有關於工程款之訴訟，嗣經鈞院八十七年重訴字第三五九號判決在案，惟該判決業經上訴未為確定，且該判決理由係認原告延滯訴訟而未審酌原告之抗辯，被告雖提出該判決為被證十四，卻故意僅提出第一、二頁之節本，而非提出判決全文，顯有意誤導事實。
（五）訴之聲明第二項中請求被告未依約履行保固維修等義務，致原告必須自行進行維修保養，因此所生之損害四百零九萬八千六元部份，原告爰依民法第二二七條而為請求。
（六）查被告抗辯原告尚積欠工程款未付清，行使同時履行抗辯權而拒絕返還云云。惟查：按「所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。」、「承攬人之完成工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物。」最高法院五十九年台上字第八五０號、五十年台上字第二七０五號判例著有明文。準此，兩造縱另有承攬契約，然關於圖面之返還，兩造既係另定有技術秘密保持切結書，明確規範約定返還之期限，則承攬契約與圖面之返還即非立於同一之雙務契約，被告不得以承攬報酬未為給付而行使同時履行抗辯權，拒絕返還圖面。況如前判例意旨，承攬人非得於定作人未為返還給付報酬前，遽行拒絕交付完成物，則舉重以明輕，被告自亦不得拒絕返還圖面。是本件無同時履行抗辯權之適用，被告之主張顯不足採。貳、就訴之聲明第二項中，請求因被告利用系爭圖面，擅自用於其所承攬之其他工程，所得利益七百七十萬元部份：
（七）查被告自認其確實係依原告所提供之系爭圖面而再改作圖面，並用之於伊自己承包之其他工程，原告僅要求伊不得將日文圖面拷貝及流失予第三人，但同意以給付權利金之方式由被告施作其自己承包之工程云云。此可見被告八十九年三月二十八日言詞辯論意旨續狀第三、四頁所載：「．．２、系爭日文圖面係來自日本廠商，而係經被告修改繪製後方有完整之圖面。故原告方僅同意被告可使用被告修改後之圖面而施作被告自己承包之停車機工程，但不希望被告將日文圖面拷貝及流失予第三人，．．３、．．修改後圖面之改作著作權（衍生著作）應屬被告所有，但因被告公司之法定代理人丙○○與原告公司總經理楊文標原係舊識，且由被告承包原告之停車機工程，故楊文標代表原告公司同意被告使用修改後圖面施作被告自行承包之工程時，可酌情支付原告權利金。．．（五）．．故原告提供系爭不完整圖面予被告後，被告參考原告目錄上之機型與原告所提供系爭不完整圖面而另行設計繪製外型類似之圖面予以施作。」。
（八）從而，以舉證法則而言，被告既係自認原告同意伊給付權利金後方可施作於其他工程，被告即應就此負舉證責任，在未舉證證明兩造有此約定，暨其已給付權利金前，殊不能謂被告有使用之權源。次查被告尚自認其係由原告所提供之圖面而予以改作（按：實係為抄襲），則其藍圖係沿革自原告之圖面，即為不爭之事實，被告在未舉證證明其係有其原創性，具體說明其創作之緣由前，殊不能謂被告無抄襲之情，合先敘明。而查兩造非但簽署有技術秘密保持切結書，亦一併簽署有「試作基本契約書」，其內明文約定被告縱有改作事項，亦應依原告之指示行事，且接受委託後所生之工業所有權，係歸原告所有，凡此均可證被告所言其享有衍生著作，原告同意其將圖面使用於其他工程云云，完全虛偽不實。況斟酌被告之主張，既謂原告同意其使用圖面，又謂有給付權利金云云，前後亦自相矛盾。
（九）末查被告確有抄襲原告圖面等情，審酌中華民國立體停車場協會八十九年二月十四日之鑑定結果，不難得證，詳見原告八十九年三月二十四日準備書（五）狀之附件說明，不另贅述。被告倘堅稱其具有原創性者，請其具體說明創作之構思、過程？又係委由何人所創作？
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利之判決，請准被告供擔保後免為假執行。
二、陳述：
（一）按原告起訴狀附表一編號一至九之圖面，經被告完工並由原告付清工程款，已由原告派員收回。而附表一編號十、十一之圖面係因原告迄今尚未付清工程款 (有關原告應給付工程款之訴訟已由鈞院八十七年重訴字第三五九號判決) ，故未派員收回該圖面。現原告既欠負被告之工程款而未付清，故被告亦主張同時履行抗辯。如上所述，被告現所留存之圖面僅餘原告起訴狀附件一編號十、十一，而編號一至九之圖面確已由原告派員收回，因原告於八十四年十一月十七日傳真函及附件，要求被告於八十二年十一月起陸續向原告領用圖面計九筆如附件明細退還。故被告乃於八十四年十一月廿九日將自八十二年六月起至八十四年十一月廿九日之前所領之全部圖面退還原告，而被告係依原告之上開被證四附件之明細記載於被證一圖面歸還登記之圖面九項。
（二）次查原告於八十八年三月十九日鈞院審理時主張本件損害賠償係因被告侵害原告之營業秘密，而原告所主張之依據係依原證一技術秘密保持切結書中有規定「保證借用期間無拷貝及流失予第三人之虞。」，原告並於起訴狀附件一之圖面註記：「流落在外之圖面」。然查被告並未拷貝或流失圖面予任何第三人，則何來流失圖面予第三人。嗣經被告於鈞院歷次審理時均要求鈞院先命原告說明上開圖面係被告如何流落予第三人，但原告均拒絕說明。因此被告不得不提出刑事告訴之後，原告才供出該圖面之取得係由原告向原任職被告公司之經理李柏賢挖角至原告公司擔任副總經理由李柏賢所提供，亦為原告於八十八年八月廿四日準備 (三)狀所自承，故並非被告將該圖面拷貝或流失予第三人。而原告於如附表三中主張被告所施作工地之機械停車位，係經被告修正後施作，並支付原告權利金，且在八十五年起因台北市政府工務局建築管理處要求機械停車設備於大樓申請使用執照時需檢附機械設備廠商之出廠安全合格證明書、產品保固書、營利事業登記證、工廠登記證等證件。原告亦同意用印出具左列工地之出廠安全合格證明書與產品保固書與營利事業登記證及工廠登記證影本予台北市政府工務局：
１、漂亮寶貝案(偉康建設)：八三建字第二一二號
２、文湖學墅案(合利營造)：八三建字第三五三號故原告早已同意被告施作系爭工地並收取被告權利金。此亦有鈞院向該局所調閱之上開文件可稽。詎原告於八十八年七月廿日鈞院審理時由鈞院提示上開文件，原告公司總經理楊文標竟佯稱該文件係被告所偽造並否認印章之真正。然經鈞院於八十八年八月廿四日審理時被告提出原告寄予被告之存證信函之印文與該證明書之印文相同後原告見狀無法抵賴方承認該印文係屬原告所有，足證原告前後所述不實可見一斑。故本件原告請求不完全給付損害賠償殊無理由，且其請求之金額共計有七百七十萬元之損害亦為被告所否認。
（三）被告承包完成原告之停車機械工程後亦均有派員保養維修，且在八十六年十一月五日原告尚來函要求被告日後維修保養時需領取「維修服務證」以利進出各工地之維修，並於八十五年十一月十一日來函，要求被告將客戶簽收之維修確認表收回銷案。故原告所言均未依約履行保固保養責任，殊非實在。另原告八十八年四月二日準備 (二)狀中原證四附件編號７工程號碼SMH000000-0與編號６工程號碼SMH 000000-0之訂購單系業主高雄漢來公司案共二百四十八個停車位。由原告向訴外人阜勝企業股份有限公司訂購二百個機械式停車位。另向被告訂購四十八個機械式停車位，因阜勝公司無停車設備電器控制之施作能力，故由原告公司負責主導此案，機械製作按裝部分由阜勝公司負責，被告就四十八個車位機械部分亦發包予阜勝公司，電器控制部分由阜勝公司轉發包予被告。而就保養之責任係阜勝公司就二百個車位保養一年，被告就四十八個車位保養一年，被告亦有履行保養之責任。又被告承包完成原告之停車機械工程後亦均有派員保養維修，如上所述在八十六年十一月五日原告尚來函要求被告日後維修保養時需領取「維修服務證」以利進出各工地之維修，並於八十五年十一月十一日來函要求被告將客戶簽收之維修確認表收回銷案。因大部分保養維修單皆於結案時繳交原告，而被告現僅尚留有少部分保養單，故應可證明被告均有履行訂購單上之保養保固責任。故原告主張被告未盡保養責任乙節殊非事實。而原告主張之損失共計四百零九萬八千六百元之損害亦為被告所否認。
（四）由原告準備 (五)狀中附件說明 (2SHD型除外)中足證原告亦承認一份完整可供實施之圖說，必須有八大項 (原告歸類為五大項見辯論意旨狀附件一)，因此捏造出附件一意圖使鈞院相信被告向原告借用係一完整圖說，然此為被告當庭所否認，嗣後原告再於八十九年七月十日改變訴之聲明。由此更加證明被告所言：原告所出借之圖面僅佔八分之一，再佐以鑑定報告書中兩造之差異處有65%至98%之不同，足證系爭工程與原告所出借之圖面僅佔0.25%至5%相同。
（五）按被告於八十九年三月廿七日收到原告準備書 (五)狀，而原告於上開準備書狀主張本件另併依不當得利法律關係請求，然被告於八十九年三月廿八日已具狀不同意原告上開訴之追加。
（六）原告提供被告借用系爭日文圖面 (2SHD中文圖面除外)及同意被告使用修改圖面之緣由：
１、查被告向原告承攬停車機械工程時，原告之所以會提供系爭日文圖面予被告參考，係因原告要求所施作之工程仍須與日文圖面類似，因此由原告提供日文圖面借予被告參考，但因原告所提供之日文圖面並不完整，且該圖面之零件不全，故無法依該圖面施作。而應由被告另行修改繪製圖面後施作。其中如日文圖面中整體結構及車台結構均修改加強，並修改大部分零件，故被告修改後之圖面與日文圖面大部分已不盡相同。職是之故系爭圖面確實係因承攬而借用並非單純之借圖。原告亦於準備 (三)狀中承認原告出借圖面係供工程進行。
２、系爭日文圖面係來自日本廠商，而係經被告修改繪製後方有完整之圖面。故原告方僅同意被告可使用被告修改後之圖面而施作被告自己承包之停車機工程，但不希望被告將日文圖面拷貝及流失予第三人，以免第三家廠商亦利用該日本圖面施作停車機工程。故方由被告簽立技術秘密保持切結書承諾在借用期間不得將日文圖面拷貝及流失予第三人。且由原告起訴狀附件一之圖面註記：「流落在外之圖面」共有三處，足證原告亦確認該切結所承諾之重點係不得將日文圖面拷貝或流失予第三人為兩造所共同之認知。
３、原告所提原證六主張係被告就承攬之工程所應支付予原告之仲介顧問費云云，並不實在：因原告所提原證六係一殘缺不完整之文件 (僅第六項至第十三項)，此可命原告提出完整之文件正本並詳加解釋之。又原告發包工程予被告，被告無理由支付仲介顧問費予原告，如原告對業主間有仲介顧問費時，理應由原告自行吸收，再者原告如對發包價格有異議時，亦理應由發包價中扣除或再議價。故從未聽聞下包商應支付原發包仲介顧問費。此點原告應甚為瞭然。且縱令係原告所稱之仲介顧問費，然於原證四訂購單，均有詳細登載。詳言之，如約定有仲介顧問費則在訂購單方會有記載，故並不是每件工程均應有仲介顧問費。
（七）由中華民國立體停車場協會之﹁機械停車設備訴訟鑑定結果報告書應可證明，系爭工程現場與原告圖面之差異處有65%-98%之不同，足證原告出借之圖面並非完整可供立即施作，必須由被告重新設計並繪製圖面後方可實施：
１、按原告係依原告公司所有目錄上之機型與業主簽訂合約，再發包予被告，故原告提供系爭不完整圖面予被告後，被告參考原告目錄上之機型與原告所提供系爭不完整圖面而另行設計繪製外型類似之圖面予以施作。而被告就上開鑑定結果報告書亦詳如八十九年三月廿三日陳明狀所陳之陳明意見。
２、另原告於準備 (五)狀中就「中華民國立體停車場協會」之鑑定結果所提意見，並非實在，理由如下：
（１）、鑑定人受理鈞院指示辦理鑑定事宜，而鑑定人依兩造圖面及工地現場設備
之各部零件，分為七大項 (見原告準備五狀附件第二頁「鑑定報告內之比對結果整理表」)，詳細逐一比對，足證鑑定人審慎之態度。
（２）、原告於準備（五）狀附件第一頁第一段：查機械停車位之優劣分別，首在
於１驅動動力部分２傳動附件部份３鋼架結構部份４電機控制部之結構及設計----等。然完整可供實施之機械停車位圖面應包含：(一)現場實測放樣施工圖、(二)製造圖 (包含驅動動力部份、傳動部份及鋼架結構部份)、( 三)現場按裝施工圖、(四)配線圖、(五)電氣控制關係圖 (電控部份之結構及設計)、(六)機械運轉程式 (軟體)、(七)運轉試車檢查事項流程圖、(八)機械停車設備操作使用說明圖說 (上述細項請參考原告起訴狀中附件一)等八項圖說。而原告僅出借其中之製造圖面 (佔完整圖說的八分之一) 予被告，且經原告指定之鑑定機關鑑定比對結果，其間相同部份約佔2%-35%(見被告八十九年三月廿三日民事陳明狀)，依此類推原告所出借之圖面與被告之工程完成品僅0.25%-5%相同。而觀諸中外機械之傳動設計皆不離馬達、減速機、鍊條、鋼索及齒輪等之組合而成，其中尺寸差異、組合方式不同，按裝位置不同時，即為新型機械 (新型或新式樣專利審查要點)。且原告強調電機控制部份 (此部份原告無借予被告，見起訴狀附件一)及鋼架結構部份 (原告無圖說，見鑑定報告書第一二五頁第六項第一點第九款) ，這兩部份為每家廠商之「技術秘密」。然查原告並無此部份相關資料，故原告一再辯稱被告利用原告之製造圖面為外人設計施作系爭工程並非實在。
（３）、再由被證十二足證，原告亦知曉原告所持有編號2SHD圖面並不完整 (見被
告於八十八年十一月十八日呈鈞院原告於八十三年二月二借予被告之2SHD圖面，此圖面原告於同日鈞院開庭審理時已承認，有當日庭訊錄音可證)，所以於八十三年三月廿三日原告向被告索取由被告重新設計繪製完備之2SHD圖面。而原告明知該圖與被告所重新繪製之圖面相似 (因原告向被告索取之2SHD圖面為八十三年三月廿三日完成之原始版本，而被告持有為多年後之修正版)，原告仍提出要求鑑定，足見原告意圖混淆視聽。
丙、本院依原告之聲請將原告所提之３ＳＰ、２ＳＨＤ、ＳＷ之圖面與被告所承造之偉康建設等十個工地（如附表三所示）停車設備送請中華民國立體停車場協會鑑定。及依被告之聲請向台北市政府工務局調閱該局八十三年建字第二一二、三五三號建照執照。
理 由
甲、程序部分：按民事訴訟法第二五五條第一項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。」是以若變更或追加之訴，得利用以前之訴訟資料，僅須調查少數之其他訴訟資料，即得加以裁判，既不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，為保護原告利益，自不妨許其為訴之變更或追加。原告於本院審理時就圖面遭引用之損害賠償係主張被告利用前開切結書所取得之圖面，用於附件二所示訴外人之工程停車位之設計，實已違背原、被告間所訂技術祕密保持切結書之規定，造成原告之損害，是以原告起訴時即將上開訴訟標的及不當得利事實記載於起訴狀提出作為訴訟資料，既得利用原已提出之訴訟資料，而無須調查其他訴訟資料，自不妨礙被告之防禦及訴訟之終結，原告在本院所為不當得利請求權之訴訟追加，自應准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：被告捷立機械有限公司為原告公司之協力廠商，負責執行原告與日本廠商技術合作生產開發之各式機械式停車設備組裝、施作工程。被告為作業需要，自八十二年六月卅日起分別向原告公司借用２ＳＰ─Ｅ型等機械式停車設備製作圖面十一幅（如附表一所示），每一幅製作圖面並訂有技術祕密保持切結書暨返還日期以為約束原被告雙方，惟屆返還期日，經原告多次催促返還上述圖面，均未獲被告理睬，爰依民法第四百七十條及技術秘密保持切結書，請求被告返還上開圖面。又被告利用前開切結書所取得之圖面，用於附表三所示訴外人之工程停車位之設計，實已違背原、被告間所訂技術祕密保持切結書之規定，原告受有３ＳＰ圖面流失造成損害二百六十四萬元，２ＳＤ圖面流失造成損害三百三十萬元，ＳＷ圖面流失造成損害一百七十六萬元，共計受有七百七十萬元之損害，此部分原告爰依不當得利而為請求。再被告就原告所提證物附件三所示之承攬工程與原告間均訂有承攬工程合約書名稱、車位數、保固保養費，且各該合約書亦皆定有保固責任之條款。惟被告於裝置前開停車位後，均未依約履行保固保養責任，致原告必需自行進行維修、保養，其因此所產生之費用共計四百零九萬八千六百元，爰依民法第二二七條而為請求，並就上開損害賠償一千一百八十四萬三千六百元部分，請求自起訴狀繕本送達日起至給付日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告則以：如附表一編號一至九之圖面，經被告完工並由原告付清工程款，已由原告派員收回。而附表一編號十、十一之圖面係因原告迄今尚未付清工程款 (有關原告應給付工程款之訴訟現由鈞院八十七年重訴字第三五九號審理中) ，故未派員收回該圖面。現原告既欠負被告之工程款而未付清，故被告亦主張同時履行抗辯。被告並未拷貝或流失圖面予任何第三人，則何來流失圖面予第三人，原告主張如附表三被告所施作工地之機械停車位，係經被告修正後施作，並支付原告權利金，且在八十五年起因台北市政府工務局建築管理處要求機械停車設備於大樓申請使用執照時需檢附機械設備廠商之出廠安全合格證明書、產品保固書、營利事業登記證、工廠登記證等證件。原告亦同意用印出具左列工地之出廠安全合格證明書與產品保固書與營利事業登記證及工廠登記證影本予台北市政府工務局，故原告早已同意被告施作系爭工地並收取被告權利金。被告承包完成原告之停車機械工程後亦均有派員保養維修，原告主張被告未盡保養責任乙節殊非事實等語置辯。
三、按民法第四百七十條規定「借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物」。原告主張被告為原告公司之協力廠商，負責執行原告與日本廠商技術合作生產開發之各式機械式停車設備組裝、施作工程，被告為作業需要，自八十二年六月卅日起分別向原告公司借用２ＳＰ─Ｅ型等機械式停車設備製作圖面十一幅，尚有如附表二所示之圖面未歸還等情，業據其提出兩造所簽訂之技術祕密保持切結書等影本在卷可佐，被告僅自認如附表二之編號五、六之圖面未返還，其餘圖面均已返還，且辯稱附表二編號五、六之圖面係因原告迄今尚未付清工程款被告亦主張同時履行抗辯云云。然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；本件被告辯稱已歸還附表二編號一、二、三、四之圖面等事實，固據其提出原告簽收圖面影本為證。然查，上開經原告簽收之圖面僅係２ＳＰＥ、２ＳＨＥ之部分圖面，並無二段電動昇降圖及２ＳＨＤ之圖面，被告辯稱已返還附表二編號一、二、三、四之圖面，已屬無據，此外被告復無法舉證已返還上開圖面之證據，所辯已返還上開圖面云云，自難採信。又原告與被告間除存有承攬法律關係外，為使該承攬工程順利進行，原告提供如附件一之製作圖面予被告使用，並訂有技術秘密保持切結書等情，為兩造所不爭，而依該切結書亦載明「茲領受六合空間經營股份有限公司所屬智慧財產權之資料．．．稿擬於．年．月．日歸還。保證借用期間無拷貝及流失予第三人之虞．．．」，足見此一借用圖面之行為乃獨立存在一使用借貸契約，與承攬契約乃二獨立之契約，核諸前揭規定，被告未於該切結書所定之期間返還借用物，原告自得本於使用借貸法律關係請求被告返還製作圖面。被告雖又以原告尚有工程款未付為由而主張同時履行之抗辯，然按，所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院五十九年台上字第八五０號判例參照）。本件被告就附件一之圖面，係基於使用借貸契約而取得，已如前述，與承攬契約本屬不同，縱該圖面取得之目的係為承攬工程之所需，然上開圖面之返還義務與定作人給付報酬之義務，並無對價關係，被告即不得以原告未給付報酬為由，而拒絕自己之給付，被告以同時履行抗辯權為辯，自不可採。
四、原告主張被告利用前開切結書所取得之圖面，用於附表三所示訴外人之工程停車位之設計，實已違背原、被告間所訂技術祕密保持切結書之規定，原告受有３ＳＰ圖面流失造成損害新台幣二百六十四萬元，２ＳＤ圖面流失造成損害三百三十萬元，ＳＷ圖面流失造成損害一百七十六萬元，共計受有七百七十萬元之損害，而依不當得利或著作權遭侵害為由，請求被告所受之利益或原告之損害七百七十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。然查上開圖面係日本之著作，原告並無該圖面之著作權，為原告所不爭，是以原告尚不得以著作權遭害為由而主張損害賠償。至原告主張被告以前開切結書所取得之圖面，用於附表三所示訴外人之工程停車位之設計，已違背原、被告間所訂技術祕密保持切結書之規定。被告則辯稱：其並未拷貝或流失圖面予任何第三人，並無違反該切結書之規定云云。經查，被告所施作之如附表三之工地停車設備與原告所提之３ＳＰ─Ｅ、２ＳＨＤ、ＳＷ之圖面送請中華民國立體停車場協會鑑定，結果顯示：１、廣義而言傳動及結構是以３ＳＰ之圖面為藍本架構型式，其有關結構設計均為以馬達帶動鏈條，再連接鋼索使置車板作昇降，而橫移則以馬達驅動Ｖ型輪動帶動置車板作動，其不一致約有十一處。２、就被告如附表三所示之２ＳＨＤ之六個工地，基本上仍循原告之圖說製作，但有諸多現場結構已修改。
３、附表二之ＳＷ之三個工地，與原告之圖面係屬相同，惟翰聯建設有三處不同、豐興建設有四處不同、長紘建設部分有二處不同。有該會八十九年二月十四日
（八九）立協誌字第三六二號函所檢附之鑑定報告書附卷為憑，而被告亦不否認有將原告之圖面改良施作於上開工地等情，足見被告有修改原告之圖面而施作如附表三之工地，應堪採信。
五、按「解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為判斷標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。」（最高法院十九年上字第二八號判例可資參照）。本件二造之所以簽訂技術秘密保持切結書之背景，乃係原告擁有系爭日本圖面之著作權技術轉移及原本，原告得標停車場工程，再轉發包予被告施工完成，並提供專業圖面指導被告施工等情，為兩造所不爭，足見二造間利害與共，利潤共享，原告掌握市場技術，被告則有施工能力。而系爭圖面具有高度商業機密，任何同業若擁有此圖面即可依樣施作，是以，兩造除了承攬工程關係外，另簽立技術秘密保持切結書。準此以觀，原告為保護技術秘密與被告訂定不得有拷貝及流失之情形，圖面外流或拷貝尚且不可，遑論施作？況原告與被告所簽立之上開技術秘密保持切結書，本基於確保原告所屬之智慧財產權不受侵害之意旨，故拷貝及流失第三者尚且不得為之，一方當事人未得他方同意即擅自修改，當然更不應為之，是以被告將上開圖面予以改作施作其他工地自仍需得原告之同意始可。被告雖以附表三其所施作工地之機械停車位，係經被告修正後施作，並支付原告權利金云云，並舉一紙付款明細為證，然該付款明細僅係載明支票票款、日期、票號等，且由被告所製作，難認即係支付權利金之憑證，且如謂該明細係支付權利金之憑證，究係支付何圖面、何工地之權利金﹖究係如何計算權利金額﹖亦均未見被告敘明，已難信實，且被告所辯亦為原告所否認，是以被告辯稱有支付權利金予原告云云，自不可採。至被告辯稱就如附表三之偉康建設工地、合利營造工地，經原告同意用印出具各該工地之出廠安全合格證明書與產品保固書與營利事業登記證等情，業據其提出上開二工地停車設備之出廠安全合格證明書、產品保固書等影本在卷可佐，亦經本院向台北市政府工務局調閱該局八十三年建字第二一二、三五三號建照執照查明屬實，且合格證明書、產品保固書上之印章與原告所寄發予被告之存證信函上之印章係屬相同，此亦為原告所不爭執（見本院八十八年八月二十四日言詞辯論筆錄），足證該合格證明書及產品保固書確係由原告所出具，從而被告辯稱此二工地之停車設備，係經原告同意而修改前開圖面施作等情，自足採信。準此，被告所施作之如附表四之唐榮鐵工廠工地、互利營造、永福圓建設、長紘建設懷石庭、長紘建設集賢、正興營造、翰聯建設、豐興建設等工地之停車設備，其未得原告之同意或授權，被告即擅自改作原告圖面施作，矧兩造間原即有承攬之關係，圖面遭拷貝或外流尚且為商業利益之抽象存在損失之虞，遑論圖面已遭使用。本件被告無權更改原告之圖面，且未獲原告之授權，竟擅自改作原告之圖面而施作於其他工地停車位，顯係無法律上之原因而受利益，致原告受有損害，是以原告稱其因此而受有損害，被告受有利益，爰依不當得利請求，固可採信。然按，未經著作人同意或授權選輯他人著作，發行銷售時，乃侵害著作人對著作物獨占利用、收益之權益，固係無法律上原因，而受利益，應負返還之義務，關於依不當得利規定所應返還，通說認為係通常使用他人著作權所應支出之對價，而非其所獲得之利益（參照學者王澤鑑大法官所著債法原理第二冊第一百五十六頁）。是以原告主張以被告施作訴外人之工程停車位所得之代價為不當得利之計算，尚屬有誤，應以被告使用原告所屬圖面著作權所應支出之對價，始屬正當。次按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二百二十二條第二項固定有明文。經查，原告所屬之圖面遭被告改作而施作於如附表四之工地，業如前述，而使用該圖面之代價究為何﹖原告未舉證證明，本院爰參酌如附表四之工地之停車位其價格，原告主張其為四百四十六萬元，依通常情形確可預期原告將來之營業利益，必因其營業秘密外洩而有所減損，顯見原告確已證明其受有之損害，僅係無法證明其所受損害之數額或證明顯有重大困難，本院爰依前開規定，審酌原告之損害、被告使用他人著作權所應支出之對價之所受利益，應以上開總價額之百分二十，始屬允當，亦即在八十九萬二千元範圍內，原告據以請求不當得利，並自起訴狀繕本送達之翌日起即八十七年十月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，尚屬無據，應予駁回。
六、原告主張：被告就原告所提證物附件四所示之承攬工程與原告間均訂有承攬工程合約書，且各該合約書亦皆定有保固責任之條款。惟被告於裝置前開停車位後，均未依約履行保固保養責任，致原告必需自行進行維修、保養，其因此所產生之費用共計四百零九萬八千六百元，爰依不完全給付請求被告給付上開損害及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告則以其承包完成原告之停車機械工程後均有派員保養維修等語置辯。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，原告主張被告未為停車設備之維修保養，固據其提出訂購單、合約書為憑，惟前開訂購單及合約書僅係訴外人與原告訂貨之證明，尚無法證明被告未實施承攬工程之保養工程，原告主張已屬無據，而被告辯稱其有作定期保養，惟大部分保養維修單皆於結案時繳交原告，而被告現僅尚留有少部分保養單，業據其提出部分保養單在卷可憑，且參諸原告於八十六年十一月五日發函被告時尚要求被告日後維修保養時需領取「維修服務證」以利進出各工地之維修；並原告於八十五年十一月十一日發函被告，要求被告將客戶簽收之維修確認表收回銷案等情，業據被告提出前開二紙信函影本為證，果若被告未依約維修，何以原告前開信函均未表明，是以原告主張被告均未依約履行保固保養責任，尚非可採。況且被告承包第一件工程 (富陽建設─創意空間案)完工且於保固保養期滿後，原告尚陸續發包予被告之停車機械工程計廿件，有原告所提之承攬工程明細表為證，原告雖主張工程自發包至保固期滿有相當期間，此間原告無法得知被告竟不善盡其契約義務云云。然查，由被告所提其承攬原告停車機械工程預定完工及預定保養完成日期對照表與原告所提之承攬工程表比對結果，可析得富陽建設─創意空間案 (保養三個月之工程第六項)於八十二年十月廿六日訂購，八十三年一月廿八日完工，預定八十三年四月卅日保固保養期滿後，原告共陸續發包予被告停車機械工程計廿件。且由被告所提之承攬工程表中可知被告於系爭工程完工後且預定保固保養期滿之工程：八十三年底完成六件，八十四年底完成八件，八十五年底完成四件，至八十六年二月三日原告尚發包華眾營造─智邦工地案予被告，足證原告上開主張尚不足採。是以徵諸依一般經驗法則，如第一件工程於八十三年完工後如被告未善盡保固保養責任時，則原告應不可能直到八十六年二月期間之工程皆發包予被告之情事，故原告主張被告未盡保養責任乙節，自難憑信，從而原告主張請求被告賠償其損害共計四百一十四萬三千六百元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，尚屬無據，不應准許，應予駁回。。
七、綜上而論，原告基於使用借貸契約之規定，請求被告返還如附表二之圖面，為有理由應予淮許。另原告主張被告利用前開切結書所取得之圖面，用於附表四所示訴外人之工程停車位之設計之部分，原告依不當得利，請求被告賠償八十九萬二千元，並自起訴狀繕本送達之翌日起即八十七年十月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，尚屬無據，應予駁回。又就承攬工程之維修保養部分，原告依不完全給付之規定，請求被告賠償其損害共計四百一十四萬三千六百元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，尚屬無據，不應准許，應予駁回。
八、原告與被告分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。至於原告敗訴部分，因訴被駁回，失所附麗，此部分假執行之聲請，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌結果，與判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十五 日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法 官 王俊雄右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十一 日~B法院書記官 李育東