臺灣士林地方法院民事判決 八十八年度重訴字第四五五號
原 告 丙○○○訴訟代理人 乙○○原 告 萬昉企業股份有限公司法定代理人 甲○○右 一 人訴訟代理人 洪麗珍律師複 代理 人 戊○○律師被 告 丁○○ 住台北市○○區○○○路○○○巷○○號訴訟代理人 陳松棟律師
黃素媛律師右當事人間分配表異議之訴事件，本院判決如左：
主 文本院八十六年度執字第五二八○號拍賣抵押物強制執行事件，被告不得就超過新台幣參佰陸拾萬元部分列入分配。
原告萬昉企業股份有限公司之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告萬昉企業股份有限公司負擔。
事 實
甲、原告方面：
Ａ、原告丙○○○部分：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：㈠緣被告於民國八十六年六月間以拍賣抵押物之裁定，聲請 鈞院執行拍賣原告
丙○○○所有坐落於台北縣○○鎮○○段第三三、四二地號之土地（下稱系爭土地），案經鈞院執行處以八十六年度執字第五二八○號執行在案。系爭抵押權之設定，係原告丙○○○以系爭土地，提供予原告萬昉企業股份有限公司（下稱萬昉公司）擔保其對訴外人黃義彬之債務，故該項抵押權之權利人雖登記為被告，實際權利人確屬黃義彬，而被告僅為黃義彬之信託登記名義人而已，此亦為被告所不爭執，此外無論原告丙○○○或萬昉公司對於被告，均未積欠任何款項，被告對於原告亦無任何債權存在，合先陳明。
㈡黃義彬與萬昉公司間之債權債務關係，業經雙方於八十七年六月四日及同年六
月二十三日分別簽訂協議書及補充協議書，達成彼此間所有債權債務之結算和解。而依該補充協議書第二條之規定，系爭土地所設定抵押權之擔保債權額，雙方已達成最高為新台幣（下同）三百六十萬元之協議。詎料，執行法院於製作分配表時仍將被告之債權額記載為一千二百萬元列入分配，經原告丙○○○向執行法院聲明異議後，被告竟以上開協議與其並不相關等詞置辯。惟查，設若黃義彬與原告萬昉公司間針對系爭抵押權之協議完全與被告無關，則不論原告丙○○○或萬昉公司對被告均未實際負有債務，被告得行使系爭抵押權，僅係因其為登記名義人，今原告萬昉公司既就抵押權擔保之債權，已與實際權利人達成和解，則被告自不能就雙方和解金額三百六十萬元以外之數額再行主張，故執行法院上開分配表記載之債權及分配金額，即有不當。
㈢對被告抗辯所為之陳述：
被告實行抵押權之本票債權實際上已不存在，該張面額二千萬之本票債權，因早已清償完畢本即應該返還予原告丙○○○，另由於雙方已達成和解，原告丙○○○僅同意系爭八十六年度執字第五二八○號拍賣抵押物強制執行事件在三百六十萬元範圍內由被告分配受領。
三、證據：提出本院民事執行處八十六年執字第五二八○號強制執行金額計算書分配表、協議書、補充協議書暨點交記錄各一件為證。
Ｂ、原告萬昉公司部分：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：除與原告丙○○○上開陳述相同外，另補稱：㈠按系爭抵押權之債權額，據抵押權之實際權利人黃義彬與原告萬昉公司之法定
代理人甲○○及乙○○達成之和解條件已確定為不超過三百六十萬元，故就超過三百六十萬元部分，已屬權利之拋棄，就拋棄部分，被告自不得更行主張。且系爭補充協議書第五條所稱「依其現有之債權憑證及抵押權行使權利」，其中所稱「行使權利」係指雙方依補充協議書第二條、第三條所協議之抵押權數額及債權憑證而言，此不僅可由補充協議書第二條之用語「但乙方此一抵押權之權利，確定為不超過參佰陸拾萬元」可以證明。此外由補充協議書第四條約定，乙方得保留之債權憑證之總數計四千八百六十萬元，恰為第二、三條約定之債權數額亦可證明。且依補充協議書第四條第一項之約定，甲方（即乙○○、甲○○）點交停車場予乙方（即黃義彬）時，乙方僅得保留該協議書附表所示，總額計四千八百六十萬元之憑證，其餘均應於協議書簽訂後之二個月之期限內返還予甲方，而本條四千八百六十萬元數額，係由補充協議書第二條約定之三百六十萬元，加計第三條約定之二千七百萬元及一千八百萬元後所得之總數（360＋2700＋1800＝4860），故如黃義彬依約於簽訂協議書後之二個月內，將應返還予乙○○之債權憑證交還者，則黃義彬就系爭抵押權僅留存三百六十萬元之憑證（扣除補充協議書第三條十五戶房屋議訂之四千五百萬元），黃義彬如何能就系爭抵押權主張一千二百萬元之債權？㈡而由前項雙方真意之闡明，實可確知，系爭補充協議書第五條所定被告得依其
「現有之債權憑證及抵押權」行使權利，其「現有」之真意，自係指雙方依補充協議書協議後之數額而言，況補充協議書僅在就雙方針對協議書之履行細節再行補充，至雙方間之債權債務關係，本應依協議書之約定條件，全部結清。且該補充協議書第四條第一項亦載明，除附表所示之債權憑證外，被告所持有之任何債權證明，被告應於簽訂本協議書之日起二個月內如數返還原告，如未及返還者，被告亦不得據以行使權利，此項約定，更足證雙方契約之真意僅意在由被告持有總數四千八百萬元之債權證明，其餘憑證，被告均應依約定返還予原告萬昉公司。
㈢本案被告以原告萬昉公司向其借款一千二百萬元，屆期未清償為由向 鈞院執
行處請求拍賣抵押物。惟查，金錢借貸契約，為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任。被告既以原告萬昉公司借款未清償為由，請求拍賣抵押物，自應就借貸事實負舉證責任，然本案被告據以聲請拍賣抵押物之裁定之債權證明，係面額新台幣二千萬元之支票，而支票因屬無因證券，並不能證明借貸關係之存在，故其以該紙支票，主張系爭債權存在，亦不足採信。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
⒈按被告以原告起訴逾期為由，請求駁回原告之訴。惟查，原告丙○○○就鈞
院執行處針對八十八年執字第五二八○號製作之分配表依強制執行法第四十條聲明異議後，鈞院執行處於同年八月二日依強制執行法第四十一條第四項之規定，送達通知予原告丙○○○，原告丙○○○於接獲執行處之通知後，隨即於同年八月十日依強制執行法第四十一條第三項之規定向 鈞院提起訴訟，而由法院通知原告之期日起算，原告已依規定於接獲通知之日起十日內提起訴訟，並向執行法院為起訴之證明，故原告並無被告主張起訴逾期之情事。
⒉強制執行法第四十一條第一項規定，分配表異議未終結者，為異議之債權人
或債務人得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，同條文第二項規定：「債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第十四條規定之事由，提起分配表異議之訴。」此一條文中，雖未明文規定於第三人抵押之情形，抵押債權之債務人得提起分配表異議之訴，惟由第二項之規定可知：債務人提起分配表異議之訴之事由，僅以第十四條規定之事由，即執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生為限，而強制執行法第十四條所規定之事由，性質上屬於實體上之抗辯事由，於第三人抵押之情形，抵押人因非實際之債務人，就實體上有無消滅或妨礙債權人請求之事由，根本無從就事實及牽涉之法律為清楚並完全之主張，故解釋上，強制執行法第四十一條就債務人異議之事由，既限定須以第十四條之事由為限，而實際有無該項事由、及該項事由之始末緣由，又以實際債務人知之最詳，如限制實際債務人提起異議之訴，將使第四十一條第二項之規定，形同虛設，對於保護債務人之利益，亦有未周。且強制執行法專書論著中亦有認為於第三人抵押之情形，抵押債務人即實際債務人，得提起分配表異議之訴，而原告萬昉公司就系爭抵押權既為債務人，自得就執行之分配表對債權人即被告提起異議之訴。
⒊被告雖又主張黃義彬與乙○○簽訂之協議書及補充協議書係為就乙○○積欠
黃義彬之一億八千零六十萬元達成協議，而其中停車位係為清償其中之一億三千二百萬元云云，而主張系爭抵押權之債權仍應為一千二百萬元。惟查：
系爭協議書簽署雙方即乙○○、甲○○與黃義彬間，自八十三年起即有鉅額之資金往來，於開始往來之初，雙方關係尚稱良好，至八十五年間，因景氣不佳，營建業普遍表現不良，乙○○所有之仕豐建設公司（下稱仕豐公司）財務周轉發生問題，致陸續有退票之情況發生，而與黃義彬間之金錢關係亦因仕豐公司之財務吃緊而益形複雜。故自八十五年起，乙○○與黃義彬即就雙方間之債權債務關係，多次協議和解，但多年來，均因雙方之歧見而和解不成，黃義彬遂於八十六年六、七月間，陸續向台灣台北地方法院提起七件給付票款之訴訟，上開訴訟經台灣台北地方法院多位法官之審理，均因雙方間之資金往來關係複雜而使得給付票款之訴訟，歷經一年多之審理，仍未能終結（嗣因系爭協議書及補充協議書之簽定，而由黃義彬撤回起訴）。乙○○亦感於黃義彬提出請求之票據，多數均屬換票後未及取回之票據，黃義彬不應再執各開票據，向法院提起訴訟請求給付，遂於八十六年間以萬昉公司名義提起確認本票債權不存在之訴，於此訴訟中，黃義彬曾提出單據說明渠對乙○○、甲○○、仕豐公司、萬昉公司等有共有二億零六百八十九萬餘元之債權，而乙○○亦於該案中提出已如數清償渠所示借款之證明，黃義彬自始至終均則未曾提出乙○○對其積欠借款總額為一億八千零六十萬之說詞（此案已因黃義彬與乙○○等簽訂系爭之協議書與補充協議書後因和解而撤回）。上開各案因雙方各執一詞，遂於八十七年六月間再次協商和解，乙○○於不得不然之情形下，為擺脫黃義彬對公司營運之陰影，只有忍痛讓出名下若干不動產予黃義彬，期使公司經營能步入正軌，故於簽訂系爭協議書及補充協議書時，同意將新店停車場及淡水大河文明若干不動產讓予黃義彬，前提為黃義彬需將所有強制執行中之案件撤回、暫停執行，從此雙方之債權債務關係即如協議書第五條所述「全部結清」，不再有任何爭執，此即為協議書及補充協議書中何以均未說明乙○○、及甲○○共積欠黃義彬多少借款，或協議書係為解決雙方間多少金錢糾紛之主要原因，故被告稱乙○○等積欠黃義彬計一億八千零六十萬元、系爭一一三個停車位係為清償其中一億三千二百萬借款之詞，實不可採信。
⒋至被告辯稱乙○○除系爭三百六十萬元外，尚有四千五百萬元部分未依約支
付黃義彬，惟查，抵押權係為擔保特定之債權而存在，系爭抵押權並未擔保乙○○對於黃義彬之所有債務，且實際上，補充協議書第三條所列四千五百萬元，另有十五戶房地作為擔保，目前亦正由黃義彬聲請強制執行中，故該部分之欠款，與系爭抵押權並無任何干係。
三、證據：提出本院民事執行處八十六年執字第五二八○號強制執行金額計算書分配表、協議書、補充協議書、附表暨點交記錄、本院民事執行處八十八年七月二十三日士院仁執雙字第五二八○號通知函暨送達證書、訴訟費用繳納收據、陳報狀、補充理由狀、撤回訴訟聲請狀暨收據、張登科著強制執行法節本等各一件、台灣台北地方法院台北簡易庭通知函七件為證，並聲請訊問證人乙○○及調閱本院八十六年執字第五二八○號執行案件卷宗。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠鈞院八十六年度執字第五二八○號民事執行事件之分配期日為八十八年四月二
十七日，原告丙○○○於同年四月二十日聲明異議，被告曾於同年五月二十五日寄存送達，原告遲至八十八年八月十日提起本件分配表異議之訴，程序難謂適法。又原告萬昉公司並非系爭執行事件之債務人，其提起本件分配表異議之訴，顯屬當事人不適格。
㈡原告所提出第三人乙○○、甲○○與黃義彬間於八十七年六月四日、六月二十
三日簽訂之協議書及補充協議書，係第三人乙○○、甲○○（下稱協議書甲方）為清償對第三人黃義彬（下稱協議書乙方）之債務，就相關債務履行方式作成之協議。查原告依據前開補充協議書第二條，主張系爭抵押權擔保債權已受限制云云，實為對上開協議之斷章取義，不可採信。經查本件協議書甲方對於協議書乙方之借款債權，原為一億八千零六十萬元，協議書甲方並提供坐落於台北縣○○鎮○○段○○○號上之「大河文明」房屋及土地及系爭土地等不動產設定第一順位抵押權予協議書乙方，作為上開借款之擔保。嗣雙方為債務清償事宜，於八十七年六月四日簽訂協議書，協議書甲方並依協議書第一條約定將其所有之新店停車場點交予協議書乙方，作為借款一億三千二百萬元之清償，此時其對於協議書乙方未償借款尚餘四千八百六十萬元。嗣雙方又於同年六月二十三日簽訂補充協議書，約定協議書甲方應依補充協議書第二條及第三條履行債務，並於該補充協議書第五條明定「如甲方未能於原協議書第三條、本補充協議書第二條、第三條約定期限內給付者，乙方仍得依其現有之債權憑證及抵押權行使權利」。換言之，甲方如未依補充協議書第二條及第三條履行債務，則乙方得以其現有債權四千八百六十萬元，就原有抵押權行使權利，不受補充協議書第二條及第三條之限制。今原告自承協議書甲方迄今並未履行協議書第三條及補充協議書第二條、第三條之約定清償對於協議書乙方之借款，依前開約定，被告自得依其現有之債權憑證及抵押權行使權利。設非如此，則僅協議書乙方受該補充協議書第二條權利之限制，而協議書甲方怠於履行義務卻反蒙其利，豈非嚴重違反誠信？且若採原告所陳，無論其是否依約清償，被告強制執行之權利均應受限制，則補充協議書第五條之約定，豈非成為贅文？此絕非被告簽訂補充協議書之真意。
㈢按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」，民法第
九十八條訂有明文。依前開補充協議書之內容觀之，協議書甲方對於協議書乙方之借款債務，於簽訂補充協議書時，確為四千八百六十萬元，此亦為原告所自承（參照原告八十八年十月二十九日補充理由狀所載）。協議書甲乙雙方雖於補充協議書第二條及第三條就上開債務協議履行之方式，並就系爭抵押權限制其擔保債權為三百六十萬元，惟此係以協議書甲方依補充協議書第二條及第三條履行清償義務為前提，業如前述，則補充協議書第二條對於系爭抵押權之限制，應屬「附停止條件之權利限制」。今該停止條件因協議書甲方未履行協議而條件未成就，該限制應已失其效力，被告自得以現有之債權依法定強制執行程序行使抵押權而受清償。換言之，原告違反雙方協議在先，被告自得以現有之債權憑證及抵押權依法行使權利。
㈣查本件協議書乙方對於協議書甲方之債權總額，為四千八百六十萬元，此為原
告所不爭執。於此同時，協議書甲方所提供之坐落台北縣○○鎮○○段五四地號上之「大河文明」房屋及土地（設定第一順位最高限額抵押權九千六百萬元），及系爭坐落台北縣○○鎮○○段○○號、四二號土地（設定第一順位最高限額抵押權一千二百萬元），均為前開借款之擔保，並無疑義。按協議書甲方迄今未清償上開借款，此亦為原告所自認，則被告依強制執行程序請求前開未受償之債權，並無不合。再查就本件抵押權，被告前於八十六年八月十六日即已向 鈞院民事執行處為拍賣抵押物強制執行之聲請，並於八十六年九月十七日進行查封，該強制執行之聲請債權金額為一千二百萬元。嗣因協議書雙方於八十七年六月二十三日簽訂系爭補充協議書，協議書甲方允諾自動履行清償義務，並約定清償之方式，被告始依約向 鈞院民事執行處聲請延緩執行；詎料協議書乙方竟未限期履行，導致協議書甲方因執行程序之拖延，遭受莫大損失。為謀債權之順利受償，被告爰於八十七年十一月二十六日向 鈞院民事執行處聲請續為執行拍賣，並於八十八年一月十二日拍定而實行分配，上開執行程序及分配表之製作，並無任何不當。
㈤按本件抵押權擔保權利之設定，為「本金最高限額新台幣一千二百萬元」之最
高限額抵押權。查「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利」，此有最高法院六十六年台上字第一Ｏ九七號判例見解可稽。原告主張本件抵押權係為擔保特定之債權而存在云云，與上開最高法院判例見解有違，並不可採。又查原告對於本件抵押權設定之實際債務人即協議書甲方對於權利人即協議書乙方之借款債務，尚有四千八百六十萬元未為清償之事實，並不爭執，據此，原告所辯本件抵押債權不存在云云，與其所自認之事實不符，亦不可採。
三、證據：提出抵押權設定契約書一件為證。
丙、本院依職權調取本院八十六年度拍字第一一五四號聲請拍賣抵押物事件卷宗。理 由
甲、程序部分
一、按「聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明」，強制執行法第四十一條第三項固有明文，惟依同條第四項之規定，前項期間即分配期日起之十日期間，於第四十條之一有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。蓋未於分配期日到場之債權人或債務人，依同法第四十一條之一第二項規定為反對之陳述時，原為異議者，必俟收受該反對陳述之通知後始能知悉，則其應為起訴證明之起算日，自應於是日起算。經查原告丙○○○就本院民事執行處針對八十八年仁執字第五二八０號製作之分配表於八十八年四月二十日聲明異議後，被告曾於同年五月七日向本院民事執行處為反對之陳述，本院於同年八月二日始送達該反對陳述之通知予原告柯鐘蔡鵠，原告柯鐘蔡鵠隨即於同年八月十日依法向本院提起本件分配表異議之訴，則自原告收受法院通知之日起算，原告業於接獲通知之日起十日內提起本件訴訟，並向執行法院為起訴之證明，程序上核無不合。
二、次按抵押物之強制執行，抵押債權之債務人雖非該件拍賣抵押物事件之形式債務人，但於實質上係債務人，其對拍賣價金分配清償結果，有實際上之利害關係，除可代位抵押人對分配表聲明異議，並得提出分配表異議之訴，此尚非現行強制執行法所禁止（陳榮宗著強制執行法八十八年十一月修訂新版第三○七頁、張登科著強制執行法八十七年九月版第五二二頁參照）。惟查，「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議」、「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴」，強制執行法第三十九條第一項、第四十一條第一項分別著有明文。是以抵押債權之債務人雖可依法提起分配表異議之訴，然仍須視其先前曾否於分配期日前向執行法院聲明異議，否則即難謂有同法第四十一條第一項提起分配表異議之訴之原告適格。經查原告萬昉公司並未於本院八十六年度執字第五二八○號拍賣抵押物民事執行案件之分配期日一日前代位抵押人即原告丙○○○向執行法院聲明異議（按原告丙○○○業以自己名義聲明異議），則原告萬昉公司對債權人即本件被告提起分配表異議之訴，即屬當事人不適格，是原告萬昉公司之訴，顯無理由。
乙、實體部分
一、按當事人聲明之證據，其證據資料如何判斷，為證據之評價問題，而當事人提出之證據應如何評價，在自由心證主義之下，係屬法院自由裁量權之範圍。因之法院在引用證據資料時，應不受是否對舉證人有利及他造曾否引用該項證據之限制，此即為證據共通原則。在普通共同訴訟人相互間，利害關係雖各自獨立，惟事實之真偽僅應有一存在，於同一訴訟程序就同一事實，應作相同之認定，若在共同訴訟人間就同一事實，因各共同訴訟人有無舉證或曾否參與該證據資料或承認與否，而作相異之認定，為兩種不同之判斷，顯與民事訴訟應認定真實事實之本旨有違，亦應有證據共通原則之適用，方屬合理。經查本件原告萬昉公司部分雖因當事人不適格而遭駁回，惟其與原告丙○○○間係普通共同訴訟關係，兩造所爭執者亦係同一事實即被告得否於本院八十六年度執字第五二八○號拍賣抵押物強制執行事件中就超過三百六十萬元部分列入分配，自不得因各共同訴訟人有無舉證或曾否參與該證據資料或承認與否，而作相異之認定，合先敘明。
二、本件原告丙○○○起訴主張被告於八十六年間以拍賣抵押物之裁定，聲請執行拍賣原告丙○○○所有之系爭土地，案經本院執行處以八十六年度執字第五二八○號執行在案，惟該用以證明雙方債權債務關係者僅係一紙支票，並無法證明雙方間確有借貸關係存在，即該分配表上所列之被告債權並不存在。又系爭抵押權之設定，係原告丙○○○以系爭土地，提供與原告萬昉公司擔保其對訴外人黃義彬之債務，故該項抵押權之權利人雖登記為被告，實際權利人確屬黃義彬，而被告僅為黃義彬之信託登記名義人。嗣黃義彬與原告萬昉公司間之債權債務關係，業經雙方分別簽訂協議書及補充協議書，達成和解。依補充協議書，系爭抵押權之債權額，雙方已達成最高為三百六十萬元之協議。詎料，執行法院於製作分配表時仍將被告之債權額記載為一千二百萬元，經原告丙○○○向執行法院聲明異議後，依法提起本件分配表異議訴訟。
三、被告除以原告丙○○○起訴逾期、原告萬昉公司非債務人，不得提起本件分配表異議之訴為由，另以系爭補充協議書第五條之「乙方仍得依其現有之債權憑證及抵押權行使權利」，係指甲方如未依補充協議書第二條及第三條履行債務，則乙方得以其現有債權四千八百六十萬元，就原有抵押權行使權利，不受補充協議書第二條及第三條之限制。今原告自承協議書甲方迄今並未履行協議書第三條及補充協議書第二條、第三條之約定清償對於協議書乙方之借款，依前開約定，被告自得依其現有之債權憑證及系爭土地上最高限額一千二百萬元抵押權之擔保額度行使權利等語資為抗辯。
四、原告主張系爭抵押權之設定，係原告丙○○○以系爭土地，提供與原告萬昉公司擔保其對訴外人黃義彬之債務（實係原系爭土地所有權人甲○○於八十四年三月十三日提供設定抵押權，後於八十五年十月二十四日移轉系爭土地與原告丙○○○，原告之主張顯有誤會），故該項抵押權之權利人雖登記為被告，實際權利人確屬黃義彬，而被告僅為黃義彬之信託登記名義人。嗣黃義彬與萬昉公司間之債權債務關係，業經雙方分別簽定協議書及補充協議書，達成以所欠餘款為四千八百六十萬元和解等情，為被告所不爭執，復有兩造提出之抵押權設定契約、協議書、補充協議書，及證人乙○○於本院之證詞可資佐參，堪信為真實。另有關被告抗辯系爭協議書及補充協議書所結算之欠款四千八百六十萬元，原告尚未對被告清償乙節，業經原告萬昉公司當庭自承無訛，原告丙○○○雖主張清償完畢，然未能提出任何證據以實其說，此部分之主張尚嫌無據。緣本件兩造之爭執在於被告聲請拍賣系爭土地之債權是否存在，以及系爭土地所設定之抵押權擔保債權額究應係原告主張之三百六十萬元，抑或是被告抗辯之一千二百萬元等爭點，是以應審究者厥應在於原告與被告間是否確有系爭執行事件之債權債務關係？系爭協議書與補充協議是否合意就系爭土地所設定抵押權之擔保債權額確定為不超過三百六十萬元？又補充協議書第五條規定「乙方仍得依現有之債權憑證及抵押權行使權利」之「現有」真意究竟為何？經查：
㈠「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金
額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利」，此有最高法院六十六年台上字第一Ｏ九七號判例見解可稽。原告雖以被告前於系爭執行事件所提出之面額二千萬元本票（原告誤為支票）乙紙，並無法證明雙方間確有金錢借貸關係，否認系爭債權存在云云，惟縱原告於八十六年八月十六日聲請強制執行所提出之本票債權已因事後協議書甲、乙方和解清償而消滅，然原告既對於本件抵押權設定之實際債務人即協議書甲方對於權利人即協議書乙方之借款債務，尚有四千八百六十萬元未為清償，及至少就系爭抵押權擔保之債權在三百六十萬元範圍內確係存在之事實，並不爭執，則依上開判例意旨，至少該三百六十萬元債權仍屬系爭最高限額抵押權擔保之債權，原告所辯本件抵押債權不存在云云，並不可採。
㈡按依系爭協議書第一條、補充協議書第一條、第二條所載「甲方將新店停車場
共計一一三個交由乙方處理出售（如實際未達一一三個時，甲方應再補乙方每個新台幣壹佰貳拾萬元整）···」、「原協議書第一條所列新店停車場不足一一三個車位找補問題，甲乙雙方確認為甲方應補新台幣（以下同）參佰陸拾萬元予乙方，甲方應於簽訂本補充協議書後三個月內付」、「前條所示甲方應補乙方之款項之擔保，以台北縣○○鎮○○段三三、四二號土地原有抵押權充之。···但乙方此一抵押之權利，確定為不超過參佰陸拾萬元」等內容以觀，由於雙方業於八十七年六月二十三日完成停車場之點交，原協議書第一條甲方應找補乙方之金額可得確認為三百六十萬元，故雙方除於補充協議書上確認此一金額及給付期限外，另協議該筆債務之擔保由系爭土地原設定之抵押權充之，此並不為兩造所否認。按最高限額抵押契約之性質，及所擔保債權之範圍，已如前述最高法院六十六年台上字第一Ｏ九七號判例所示，然此並無礙於最高限額抵押債權之債權人與債務人合意終止最高限額抵押權對嗣後所生債權之擔保效力，或基於拋棄部分債權之意思而合意「確定」擔保債權之額度即特定該抵押權可得擔保之債權範圍（謝在全著民法物權論八十年二月版下冊第一六八頁以下參照）。經查系爭土地由所有權人即原告丙○○○之前手所有權人即訴外人甲○○於八十四年三月十四日設定本金最高限額一千二百萬元之抵押權予被告，該抵押權原係擔保最高限額一千二百萬元之不特定債權固無疑義，然該抵押債權之實際權利人既已嗣後協議「確定」該抵押權可得擔保之債權範圍係以三百六十萬元為限，則抵押債權之債權人即被告所得行使之權利自亦應以上開額度為限，此亦可從系爭補充協議書第二條載明「前條所示甲方應補乙方之款項之擔保」等字句得證。否則，雙方如無此一合意確定擔保債權範圍之本意，則系爭補充協議書第二條文末「但乙方此一抵押之權利，確定為不超過參佰陸拾萬元」等字句豈非成為贅言？足見被告之辯解，誠非無疑。
㈢被告雖執系爭補充協議書第五條「如甲方未能於原協議書第三條、本補充協議
書第二條、第三條約定期限內給付者，乙方仍得依其現有之債權憑證及抵押權行使權利」之規定，辯稱雙方簽署該補充協議書之本意在於甲方如未依約清償欠款，乙方自得持現有之任何債權憑證行使抵押權，且不受前揭系爭土地所設定之抵押權擔保債權上限之拘束云云，無非係以若非如此解釋，則僅協議書乙方受該補充協議書第二條權利之限制，而協議書甲方怠於履行義務卻反蒙其利，無論其是否依約清償，乙方即被告強制執行之權利均應受限制，顯有違誠信公平。然查，契約本係交易雙方基於風險評估及自由意思所合意為之，被告若於簽署系爭補充協議書時有如上考量，則斷無同意將系爭土地之抵押擔保債權合意確定為不超過三百六十萬；且若自被告所稱該項確定擔保債權額之合意，僅於甲方依約清償欠款時始得拘束乙方，亦嫌無據。蓋若甲方依約清償，則擔保債權既不存在，抵押權擔保金額之多寡又有何干？雙方又何須特別約定一定之擔保金額？足見被告之辯解，尚難信為真實。
㈣另按依系爭補充協議書第四條第一項之規定，雙方顯係以甲方點交新店停車場
予乙方作為雙方合意所餘欠款為四千八百六十萬元之停止條件，則甲方既已點交停車場予乙方，乙方自僅餘上開金額之債權可資對甲方請求。經查被告自承協議書甲方所提供之坐落台北縣○○鎮○○段○○○號上之「大河文明」房屋及土地（設定第一順位最高限額抵押權九千六百萬元），及系爭土地（設定第一順位最高限額抵押權一千二百萬元），均為雙方間四千八百六十萬元借款之擔保。則縱令系爭土地之抵押權實行僅能受償三百六十萬元，就其餘四千五百萬元之債權尚有設定第一順位最高限額抵押權九千六百萬元之房地可供擔保，被告權益縱因此受到限制，亦難稱有何違反誠信公平。
五、綜上所述，系爭補充協議書簽署雙方確已就系爭土地設定之抵押權擔保金額合意確定為不超過三百六十萬元，則本院民事執行處就系爭執行事件八十八年三月十日士院仁執雙字第五二八○號通知所示定八十八年四月二十七日下午二時實施分配之分配表，將被告之可得分配金額列為九百十五萬三千七百七十七元，就其中超過三百六十萬元部分，即屬有誤，被告上開辯解，尚無足取。從而，原告丙○○○依強制執行法第四十一條第一項之規定，以本院執行處所製之分配表有誤，提起本件分配表異議之訴，請求本院於系爭執行事件，就債務人即原告柯鐘蔡鵠所有系爭土地拍賣所得之價金，債權人即被告菜明宗不得就超過三百六十萬元部分列入分配，為有理由，應予准許。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
丙、據上論結，原告柯鐘蔡鵠之訴為有理由、原告萬昉企業股份有限公司之訴為無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十三 日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法 官 陳麗芬右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 三十 日~B法院書記官 黃建新