臺灣士林地方法院民事判決 八十八年度重訴字第五二九號
原 告 甲○○
乙○○丙○○共 同訴訟代理人 張迺良律師
蔡亞寧律師被 告 鼎鋐建設股份有限公司 住台北市○○○路○○○號二樓之一法定代理人 李茂榕訴訟代理人 楊金順律師複代理人 施竣中律師
南雪貞律師江旻書律師右當事人間請求交付不動產權狀等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告甲○○新台幣柒佰貳拾捌萬陸仟零陸拾伍元及自民國八十八年九月卅日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及如附表一所示之所有權狀。
原告其餘之訴及該部分假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，原告乙○○、丙○○各負擔五十分之一，甲○○負擔百分之廿一。
本判決第一項於原告甲○○以新台幣貳佰肆拾參萬元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣柒佰貳拾捌萬陸仟零陸拾伍元，為原告甲○○預供擔保者，得免假執行。
事 實
一、原告方面：
（一）聲明：
１、被告應給付原告甲○○新台幣（下同）八百六十萬六千零六十五元及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並自八十八年九月一日起至交付房屋日止按月給付二十二萬元。
２、被告應將如附表一所示之不動產所有權狀交付予原告甲○○。
３、被告應將如附表二所示之不動產所有權狀交付予原告乙○○。
４、被告應將如附表三所示之不動產所有權狀交付予原告丙○○。
５、訴訟費用由被告負擔。
６、原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）陳述：
１、按原告甲○○於七十九年三月廿八日提供所有座落台北市○○段○○段六五
八、六五八之一、六六○、六六○之一地號土地四筆與被告鼎鋐建設開發有限公司（下稱鼎鋐公司）及訴外人余浩明合建房屋，雙方簽訂有合建契約書。並於八十四年四月十七日訂立補充協議書，將原告甲○○所分配部分，另追加原告乙○○、丙○○為原始起造人。今因被告際竣工後，原告所分得之坪數較原告約定短少且被告有逾期完工交屋等違約情事，原告爰起訴請求如訴之聲明所載。載詳細說明如后：
（１）聲明第一項部分：
Ａ、差坪補償金共計二百九十五萬六千八百元：按依合建契約書第三條第一款規定「甲方（即原告）按現有地籍相關位置分得現一樓之全部面積（含騎樓）及該基地依建築法規定興建九層房屋之貳、
參、肆樓全部與五樓之一部份共佔總容積百分之六十之所有權連同基地持分。」可知，原告所分得之建物與土地面積係以總容積率之百分之六十為計算標準。又，兩造就上開分配位置及分配面積，尚於八十年一月七日簽訂協議書，而該協議書第一條即明白規定「依據房屋合建契約書第三條建築物與土地權利分配持分甲方甲○○原分得地上二百一十一點四一坪及地下室五十點五坪經乙方同意甲方甲○○改分得地下室六個停車位（Ｂ１、Ｂ２各六個機械停車位共十二車位以原基地範圍為限），一樓四十四坪及二樓五十三坪、六樓一百三十五坪連同上開基地持分及公共設施持分（建築物分配位置圖于後）（分得坪數含該層應分擔之梯間及八分之一陽台面積）」所示之坪數。」在在足證，原告所分得之坪數，乃以容積率之百分之六十為計算基礎且不含花台、超過八分之一之限台面積部分及大公坪數。準此而言，原告所分得之坪數尚較原告約定之坪數短少十點五六坪，此有計算表可證，而依補充協議書第一項第三款規定，坪數增減以每坪二十八萬元計算者，被告鼎鋐公司就此差坪部分自應給付原告二百九十五萬六千八百元（十點五六乘二十八萬）。
Ｂ、逾期完工違約金共計四百七十八萬元：按依合建契約書第七條第三款規定「拆除原有房屋完畢與第一次變更設計領到建築執照之日起三個月為開工日，乙方應於開工日起柒百參拾個日曆天完工交屋，如逾期完工，每逾一日罰新台幣壹萬元整，作為延誤罰金．．」，及第十五條規定「本建築工程自完工後（以領到使用執照之日為準）．．」可知，本合建工程約定之開工日期應為領到建築執照之日（八十四年八月三日）起三個月，亦即八十四年十一月三日，此有本案工務局八十四建字第二七九號建造執照可證，至於約定之完工交屋日期，則為八十四年十一月三日起七三○個日曆天即應於八十六年十一月三日前完工交屋。惟被告係至八十八年二月廿五日方領到使用執照，此有工務局８８使字○七三號使用執照可證，即其實際完工日已較原約定完工日期逾越四七八天（八十六年十一月四日至八十八年二月廿五日）〔五十七天（八十六年）+三百六十五天（八十七年）+五十六天（八十八年）＝四百七十八天〕，被告依約自應按日罰一萬元，共計四百七十八萬元予原告。
Ｃ、延遲交屋之損害賠償金共計一百三十二萬元及自八十八年九月一日起至交付房屋日止按月給付二十二萬元：
按如前述，兩造約定之交屋日期應為八十六年十一月三日前，逾此期日，被告即應負遲延損害賠償責任，惟被告遲至今日均未依約點交房屋予原告，致原告受有無法如期使用該房屋之損害及喪失預期使用利益（例：出租房屋之租金），就此部分，原告自行減縮數額，僅以被告取得使用執照日之次日即八十八年二月廿六日作為被告遲延交屋之起算日，計至八十八年八月卅一日止，共計六個月。而每棟房屋按月以相當租金之最低標準二萬元計算，因被告共應交付十一棟房屋予原告，合計被告每月應給付予原告之遲延交屋損害賠償金為二十二萬元。職是，爰請求被告給付一百三十二萬元（廿二萬Ⅹ六月＝一百三十二萬）及自八十八年九月一日起至交付房屋日止按月給付二十二萬元之損害賠償金予原告。
Ｄ、過戶預收款應退款項共計三十二萬九千二百六十五元：按原告為辦理過戶手續，曾預付五十九萬八千元作為過戶費用，而依被告結算實際過戶費用結果，就此部分，被告尚應返還原告三十一萬九千二百六十五元，此有被告所計算之過戶費用表可證。
Ｅ、以上一至四項共計九百三十七萬六千零六十五元。惟因原告依八十八年五月六日協議內容尚應支付被告三期保證金七十七萬元，互為抵銷後，被告鼎鋐公司仍應給付原告八百六十萬六千零六十五元。而因簽訂合建契約書、補充協議書者均為原告甲○○與被告鼎鈜公司，故就上開費用，原告乙○○、丙○○均同意由被告鼎鋐公司給付原告甲○○即可。
（２）交付不動產所有權狀部分：原告與被告合建房屋，共計分得十一棟房屋及其所坐落基地。（如附表一、
二、三所示）而上開不動產所有權雖已登記為原告名義，惟被告仍遲未將上開土地及建物所有權狀交付予原告，原告自得一併請求被告交付之。
２、原告依協議書所應分得之一樓四十四坪、二樓五十三坪、六樓一百三十五坪之坪數並不包含花台、超過八分之一之陽台面積及大公坪數，此有下列事證可稽：
（１）依合建契約書第三條第一款規定「甲方（即原告）按現有地籍相關位置分得現有一樓之全部面積（含騎樓）及該基地依建築法規定興建九層房屋之貳、
參、肆樓全部與五樓之一部分共佔總容積百分之六十之所有權連同基地持分。」可知，原告所分得之建物與土地面積係以總容積率之百分之六十為計算標準。而所謂「容積率」，依建築技術規則建築設計施工編第一百六十一條規定係指「基地內建築物總樓地板面積與基地面積之比。」準此而言，
Ａ、總樓地板面積，依同規則第一百六十二條第一項規定「每層陽台、屋詹突出建築物外牆中心線民柱中心線超過二點○公尺或雨遮、花台突出超過○點五公尺者，應自其外緣分別扣除二點○公尺或○點五公尺作為中心線，計算該層樓地板面積。每層陽台面積未超過該層樓地板面積之百分之十部分，得不計入該層樓地板面積。」可知，陽台若未突出建築牆中心線超過二公尺，花台未突出超過○點五公尺者，均不計入該層樓地板面積。
Ｂ、建築面積，依同規則第一條第一項第三款規定「建築面積：建築物外牆中心線或其代替柱中心線以內之最大水平投影面積。但地下層突出基地地面未超過一點二公尺或遮陽板有三分之二以上為透空者，不計入建築面積；陽台、屋簷及建築物出入口雨遮突出建築物外牆中心線或其代替柱中心線超過一點五公尺，或雨遮、花台突出超過○點五公尺者，應自其外緣分別扣除一點五公尺或○點五公尺作為中心線；每層陽台面積之和，以不超過建築面積八分之一為限，其未達八平方公尺者，得建築八平方公尺。」可知，寬度一點五公尺以內之陽台及寬度○點五公尺以內之花台免計建築面積。或陽台面積雖大於八分之一建築面積但不超過八平方公尺者，亦免計建築面積。則以之計算容積率基礎之建築面積及總樓地板面積既均未計入一定範圍內之陽台、地台面積，而本案陽台、花台面積均未超過應計入建築面積或總樓地板面積之標準（建商至愚亦不可能將陽台、花台興建超出該標準，致縮減其室內積率坪數，故陽台、花台均另計為附屬建物面積），故原告上開分得以容積率為計算標準之坪數面積自未含花台及超過八分之一陽台面積部分。
（２）依內政部營建署八十二年十一月廿五日八十二營署建字第一七七一八號函釋意旨「按建築物防火避難設施及消防設備適用範圍之樓地板面積計算，依建築技術規則建築設計施工編第八十九條第五款規定，不包括法定防空避難設備面積、室內停車空間面積、騎樓及機械房、變電室、直通樓梯間、電梯間、蓄水池及屋頂突出物面積等類似用途部分。」可知，總樓地板面積中亦未計入電梯間、蓄水池等大公設施部分。
（３）協議書第一條明白規定「依據房屋合建契約書第三條建築物與土地權利分配持分甲方甲○○原分得地上二百一十一點四一坪及地下室五十點五坪經乙方同意甲方甲○○改分得地下室六個停車位（Ｂ１、Ｂ２各六個機械停車位共十二車位以原基地範圍為限），一樓四十四坪及二樓五十三坪、六樓一百三十五坪連同上開基地持分及公共設施持分（建築物分配位置圖于後）（分得坪數含該層應分擔之梯間及八分之一陽台面積）」所示之坪數。」既明定「『連同』上開基地持分及公共設施持分」，顯見一樓四十四坪，二樓五十三坪及六樓一百三十五坪之坪數中根本未含公共設施持分在內，且觀該協議書後附之建築物分配位置圖，亦明顯可知原告上開每層樓分配坪數，除含梯間及八分之一陽台面積外，應係實在之室內面積（實坪）。
（４）綜上所述，原告當初依約所分得以容積率計算之坪數，係扣除大公、花台及超過八分之一陽台面積之實坪，以此計之，原告於房屋建築完成，實際丈量面積後所分得之坪數尚有短少十點五六坪，而依補充協議書第一項第三款雖規定「不足坪數，雙方同意以五樓坪數補足。」惟因被告已將五樓全部銷售或過戶予他人，不可能再分配補足予原告，故原告爰依該條款後段「坪數增減以一坪二十八萬元計算」規定，請求被告給付差坪補貼款。
３、次查，系爭房屋合建契約書及協議書之簽訂人（當事人）為原告甲○○及被告鼎鋐公司，此觀本案建造執照及使用執照之起造人名義均係被告鼎鋐公司，而所興建完成之房屋除分配予地主部分分別登記為地主名義外，其餘亦係登記為被告鼎鋐公司名義，此有土地及建物登記謄本影本可證即足證之。至於訴外人余浩明雖亦同時列名其上，惟此僅係表示由其代表鼎鋐公司予以簽約而已，系爭契約之權利義務依前所述，均係歸屬於鼎鋐公司。故原告依契約規定向被告鼎鋐公司提起本件訴訟，而非向余浩明本身提起訴訟，事屬當然之理。
４、再查，被告延遲交屋所造成原告之損害，原告係以租金行情一個月共二十二萬元計算。經查，系爭房屋所坐落大同區之租金行情，每坪均在一千元以上，此除有力霸房屋之租屋資訊四則可供參考外，另有實際租賃契約乙份可資為憑。該契約中，龍華科技公司係承租台北市○○○路○○號六樓之一之德利新帝國大廈，其租用坪數為五四點五坪另加一個停車位，其每坪租金係以一千四百元計算加五千元之停車位租金共計八萬一千三百元。再者，原告三人總分得坪數（含公設、陽台等）共分得一樓五十點九三坪、二樓六十八點八四坪、六樓一四一點一二坪，共計二百六十點八九坪。以原告請求之二十二萬元計算，每坪單價僅八百四十三元，尚低於一般市場行情，且原告之房屋亦屬全新完工之房屋，其單價原應較前述例子為高才是。故原告僅以一個月二十二萬元之租金標準向被告請求賠償，尚稱低估。
５、被告主張依雙方合建契約書『第三條第五款』之約定「甲乙雙方所分得『公共設施』（包括樓梯、電梯間、走道、機房、電氣室、機械室、水箱、房頂突出物、門廳等）面積及基地面積依雙方所分得之建築物面積持分之」可見兩造所約定之分配坪數基準本來就包含所有公共設施之面積云云，顯有誤解。蓋依上開規定可知，必須先將雙方所分得之建築物面積（按容積率計算）確定後，再依雙方分得之建築物面積比例持分分配公共設施面積，則公共設施面積當然不可能已先含在以容積率計算之建築物面積內，益證，原告所分得以容積率百分之六十為計算基準之建物面積本身係不包含公共設施的。
６、次查，依八十四年四月十七日雙方所訂之補充協議書第二條規定「乙方（即原告）同意本補充協議簽訂後授權甲方代刻印章乙枚（即辦理變更設計用），並於本條款簽訂後七日內送建照審核。甲方亦承諾至遲應於八十四年十月中旬開工。」可知，雙方就開工日期已推翻原合約第七條第三款以「拆除原有房屋完畢與第一次變更設計領到建築執照之日起三個月為開工日」之計算基準，而另合意最遲不得逾八十四年十月中旬開工。故被告主張開工日期為八十五年四月十六日云云，顯與雙方約定不符而不可採。至於原告原以八十四年十一月三日作為開工日期並以之作為被告應於七百三十日曆天完工交屋之計算起點，尚晚於雙方所約定之開工日期，充其量僅是原告減縮請求之金額而已，鈞院自仍可依八十四年十一月三日作為計算被告應完工期之起算日。再查，依合建契約第七條第三款規定，被告應於開工日起七百三十個日曆天內完工交屋。所謂「日曆天」，依建築界慣例，即是日曆一天算一天，並無例外扣除之日數，以別於「工作天」而言，此亦經原告電詢內政部營建署查詢無誤。至於被告主張應扣除國定假日及例假日云云，係工期以「工作天」計算時才有扣除國定假日及例假日之問題，惟本案雙方既約定工期以「日曆天」計算，則自無任何可扣除之天數。故若以八十四年十一月三日為起算點計算七百三十個日曆天，被告亦應於八十六年十一月三日前完工交屋。而被告雖抗辯完工交屋日不可能是同一天，惟契約既係規定七百三十個日曆天內完工交屋，則舉例而言，被告若於六百個日曆天即完工，自可於所餘之一百三十個日曆天作房屋之裝潢、整修等交屋工作而仍無逾期之問題。況查，雖依契約規定交屋日期為八十六年十一月三日，惟原告亦係以被告使用執照取得之次日即八十八年二月廿六日作為被告遲延交屋之起算日，原告亦已減縮相當多之金額，故被告稱原告主張工程一旦完工即應於同日辦理交屋有所誤解云云，反係被告誤解雙方契約定及原告主張所致。況查，被告亦曾於饐○八年六月十日因自認有延遲交屋情事而補償另一地主辛俊德先生一百萬元正，此有被告與辛俊德間之協議書影本乙份可證，而辛俊德於本合建案所分得之總坪數僅有五十四餘坪加一個停車位，相較於原告三人所分得之總坪數二百六十餘坪加十二個停車位而言，原告所分得之房地價值尚高出辛俊德六、七倍，且被告目前仍未交屋予原告，則原告請求被告給付遲延交屋賠償一百卅二萬元及自八十八年九月一日起至交付房屋日止按月給付二十二萬元之損害賠償金，已屬過低，而無被告所指不當之處。
７、依合建契約書第七條第三款後段雖規定「．．甲方（即原告）要求變更設計及人力不可抗拒者，自原因發生日起至消失日止之期間，得由七百三十個日曆天中扣除」。惟本案原告並無要求變更設計，自無扣除天數之問題，至於被告所提呈被證三號所謂原告簽認之平面設計施工圖，此僅是房屋使用執照核發後，房屋內部如何裝潢、隔間設計之問題而已，並非建築法上所謂之「變更設計」。且查，被告應可歸責於本身之事由，致遲延完工，於八十八年二月廿五日方領得使用執照，而上開室內裝潢、隔間亦須俟鹵用執照核發後方得施作，故原告於被告領得使用執照並通知原告後（因原告不知被告何時領得使用執照），至遲亦已於八十八年三月十五日簽認完成所有之平面設計圖，反觀被告遲延完工領得使用執照在前，復自八十八年三月十五日原告簽認完成所有之平面設計圖後，至今仍拖延未交屋在後，在在可證，被告均係因可歸責於其本身之事由致遲延完工交屋，今被告反空口指責係原告施延交屋云云，顯屬無稽。
８、再查，原告於本合建案總共所應分得之面積，為以容積率計算之建物面積連同基地面積及公共設施。而雙方於原證二號補充協議書第一條第三款所謂不足坪數增減以每坪二十八萬元計算之「坪數」，僅係指以容積率計算之建物面積即前所述之「實坪」而言，而因建物實際完成後之丈量結果，被告對原告應分得之「實坪」有所短少，故原告始起訴主張此部分之差坪補貼款。且因原告所分得以容積率計算之建物面積已有短少，連帶使原告因本合建案總共所應分得之總面積有所短少，則被告所指原告有溢領土地、建物面積，構成不當得利云云，實不知其失論基礎為何，被告顯有誤解。原告乙○○、丙○○雖非原合建契約之簽訂人，惟於八十四年四月十七日之補充協議書中，被告亦已同意將原告甲○○所分配部分，追加原告乙○○、丙○○為原始起造人，且原告乙○○、丙○○亦已因原始起造人身分取得所分配房地之所有權，被告無任何法律上權源而持有上開屬於原告乙○○、甲○○之所有權狀，自屬無權占有，原告爰依民法第七百六十七條請求被告返還上開所有權狀。
９、查依原告於八十八年十一月十日庭呈之本合建案完整竣工圖可知，被告當初申請之允建總容積係不包括公共設施部分（亦即公共設施並未計入容積率中），蓋該竣工圖所記載之申請面積中：（１）騎樓：樓地版面積為七五點三一平方公尺，容積為零，（２）Ｂ２Ｆ：樓地版面積為五七○點六○平方公尺，容積為零，（３）Ｂ１Ｆ：樓地版面積為五七○點六○平方公尺，容積為一二點八五（因地下一層中有一小間管理室列入容積計算），（４）屋頂突出物、Ｒ１Ｆ、Ｒ２Ｆ、Ｒ３Ｆ（樓梯間、機房、水箱）：總樓地版面積各為五十三點三三平方公尺，容積為零；且依該面積計算表可知，原告所提供合建之一○三、一○五地號土地面積各為一○三、一○五平方公尺，可建築總容積率為百分之五六○，此有面積計算表節錄影本可證，則依合建契約第三條第一項規定「甲方（即原告）分得．．共佔總容積百分之六十之所有權連同基地持分」，可計算出原告原可分得以容積率計算之坪數為二一一點四一坪外加公共設施，故原證三號之協議書第一條才明白規定「依據房屋合建契約書第三條建築物與土地權利分配持分甲方甲○○原分得地上二一一點四一坪．．」，故協議書事實上仍係延續合建契約書第三條之精神而制定，僅係將分得坪數予以具體化及確定化，故鈞院在判斷原告所分得坪數究係「外加」或「內含」公共設施坪數時，自應綜合契約書及協議書之規定精神予以論斷之。
、次查，原證三號協議書第一條明白規定「依據房屋合建契約書第三條建築物與土地權利分配持分甲方甲○○原分得地上二百一十一點四一坪及地下室五十點五坪經乙方同意甲方甲○○改分得地下室六個停車位（Ｂ１、Ｂ２各六個機械停車位共十二車位以原基地範圍為限），一樓四十四坪及二樓五十三坪、六樓一百三十五坪連同上開基地持分及公共設施持分（建築物分配位置圖于後）（分得坪數含該層應分擔之梯間及八分之一陽台面積）」所示之坪數。」既明定「『連同』上開基地持分及公共設施持分」，顯見一樓四十四坪，二樓五十三坪及六樓一百三十五坪之坪數中根本未含公共設施持分在內，且觀該協議書後附之建築物分配位置圖，該平面圖之各層室內面積坪數鹵含梯間及八分之一陽台面積而不及其他，明顯可知原告上開每層樓分配坪數，除含梯間及八分之一陽台面積外，應係實在之室內面積（實坪）。而被告於八十八年十一月十日庭訊時亦承認陽台不計入總容積率內（參八十八年十一月十日庭訊筆錄）。至於原告之所以同意將八分之一陽台面積列入分得坪數中，則係因原告所分得陽台係屬「專用」（亦即該陽台係附屬於原告所分得房屋內，外人無法使用）所致。
、依雙方合建契約第一條「．．興建店舖辦公住宅大樓」；及合建契約書後附之房屋建材說明書第七條註明「住家（二樓以上）」；及協議書開宗明義註明：「．．合作興建地下二層，地上九層店舖辦公住宅」等可知，雙方原即約定原告就所分得之二樓以上樓房為住家型態。惟被告為求興建時能有更大之容積率，對外則係以一般事務所型態申請興建（此觀原告八十八年十一月十日庭呈之面積計算表自明）。而查依建築法第三十九條規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗。」及同法第七十條規定「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造，室內隔間及建築物設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照」可知，所謂變更設計，係指領到建築執照後至領取使用執照之期間，若有與原核准建築圖不相符合之主要構造部分，即應辦理變更設計，否則與原圖不符時，亦不可能核發使用執照。故被告執使用執照核發後，被告為履行當初雙方所分配二樓以上係住宅型態之合意（亦即依債之本旨提出給付）而請求原告簽認之平面設計圖，以之抗辯此係屬合建契約第七條所謂「甲方要求變更設計」云云，殊屬無稽。蓋：
（１）此隔間設計平面圖（住宅型態）係符合雙方當初之約定，故係被告依債之本旨所應提出之給付，非原告要求。
（２）此隔間設計依建築法第七十條規定，定須俟使用執照核發後始得施工（否則即與原建築圖不符而無法領得使用執照），故亦非「變更設計」。再者，上開住宅型態之隔間設計施工既係被告依債之本旨應提出之給付，則被告主張原告應支付其上開工程款九十四萬元，自無請求權依據。蓋原告位債之本旨所應提出之對待給付為提供名下土地與被告合建之義務亦已履行，則被告要求原告負擔超出合建契約之義務，自屬無據。
、依被告所提呈之被證二號八十八年二月十二日存證信函所示，寄件人為「鼎鋐建設股份有限公司」，內容提及「台端（指乙○○）及胞兄甲○○胞弟丙○○與本公司在民生西路合建民生福星大樓．．」；及被證四號八十八年四月三十日存證信函所示，寄件人為「鼎鋐建設股份有限公司」，內容提及「本公司與甲○○簽訂之民生西路案合建契約中約定．．」在在足證被告鼎鋐公司方為本合建案之「本人」，否則其為何僅以鼎鋐公司名義發函而未與余浩明先生共同發函？
、原告起訴據為請求權基礎之原證一號合建契約書及原證三號協議書，甲乙雙方分別為原告甲○○及被告鼎鋐公司，雙方之權利義務關係自應依雙方所簽訂之上開契約判斷之。至於被告於被證九號所提呈與全體地主之合建契約書，並非本案訟爭之契約（請求權基礎），被告自不得執其與第三人之任何抗辯事由而對抗原告。
、第三期七十七萬元保證金依原證八號協議書內容所示「．．鼎鋐建設應主動告知雙方於坪數差額及第三期保證金扣抵後，開立半個月期票予以結清。若結清日期於八十八年五月三十日後，則第三期保證金款項亦延後。」而因被告鼎鋐公司遲未依原合約書及協議書規定結清坪數差額款，致保證金退還期限亦之後延，此並非可歸責於原告，被告自無主張同時履行抗辯權之餘地。
、原告起訴之訴之聲明第二至四項有關不動產所有權狀交付之請求權基礎，原為契約請求權瑤其後追加訴訟標的為民法第七六七條之「所有物返還請求權」，雖屬訴之追加，惟因未改變本案之爭點，則依民事訴訟法第二百五十五條但書規定，既不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，原告自得合法為之而無須得被告之同意。次按，原證一至三號合建契約書、協議書之當事人為原告甲○○及被告鼎鋐公司（余浩明僅是被告鼎鋐公司之代理人而已，契約上所有權利義務均歸屬於被告鼎鋐公司），故原告起訴聲明第一項有關差坪補償金、逾期完工違約金、遲延交屋損害賠償金之給付，自係請求被告鼎鋐公司向原告甲○○給付之，此並無被告所指模糊不清之情形。
、次查，合建契約第七條第三款已明確規定，被告應於開工日起七百三十個日曆天內完工交屋。所謂「日曆天」，依建築界慣例，即是日曆一天算一天，並無例外扣除之日數，以別於「工作天」而言。而此日曆天之定義，經鈞院函詢內政部營建署及行政院公共工程委員會後，營建署函文及附件意旨略為，建築法令並未明訂何謂「日曆天」，是否應扣除星期日，應於工程契約中訂明。而公共工程委員會之函文亦係敘明應否扣除例假日，應於契約中明定。且依其附件「營繕工程工期計算方式」第四條規定「工程契約規定為工作天者，其工作天指工地能實際工作之工數」。及第六條規定「工程契約規定為日曆天者，其日曆天由工程主辦機關依機關所需要求與工程性質不同，事先於招標文件中明訂之。」可知，日曆天的確係有別於按實際工作天數計算之工作天，故除契約有特別排除星期例假日不計入工期外，仍應將星期例假日之天數，計入日曆天之計算中，無須額外扣除（否則即無須區別日曆天或工作天）。經查，雙方合建契約中已訂明七百三十個日曆天中，可扣除之天數為「天災人禍或政府法令禁建停工，或甲方要求變更設計及人力不可抗拒之原因」，則本案既無明訂可扣除星期例假日，復無上開可扣除之原因發生，被告自不得主張扣除任何天數至明。
、再查，所謂變更設計，係指建築執照核發升至領取使用執照間工程之任何變更而言，至於使用執照核發後，任何室內裝潢設計工程則非建築法上所謂之變更設計。經查，被告所提呈第一次變更設計之附表（二），上開所列變更事項均非原告所要求，且該變更項目中所謂「隔間變更」，係指因戶數增加後，戶與戶間之牆壁隔間亦隨之變更而言，非指同一戶內裝潢設計之隔間（因為此係使用執照核發下來後之後續室內裝潢設計，與變更設計無關），故被告執八十八年二月間原告所簽認之隔間平面圖，主張原告有要求變更設計，應於七百三十個日曆天內扣除云云，顯係張冠李戴，有所混淆。
、雙方所合意，被告公司依債務之本旨所應提出給付予原告者，乃住宅型態之房屋，此觀被證三號之隔間平面圖中，每一戶內之隔間，被告公司均已先依住宅型態予以隔間劃定（因若為事務所型態，僅有一間經畫室及公廁而已），並非原告請求後始劃線至明。而被告請求原告所確認者，乃係磁磚、壁磚、櫃子等細節裝修工程，且該裝修費用，依該平面圖上所記載「有關室內地磚變更、水電管線遷移、廚具、洗槽、吊櫃之增加，衛浴設備之變更等增加之工程費，需與公司協議繳納後再行施工」，而協議後，原告亦已給付磁磚、壁磚等變更原建材之費用差額，此有收據影本可證。至於被告於訟爭後，始提出被證七號之估價單及工程計算紙云云，因該文件為被告自行撰寫，未經原告簽認，且被告亦未舉證以實其說，原告否認之。再查，系爭合建房屋之交屋標準，依合建契約書第七條第四款規定可知係「本工程全部完成後，乙方應負責將水電、電話配管接通」及被告依債之本旨應提出住宅型態之房屋予原告。惟原告多次請求被告交屋，其均不置理，甚至於本件起訴前，原告尚委由張迺良律師於八十八年七月十五日發函請求被告交屋，亦未獲置，更甚者，被告公司更於日前向台電公司申請廢電並拔除電錶，並將原告所分配之六樓電梯及安全門上鎖（亦即讓原告無從進入六樓），此一惡劣行徑表示被告公司根本無誠意交屋，則原告請求被告給付至交屋日止之遲延損害賠償金洵屬有理由。
、房屋建材說明書為契約之一部分，建材變更部分之費用已付差價，有原證二十二之收據可佐。
、查雙方合建契約（同原證一號）第七條第一款規定「．．共同起造人按甲乙雙方各分得部分得指定第三者之名義申請之」，而依此規定，雙方亦叨定補充協議書（同原證二號），由原告甲○○增定乙○○、丙○○為起造人名義，則該契約既約定得指定第三人為起造人，即屬利他契約，最高法第六十六年台上字第一二○四號判例亦同其旨，故債務人鼎鋐公司亦已直接向利益第三人（乙○○、丙○○）為給付（即已移轉系爭房地所有權為渠等名義），則依民法第二百六十九條規定，指定起造人乙○○、丙○○自得直接請求被告交付房屋（含交付不動產所有權狀）。再指定乙○○、丙○○為起造人，被告應將所有權狀給乙○○、丙○○是基於契約之附隨義務。
（三）證據：提出合建契約書、補充協議書條款、協議書、計算表、工務局八十四
建字第二七九號建造執照、工務局８８使字第○七三號使用執照、過戶費用表、八十八年五月六日協議書、建築技術規則解釋函令彙編一書節錄、建物及土地登記謄本、力霸房屋之租屋資訊、租賃契約、房屋建材說明書、建物測量成果圖、屋頂突出物之照片、花台照片、收據、律師函等件為證。
二、被告方面：
（一）聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、如受不利判決，被告願供擔保請准免假執行。
（二）陳述：
１、原告所分得之坪數並未短少：
（１）按兩造合建契約書第三條第一款約定：「甲方（即原告）按現有地籍相關位置分得現有一樓之全部面積（含騎樓）及該基地依建築法規定興建九層房屋之貳、參、肆樓全部與五樓之一部分共佔總容積百分之六十之所有權連同基地持分。」可知原告所分得之建物與土地面積係以『總容積率』之意分之六十為計算標準，其自應包含花台及全部公共設施在內，洵屬無疑；詎原告竟以其於八十年元月七日與訴外人余浩明所簽定之協議書第一條：「依據房屋合建契約書第三條建築物與土地權利分配持分甲方甲○○原分得地上二一一點四一坪及地下室五十點五坪，經乙方同意甲方甲○○改分得地下室六個停車室（Ｂ１、Ｂ２各六個機械停車位共十二車位以原基地範圍為限），一樓四十四坪及二樓五十三坪、六百三十五坪連同上開基地持分及『公共設施持分』（建築物分配位置圖于後）（分得坪數含該層應分擔之梯間及八分之一陽台面積）」，刻意曲解協議書之意義，而逕將除當層梯間面積及應計算陽台面積外其餘公共設施坪數全部排除於分配坪數外，殊為無理。
（２）依上揭合建契約第三條所約定分配坪數之標準乃明文以「總容積率」為基準，而總容積率當包括花台及全部公共設施在內，要屬無疑。
（３）復按雙方合建契約書『第三條第五款』之約定「甲乙雙方所分得『公共設施』（包括樓梯、電梯間、走道、機房、電氣室、機械室、水箱、房頂突出物、門廳等）面積及基地面積依雙方所分得之建築物面積持分之」可見兩造所約定之分配坪數基準本來就包含所有公共設施之面積，當無疑義。又協議書開明義即表示用來取代原合建契書『第三條第四款』約定而追加之協議，並無變更兩造合建契約第三條第五款約定合意，此益足徵原告據此而主張其應分得之坪數乃不含花台、超過八分之一之陽台面積部分及大公坪數云云，殊顯無據。協議書第一條即表示甲方分得之坪數包含『公共設施』在內，此觀契文義甚明，其之所以另以括號表示「分得坪數含該層應分擔之梯間及八分之一陽台面積」，乃是業界以前將公共設施分為大公、小公，而陽台及小公以前亦可以登載主建物面積，為釐清雙方權義始特別加以表明，並非表示原告得不負擔其他之公共設施。
（４）又契約書第三條第四款乃係針對原「地下室按一樓開挖甲乙雙方各佔百分之五十所有權．．」之約定，而以協議書將「二分之一產權」變更以停車位個數及公共設施持分，至於同條並未排除契約書第三條第五款之約定甚明。何況，該份協議書乃為原告與訴外人『余浩明』所簽立者，是否當然拘束被告？尚非無疑。
（５）承前述，顯然兩造所約定之分配坪數應係包含花台及大公之坪數在內，委無疑義，是依可計算出原告所分得之坪數不但未見短少反受有溢得之利益，按由附表一之計算表可看出，原告等人應分得之坪數與權狀所不面積坪數之差坪為：一樓坪數多出六點九三坪，二樓坪數多出十五點八四坪，六樓坪數多出六點一二坪，扣除百分之一之合理誤差，原告實際溢得之坪數分別為：一樓坪數多出六點四九坪，二樓坪數多出十五點三一坪，六樓坪數多出四點七六六坪，總計原告多得之坪數為二十六點五六六坪，故倘依雙方於八十四年四月十七日補充協議條款第一條第三項之約定，坪數增減以每坪二十八萬元計算者，原告尚應補貼被告九百五十一萬五千二百八十元（註：因一樓之每坪單價較其他樓層為高，故以每坪單價六十萬元計算），始為正確。
２、被告並無逾期完工之情事：原告指稱本合建工程約定之開工日期應為領到建築執照之日（八十四年八月二日）起三個月，亦即八十四年十一月三日云云，顯有違誤，蓋依雙方合建契約第七條第三款之約定：「拆除原有房屋完畢與第一次變更設計領到建築執照之日起三個月為開工日（以台北市工務局建管處核准之圖樣為施工依據），乙方應於開工日起柒佰伍拾個日曆天完工交屋．．但如因因災人禍或政府法令禁建停工，或甲方要求變更設計及人力不可抗拒者，自原因發生日起至消失日止之期間，得由柒佰伍拾個日曆天中扣除。」可知本件合建約定之開工日應為『第一次變更設計』得到主管機關核准之日起三個月為開工日，而按本件第一次變更核准日為八十五年一月十六日，且經台北市政府工務局核准本件工程展期之開工日實際上為八十五年五月廿四日，此有台北市政府工務局核發之建造執照可稽，惟縱依上揭約定本件合建工程之開工日以第一次變更設計領到建築執照之日開始計算者，亦應自八十五年一月十六日起三個月即八十五年四月十六日為開工日，而非為原告所言之開工日為八十四年十一月三日。又台北市政府工務局八十年十一月廿日八十府工三字第８０００８０９１３號函釋，日曆天之計算標準乃係扣除國定假日及例假日者，是以原告未將施工期間內之例假日及國定假日等天數扣除而逕認被告應於八十六年十一月三日前完工交屋，其計算方式顯然有誤。
３、被告並未『遲延交屋』，惟系爭房屋至今尚未點交予原告乃係因『可歸責於原告之事由』所造成：
（１）按雙方合建契約書內並未明定交屋之日期，雖本件合建工程已於八十八年二月廿五日完工，揆諸一般社會經驗，工程之完工日，僅代表該日為建築物之結構體完成之日，並非即代表該日即為交屋之日，蓋因是否交屋尚應視原告是否已然履行各項繳款義務而得以進行交屋手續，否則倘以工程一旦完工即應於同日辦理交屋，則對於被告之權益豈非全無保障，且原告是否即願受領？故原告對此恐有誤解。
（２）依合建契約第八條被告公司僅須依主管機關核准圖說施工，即已完成合建義務，而第七條第三款後段尚約定倘甲方要求變更設計，則變更設計期間自不得計入工期甚明，今原告一方面要求變更設計，被告亦曾發函原告請親至工地現場簽認『隔間平面圖』，此有被告所寄發之存證信函可稽，可見被告從未推諉交屋之義務，反觀原告每每皆於被告多方催促下始姍姍完成各項預繳款及簽認隔間平面之義務，此亦有其簽認之平面設計施工圖可證，是從確認圖時間為八十八年二月廿二日、三月二日、三月八日、三月十五日、且於丙○○三月八日之簽認單尚註明「貼花磚時通知丙○○」現場決定花磚位置。豈料原告竟於起訴狀載明「應於八十六年十一月三日」交屋，豈非天方夜談？當時其欲變更設計連圖說均尚未確認，被告如何施工，既未施工又如何交屋？是被告業已依約完成其變更設計所增加之工程款為新台幣九十四萬元，原告迄今亦尚未給付被告，甚至爾後被告再以台北郵局第五○三二號存證信函催促原告依約退還保證金時，原告仍一再拖延拒不退還，足證原告指稱被告遲延交屋致其受有無法如期使用該房屋之損害及喪失預期使用之利益云云，實為顛倒黑白之說，委不足採。
（３）兩造之合建契約為一雙務契約，被告並無短少給付付坪數已如前述，反而原告溢領坪數尚應給付被告九百五十一萬元。被告更無遲延交屋，反而因原告要求二次施工，變更室內室計工程款九十四萬元為未給付，加上未退還保證金七十七萬元（應於被告領得使用執照三日內退還甲方，詳合建契約第五條第二項第三款），是兩造間既屬雙務契約，雙方因此所生之債務皆本於同一雙務契約而生，是雙方債務在事實上具有密切關連性，立於互為對待給付之關係，自得適用或類推適用民法第二百六十四條同時履行抗辯權相關規定，被告於此為之抗辯。又至此倘鈞院仍為不利被告之認定，首先原告主張之損害計算標準為何？並未見其依相關法規計算，實不足採信。又原告之違約金計算方式乃按日計算一萬元之違約金誠屬過高，依法應予酌減，且兩造契約關於違約金之約定，性質上應為損害賠償總額之約定，自已包括前開租金之損害，原告併為請求，並無理由應予駁回。是被告以前揭原告應給付被告之金額，依民法第三百三十四條規定於原告主張範圍抵銷。
（４）附帶說明，依合建契約兩造間基地持分係依兩造應分得之建物面積比例做為計算標準，倘如原告所稱被告有短少給付坪數問題，則被告業已依本身計算方式（面積較原告應分得者還多）辦妥土地登記，就此超過部分，原告受領亦顯無法律上之原因構成不當得利，原告是否亦應將多移轉登記之基地部分移轉登記於被告？
４、末查，原告於訴之聲明第三、四項請求被告交付權狀，一來乙○○、丙○○並非合建契約當事人，其向被告主張交付權狀之法律依據何在？而縱然等為起造人之一，惟所謂起造人乃主管機關理之行政措施之一，並非因此其自與被告產生權利義務，是此部分之請求並無理由，應予駁回。再者，原告主張如附表一、二、三所示不動產所有權狀被告應交付原告，惟細譯其附表所載，建物部分均包含共同使用部分建號一八○○、一八○一號及陽台，惟其於起訴狀既主張其應得之共同使用部分僅及梯間小公及八分之一陽台面積，超過部分即非屬其所有，既非屬其所有，其主張超過此部分之權狀交付亦無理由。基地部分，始前所述，倘原告所陳為實，則被告顯有將基地持分移轉原告過多之情形，原告自應先辦理將超過部分之應有部分移轉為被告所有，方得主張交付土地權狀之面積。
５、原告指稱原證三號協議書中其所應分得之一樓四十四坪、二樓五十三坪、六樓一百三十五坪之坪數並不包括花台、超過八分之一之陽台面積及大公坪數，殊為無理，茲分述如下：
（１）按「容積率係指基地內建築物地面以上各層、閣樓及夾層樓地板面積之和與基地面積之比。」、「各層陽台、屋簷、突出建築物外牆中心線或柱中心線超過一點五公尺或雨遮突出超過零點五公尺者，應自其外緣分別扣除一點五公尺或零點五公尺作為中心線，每層陽台面積之和超過該層樓地板八分之一以上部分並應計入該層樓地板面積。」為建築技術規則建築設計施工編第一百六十一條及第二百六十二條第一項第二款明文規定，足見總容積率並未表示不包含共同使用部分甚明，且查原證三號協議書第一條除約定原告甲○○改分得之坪數『連同』基地持分及『公共設施持分』，又於該條補充說明「分得坪數含該層應分擔之梯間及『八分之一陽台面積』」，足見雙方乃係特別將未超過八分之一即不計入樓地板面積之陽台部分特別約定於后，並非表示原告除應分得「公共設施持分」僅包含梯間以及八分之一之陽台面積，否則，倘若真如原告所言，其所分得以容積率計算之坪數，係扣除大公、花台及超過八分之一陽台面積之實坪，何以雙方未於協議時將此約明於協議書中而僅記載梯間及八分之一陽台面積？又為何既要扣除大公、花台等公共設施面積，何不乾脆將「公共設施持分」等字刪除，以免事後爭議？是顯見雙方於協議之時根本並未約定由原告分得之坪數乃係扣除大公、花台及超過八分之一之陽台面積，原告執此主張，恐有違誤。
（２）又按雙方合建契約書『第三條第五款』即明定「甲乙雙方所分得『公共設施』（包括樓梯、電梯間、走道、機房、電氣室、機械室、水箱、屋頂突出物、門廳等）面積及基地面積依雙方所分得之建築物面積持分之」，可見兩造所約定之分配坪數基準來來就包含所有公共設施之面積，委無疑義，詎原告竟率引內政部營建署之令函解釋而故意漠視雙方契約之約定逕將電梯間、蓄水池等大公設施部分排除，殊顯無由。再者，原告三人總分得坪數（含公設、陽台等）共分得一樓五○點九三坪、二樓六八點八四坪、六樓一四一點一二坪，共計二六○點八九坪，此亦為原告於八十八年十月十九日之準備（一）書狀中自承，是倘原告三人執意其所分得之坪不應包含公設、陽台、花台等，何以其請求租金時係按照包含大公、小公、陽台、花台等公共設施之全部面積為計算之標準？此豈不矛盾哉？
６、被告並未逾期完工：按雙方合建契約書第七條第三款之約定可知本件合建之開工日應以『第一次變更設計領到建築執照之日』起三個月為開工日，經查，本件工程第一次變更領得建築執照之日為「八十六年三月十一日」，此有建築執照可稽，是因此本件工程之開工日應以八十六年六月十一日為準，雖台北市政府工務局核准本件工程之開工期日延展至八十五年五月四日，惟按雙方合約之約定乃係以「第一次變更設計領到建築執照之日起」三個月為開工日，是以本件合建工程之開工日依約應為八十六年六月十一日始為正確。
７、被告並未遲延交屋，惟因原告要求變更設計之工程款九十四萬遲未給付且未依約將保證金退還予被告，致被告無法交屋：
查原告於工程期間多次要求二次施工變更室內設計，此觀被證三號原告所簽認之多紙變更平面設計施工圖即明，而被告為應原告之變更要求所增加之工程款計約九十四萬元，此有估價單及工程計算紙詳列明細可稽，又原告尚有保證金七十七萬元未退還予被告乙節，亦為原告所肯認，是以兩造間之合建契約既雙務契約，被告依約履行並未短少給付坪數，反倒因可歸責於原告未給付追加之變更工程款九十四萬元以及未退還保證金七十七萬元致被告受有損害，是雙方債務在事實上既具有密切關聯性而立於互為對待給付之關係，則被告自得適用或類推適用民法第二百六十四條同時履行抗辯權之相關規定，於原告依約履行給付工程款及退還保證金時始交付系爭房屋。
８、縱如原告所陳，兩造合建契約既於年元月七日簽訂，因為全部地主尚未簽章，為俾利送照申請，始有原證二之協議書（八十四年四月十七日）存在，足見原告有刻意刁難等情事存在。再者，觀原告提出來之原證五建築執照並非完整，其刻意隱匿重要事項，從建築執照，明顯可以看出來於八十四年四月廿五日本件首次掛號申請。而因原告為起造人之一，倘無其簽章根本無法申請（詳建築法第三十條），是足見遲未申請建照並不可歸責被告，乃係因原告等不肯簽章所致。且於原證三之協議書第八點（八十四年十二月十二日），甲方應配合乙方辦理建築融資，提供必要文件及用印等融資手續，惟渠等刻刁難直至八十六年二月十九日、二十日尚不同意且提出不合理要求，足見整個合建過程原告挾地主身分百般刁難，被告實有口難言。
９、再者，依原合建契約第七條第三項約定：「『倘甲方要求變更設計』及人力不可抗拒者，得由五百三十個日曆天中扣除」。今原合建契約『地主共有十四名』『簡稱甲方』提供十七筆土地面積約六四○平方公尺之土地與被告合建，此觀合建契約第一條、第五條自明，蓋原告並非全部土地之提供者，僅係一部分，是合建契約之甲方乃指全部地主，是倘因地主要求變更設計，即有第七條第三項適用。就被告而言，全部地主就本合建案負有同一債務（須無條件提供土地、基地土地同意書、拆除同意書、並備妥共同起造人申請文件資料，凡須共同起造人各方蓋章或需提供辦理建照、產權登記、繼承、與購買公私有畸零地，雙方均應隨時供應，不能藉故刁難（詳合建契約第六條、第七條、第十一條），故渠等地主間就本件『給付義務』不可分，依法自應準用連帶債務之規定（民法第二百九十二條），此有被告與全體地主之合建契約書可稽。今依『台北市工務局建造執照附表（二）第一次變更經核准時間為八十六年三月十一日（詳細日期因字體模糊無法辦識，再另彿查報），第二次變更核准變更時間為八十七年七月七日，且此二次變更內容除停車位個數、方式變更，尚包括『建築面積變更』、總樓地板、面積變更、『二樓高度變更』．．各層隔間『戶數』由三十八戶變更為五十三戶再變更為五十六戶，及『起造人人數』之變更，及『併案展期』辦理竣工展期至八十七年十一月二日』，此觀建造執照附表二自明。縱然有原證二協議書，全部起造人（包括原告）亦同意延展竣工期日為八十七年十一月二日，是此業已排除原證二及合建契約之約定。蓋此二次變更，涉及原告之權利義務，而原告三人均為起造人，亦同意為變更始為蓋章申請，是又豈有於本訴主張『八十六年十一月三日』即應完工交屋之理？至於二次變更乃係依地主需要所為之變更設計，縱依兩造契約規定自『原因發生日起』至『消失之日期間』均得扣除，原告明知上情卻未扣除自與約定不合。惟究竟此部份期間為多少？恐怕只有主管機關之卷宗文件中才有，是懇請鈞院賜准予函調。至於被告前於答辯（一）狀將『第一次變更設計』誤載為八十五年一月十六日應為八十六年三月十一日，特此更正。是被告既未遲延完工，又何來違約之說？至於原告庭呈之原證十三號乃係被告與其他地主達成共識因雙方各退一步所為之私下和解，且該和解書載明衛浴及流理台並非原契約被告之義務自明，是原告依法自應給付被告工程款九十四萬元。
、原告認為依契約規定交屋日期為八十六年十一月三日，而其乃係以被告使用執照取得之次日即八十八年二月廿六日作為遲延交屋之起算日云云，惟查：本合建案因地主人數眾多意見紛云整合不易並多次變更設計，且經原告同意併案辦理竣工展期至「八十七年十一月二日）。又依兩造契約第七條第四項規定：「本工程全部完成後，乙方（指被告）應負責將水、電、電話配管接通、排水溝渠、巷道舖設等工程悉依『該主管機關』正常手續辦理。再者，依建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不得接水、電．．」是足證原告認為被告於取得使用執照次日即應負遲延交屋之法律效果即與契約不符，蓋揆諸經驗法則，建物取得使用執照並非表示即可交屋，必須接水、接電完成及將細部工程進行整修始達一般可以使用狀態後再為交屋。
、另本件合建案被告履行交屋義務之時間點為何？是取得使用執照隔日？或原告簽認室內變更設計圖？抑或被告為室內變更設計完成？探求兩造真意應係被告為原告變更室內設計並接通水電，在原告履行返還保證金、給付工程款、溢領之坪數價差後方得主張交屋。故其交屋日期乃為不確定之期限，依法原告自應為定期催告，否則難謂被告負有遲延交屋之損害賠償。
、原告主張因被告遲延交屋所造成原告之損害乃係相當租金每月二十二萬元之損害亦不足採，蓋依土地法符九十七條第一項之規定，城市地方房屋之租金以不超過土地及其建築物申報總額年息百分之十為限，倘無申報地價依平均地權條例第十六條規定以公告地價之百分之八十為其申報地價，加上目前景氣下滑，租金行情較往昔為低乃眾所皆知情事，是足證其主張亦與法律規定有違。
、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。為民事訴訟法第二百五十五條第一項本文明文所訂。今原告就本件訴訟之訴之聲明第二、三、四項聲明其請求權之基礎，於起訴狀第八頁載明就交付不動產權狀部份，因原告與被告『合建房屋』，現在系爭不動產已移轉登記予原告，原告自得一併請求被告交付之。顯係基於『合建契約請求權』，亦經原告訴訟代理人於鈞院訊問時表明在卷。嗣被告於八十八年十月廿九日答辯狀第十二頁主張原告乙○○、丙○○並非契約當事人，其請求自與法不合。而就此鈞院在八十八年十一月十日特就此詢問原告訴訟代理人，其亦抓認係本於『契約請求權』，此觀該日其主張訴之聲明第二、三、四項之訴訟標的依合建契約第七條第三款請求及原證二之第一條，另關於乙○○、丙○○依契約請求（此有八十八年十一月十日言詞辯論筆錄可稽）直至八十八年十二月廿四日於其準備書狀（三）第八頁方變更為上開所有權狀乃本於民法第七百六十七條請求，自屬「訴之變更」無疑，姑且不論有無理由，被告在此重申不同意其變更訴訟標的，何況原告乃委請專業之訴訟代理人為其撰狀、出庭、陳述，並非一般不諳法律之社會人士，豈有於八十八年九月十六日向鈞院提起訴訟，而且多次開庭後始於八十八年十一月廿四日為訴之變更之理？是被告在此重申不同意原告之訴之變更。就原告訴之聲明第一項其請求權基礎於八十八年十月十三日表示係依原證一合建契約請求，後改稱依證二、原證三協議書請求，惟經被告表示原證一合建契約與原證三號之協議書之關係為何？及被告和鈞院提出原證二、原證三之契約當事人並非相同，本件給付是否可分？為何只請求被告一人？究竟原告主張係根據為何？原告迄今雖尚未釐清，惟無論如何被告再此亦重申反對原告現時再為任何之變更或追加，一併陳明。
、本件原告早已對系爭房屋取得實際上之占有，此由原告早即僱工對系爭房屋進行內部裝修並搬入部分家具以及因搬家而不慎破壞一樓大門之情形即足證之。
、自認權狀為被告持有中。
（三）證據：提出建築執照、存證信函、原告確認室內變更設計施工圖、存證信函、工期計算表、建築技術規則建設計施工編條文、台北市政府八十府工三字第八○○八九一三號函、估價單及工程計算紙、照片等件為證。
理 由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。
二、本件原告就訴之聲明第二、三、四項部分之訴訟標的，先則主張本於合建契約而為請求（見本院八十八年十一月十日言詞辯論筆錄）；嗣則以書狀改稱本於民法第七百六十七條之規定（見八十八年十一月廿四日準備書（三）狀）；又於八十九年五月十七日言詞辯論期日以言詞主張合建契約是第三人利益契約，原告即乙○○、丙○○乃據以請求，撤回民法第七百六十七條之請求等語（見本院八十九年五月十七日言詞辯論筆錄），又於八十九年六月九日言詞辯論期日以言詞主張八十四年四月十四日補充契約書指定乙○○、丙○○為起造人，被告應將所有權狀給乙○○、丙○○是基於契約之附隨義務（見本院八十九年六月九日言詞辯論筆錄），又於最後言詞辯論期日，變更其主張為依民法第七百六十七條及合建契約請求（見本院八十九年八月十六日言詞辯論筆錄），核其所主張之原因事實並無差異，兩造就此部分主張之訴訟資料亦未有所更張，故於被告之防禦及訴訟之終結並無妨礙，是以原告所為訴之變更，即應准許，本院爰就變更後之新訴予以審判，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張原告甲○○於七十九年三月廿八日提供所有座落台北市○○段○○段六五八、六五八之一、六六○、六六○之一地號土地四筆與被告及訴外人余浩明合建房屋，雙方簽訂有合建契約書。並於八十四年四月十七日訂立補充協議書，將原告甲○○所分配部分，另追加原告乙○○、丙○○為原始起造人。因被告際竣工後，原告所分得之坪數較原告約定短少且被告有逾期完工交屋等違約情事，原告爰起訴請求如訴之聲明所載。其中聲明第一項部分（即差坪補償金共計二百九十五萬六千八百元）之請求，乃依合建契約書第三條第一款規定「甲方（即原告）按現有地籍相關位置分得現一樓之全部面積（含騎樓）及該基地依建築法規定興建九層房屋之貳、參、肆樓全部與五樓之一部份共佔總容積百分之六十之所有權連同基地持分。」可知，原告所分得之建物與土地面積係以總容積率之百分之六十為計算標準。又，兩造就上開分配位置及分配面積，尚於八十年一月七日簽訂協議書，而該協議書第一條即明白規定「依據房屋合建契約書第三條建築物與土地權利分配持分甲方甲○○原分得地上二百一十一點四一坪及地下室五十點五坪經乙方同意甲方甲○○改分得地下室六個停車位（Ｂ１、Ｂ２各六個機械停車位共十二車位以原基地範圍為限），一樓四十四坪及二樓五十三坪、六樓一百三十五坪連同上開基地持分及公共設施持分（分得坪數含該層應分擔之梯間及八分之一陽台面積）」所示之坪數。」在在足證，原告所分得之坪數，乃以容積率之百分之六十為計算基礎且不含花台、超過八分之一之限台面積部分及大公坪數。準此而言，原告所分得之坪數尚較原告約定之坪數短少十點五六坪，此有計算表可證，而依補充協議書第一項第三款規定，坪數增減以每坪二十八萬元計算者，被告鼎鋐公司就此差坪部分自應給付原告二百九十五萬六千八百元（十點五六乘二十八萬）。另逾期完工違約金共計四百七十八萬元部分，乃依合建契約書第七條第三款規定「拆除原有房屋完畢與第一次變更設計領到建築執照之日起三個月為開工日，乙方應於開工日起柒百參拾個日曆天完工交屋，如逾期完工，每逾一日罰新台幣壹萬元整，作為延誤罰金．．」，及第十五條規定「本建築工程自完工後（以領到使用執照之日為準）．．」可知，本合建工程約定之開工日期應為領到建築執照之日（八十四年八月三日）起三個月，亦即八十四年十一月三日，此有本案工務局八十四建字第二七九號建造執照可證，至於約定之完工交屋日期，則為八十四年十一月三日起七三○個日曆天即應於八十六年十一月三日前完工交屋。惟被告係至八十八年二月廿五日方領到使用執照，此有工務局８８使字○七三號使用執照可證，即其實際完工日已較原約定完工日期逾越四七八天（八十六年十一月四日至八十八年二月廿五日）〔五十七天（八十六年）+ 三百六十五天（八十七年）+ 五十六天（八十八年）＝四百七十八天〕，被告依約自應按日罰一萬元，共計四百七十八萬元予原告甲○○。延遲交屋之損害賠償金共計一百三十二萬元及自八十八年九月一日起至交付房屋日止按月給付二十二萬元：
按如前述，兩造約定之交屋日期應為八十六年十一月三日前，逾此期日，被告即應負遲延損害賠償責任，惟被告遲至今日均未依約點交房屋予原告，致原告甲○○受有無法如期使用該房屋之損害及喪失預期使用利益（例：出租房屋之租金），就此部分，原告自行減縮數額，僅以被告取得使用執照日之次日即八十八年二月廿六日作為被告遲延交屋之起算日，計至八十八年八月卅一日止，共計六個月。而每棟房屋按月以相當租金之最低標準二萬元計算，因被告共應交付十一棟房屋予原告，合計被告每月應給付予原告甲○○之遲延交屋損害賠償金為二十二萬元。職是，爰請求被告給付一百三十二萬元（廿二萬Ⅹ六月＝一百三十二萬）及自八十八年九月一日起至交付房屋日止按月給付二十二萬元之損害賠償金予原告。過戶預收款應退款項共計三十二萬九千二百六十五元部分，乃原告甲○○為辦理過戶手續，曾預付五十九萬八千元作為過戶費用，而依被告結算實際過戶費用結果，就此部分，被告尚應返還原告甲○○三十一萬九千二百六十五元，此有被告所計算之過戶費用表可證。以上共計九百三十七萬六千零六十五元。惟因原告依八十八年五月六日協議內容尚應支付被告三期保證金七十七萬元，互為抵銷後，被告鼎鋐公司仍應給付原告甲○○八百六十萬六千零六十五元。另交付不動產所有權狀部分，因原告與被告合建房屋，共計分得十一棟房屋及其所坐落基地，而上開不動產所有權雖已登記為原告名義，惟被告仍遲未將上開土地及建物所有權狀交付予原告，原告自得一併請求被告交付之等語。
二、被告則辯稱兩造合建契約書第三條第一款約定：「甲方（即原告）按現有地籍相關位置分得現有一樓之全部面積（含騎樓）及該基地依建築法規定興建九層房屋之貳、參、肆樓全部與五樓之一部分共佔總容積百分之六十之所有權連同基地持分。」可知原告所分得之建物與土地面積係以『總容積率』之意分之六十為計算標準，其自應包含花台及全部公共設施在內，洵屬無疑；依上揭合建契約第三條所約定分配坪數之標準乃明文以「總容積率」為基準，而總容積率當包括花台及全部公共設施在內，要屬無疑；復按雙方合建契約書『第三條第五款』之約定「甲乙雙方所分得『公共設施』（包括樓梯、電梯間、走道、機房、電氣室、機械室、水箱、房頂突出物、門廳等）面積及基地面積依雙方所分得之建築物面積持分之」可見兩造所約定之分配坪數基準本來就包含所有公共設施之面積，當無疑義。又協議書開明義即表示用來取代原合建契書『第三條第四款』約定而追加之協議，並無變更兩造合建契約第三條第五款約定合意，此益足徵原告據此而主張其應分得之坪數乃不含花台、超過八分之一之陽台面積部分及大公坪數云云，殊顯無據。協議書第一條即表示甲方分得之坪數包含『公共設施』在內，此觀契文義甚明，其之所以另以括號表示「分得坪數含該層應分擔之梯間及八分之一陽台面積」，乃是業界以前將公共設施分為大公、小公，而陽台及小公前亦可以登載主建物面積，為釐清雙方權義始特別加以表明，並非表示原告得不負擔其他之公共設施；又契約書第三條第四款乃係針對原「地下室按一樓開挖甲乙雙方各佔百分之五十所有權．．」之約定，而以協議書將「二分之一產權」變更以停車位個數及公共設施持分，至於同條並未排除契約書第三條第五款之約定甚明。何況，該份協議書乃為原告與訴外人『余浩明』所簽立者，是否當然拘束被告？尚非無疑。承前述，顯然兩造所約定之分配坪數應係包含花台及大公之坪數在內，委無疑義，是依可計算出原告所分得之坪數不但未見短少反受有溢得之利益，按由附表一之計算表可看出，原告等人應分得之坪數與權狀所不面積坪數之差坪為：一樓坪數多出六點九三坪，二樓坪數多出十五點八四坪，六樓坪數多出六點一二坪，扣除百分之一之合理誤差，原告實際溢得之坪數分別為：一樓坪數多出六點四九坪，二樓坪數多出十五點三一坪，六樓坪數多出四點七六六坪，總計原告多得之坪數為二十六點五六六坪，故倘依雙方於八十四年四月十七日補充協議條款第一條第三項之約定，坪數增減以每坪二十八萬元計算者，原告尚應補貼被告九百五十一萬五千二百八十元（註：因一樓之每坪單價較其他樓層為高，故以每坪單價六十萬元計算），始為正確。原告另指稱本合建工程約定之開工日期應為領到建築執照之日（八十四年八月二日）起三個月，亦即八十四年十一月三日云云，顯有違誤，蓋依雙方合建契約第七條第三款之約定：「拆除原有房屋完畢與第一次變更設計領到建築執照之日起三個月為開工日（以台北市工務局建管處核准之圖樣為施工依據），乙方應於開工日起柒佰伍拾個日曆天完工交屋．．但如因因災人禍或政府法令禁建停工，或甲方要求變更設計及人力不可抗拒者，自原因發生日起至消失日止之期間，得由柒佰伍拾個日曆天中扣除。」可知本件合建約定之開工日應為『第一次變更設計』得到主管機關核准之日起三個月為開工日，而按本件第一次變更核准日為八十五年一月十六日，且經台北市政府工務局核准本件工程展期之開工日實際上為八十五年五月廿四日，此有台北市政府工務局核發之建造執照可稽，惟縱依上揭約定本件合建工程之開工日以第一次變更設計領到建築執照之日開始計算者，亦應自八十五年一月十六日起三個月即八十五年四月十六日為開工日，而非為原告所言之開工日為八十四年十一月三日。又台北市政府工務局八十年十一月廿日八十府工三字第８０００８０９１３號函釋，日曆天之計算標準乃係扣除國定假日及例假日者，是以原告未將施工期間內之例假日及國定假日等天數扣除而逕認被告應於八十六年十一月三日前完工交屋，其計算方式顯然有誤。再者，被告並未『遲延交屋』，惟系爭房屋至今尚未點交予原告乃係因『可歸責於原告之事由』所造成，按雙方合建契約書內並未明定交屋之日期，雖本件合建工程已於八十八年二月廿五日完工，揆諸一般社會經驗，工程之完工日，僅代表該日為建築物之結構體完成之日，並非即代表該日即為交屋之日，蓋因是否交屋尚應視原告是否已然履行各項繳款義務而得以進行交屋手續，否則倘以工程一旦完工即應於同日辦理交屋，則對於被告之權益豈非全無保障，且原告是否即願受領？故原告對此恐有誤解。又依合建契約第八條被告公司僅須依主管機關核准圖說施工，即已完成合建義務，而第七條第三款後段尚約定倘甲方要求變更設計，則變更設計期間自不得計入工期甚明，今原告一方面要求變更設計，被告亦曾發函原告請親至工地現場簽認『隔間平面圖』，此有被告所寄發之存證信函可稽，可見被告從未推諉交屋之義務，反觀原告每每皆於被告多方催促下始姍姍完成各項預繳款及簽認隔間平面之義務，此亦有其簽認之平面設計施工圖可證，是從確認圖時間為八十八年二月廿二日、三月二日、三月八日、三月十五日、且於丙○○三月八日之簽認單尚註明「貼花磚時通知丙○○」現場決定花磚位置。豈料原告竟於起訴狀載明「應於八十六年十一月三日」交屋，豈非天方夜談？當時其欲變更設計連圖說均尚未確認，被告如何施工，既未施工又如何交屋？是被告業已依約完成其變更設計所增加之工程款為新台幣九十四萬元，原告迄今亦尚未給付被告，甚至爾後被告再以台北郵局第五○三二號存證信函催促原告依約退還保證金時，原告仍一再拖延拒不退還，足證原告指稱被告遲延交屋致其受有無法如期使用該房屋之損害及喪失預期使用之利益云云，實為顛倒黑白之說，委不足採。兩造之合建契約為一雙務契約，被告並無短少給付付坪數已如前述，反而原告溢領坪數尚應給付被告九百五十一萬元。被告更無遲延交屋，反而因原告要求二次施工，變更室內室計工程款九十四萬元為未給付，加上未退還保證金七十七萬元（應於被告領得使用執照三日內退還甲方，詳合建契約第五條第二項第三款），是兩造間既屬雙務契約，雙方因此所生之債務皆本於同一雙務契約而生，是雙方債務在事實上具有密切關連性，立於互為對待給付之關係，自得適用或類推適用民法第二百六十四條同時履行抗辯權相關規定，被告於此為之抗辯。又至此倘鈞院仍為不利被告之認定，首先原告主張之損害計算標準為何？並未見其依相關法規計算，實不足採信。又原告之違約金計算方式乃按日計算一萬元之違約金誠屬過高，依法應予酌減，且兩造契約關於違約金之約定，性質上應為損害賠償總額之約定，自已包括前開租金之損害，原告併為請求，並無理由應予駁回。是被告以前揭原告應給付被告之金額，依民法第三百三十四條規定於原告主張範圍抵銷。末查，原告於訴之聲明第三、四項請求被告交付權狀，一來乙○○、丙○○並非合建契約當事人，其向被告主張交付權狀之法律依據何在？而縱然等為起造人之一，惟所謂起造人乃主管機關理之行政措施之一，並非因此其自與被告產生權利義務，是此部分之請求並無理由，應予駁回。再者，原告主張如附表一、二、三所示不動產所有權狀被告應交付原告，惟細譯其附表所載，建物部分均包含共同使用部分建號一八○○、一八○一號及陽台，惟其於起訴狀既主張其應得之共同使用部分僅及梯間小公及八分之一陽台面積，超過部分即非屬其所有，既非屬其所有，其主張超過此部分之權狀交付亦無理由。基地部分，始前所述，倘原告所陳為實，則被告顯有將基地持分移轉原告過多之情形，原告自應先辦理將超過部分之應有部分移轉為被告所有，方得主張交付土地權狀之面積云云。
三、本件原告主張原告甲○○於七十九年三月廿八日提供所有座落台北市○○段○○段六五八、六五八之一、六六○、六六○之一地號土地四筆與被告鼎鋐公司合建房屋，並於八十四年四月十七日訂立補充協議書，將原告甲○○所分配部分，另追加原告乙○○、丙○○為原始起造人；又七十九年三月廿八日之合建契約書第三條第一款規定「甲方（即原告）按現有地籍相關位置分得現一樓之全部面積（含騎樓）及該基地依建築法規定興建九層房屋之貳、參、肆樓全部與五樓之一部份共佔總容積百分之六十之所有權連同基地持分。」；八十年一月七日簽訂之協議書，第一條規定「依據房屋合建契約書第三條建築物與土地權利分配持分甲方甲○○原分得地上二百一十一點四一坪及地下室五十點五坪經乙方同意甲方甲○○改分得地下室六個停車位（Ｂ１、Ｂ２各六個機械停車位共十二車位以原基地範圍為限），一樓四十四坪及二樓五十三坪、六樓一百三十五坪連同上開基地持分及公共設施持分（建築物分配位置圖于後）（分得坪數含該層應分擔之梯間及八分之一陽台面積）」所示之坪數。」；八十四年四月十七日之補充協議書第一項第三款規定「坪數增減以每坪二十八萬元計算」；合建契約書第七條第三款規定「拆除原有房屋完畢與第一次變更設計領到建築執照之日起三個月為開工日，乙方應於開工日起柒百參拾個日曆天完工交屋，如逾期完工，每逾一日罰新台幣壹萬元整，作為延誤罰金．．」，第十五條規定「本建築工程自完工後（以領到使用執照之日為準）．．」；本合建工程領到建築執照之日為八十四年八月三日，至八十八年二月廿五日方領到使用執照；原告甲○○為辦理過戶手續，曾預付五十九萬八千元作為過戶費用，而依被告結算實際過戶費用結果，就此部分，被告尚應返還原告甲○○三十一萬九千二百六十五元；原告甲○○依八十八年五月六日協議內容尚應支付被告三期保證金七十七萬元；原告甲○○與被告合建房屋，共計分得十一棟房屋及其所坐落基地，如附表一、二、三所示，而上開不動產所有權雖已登記為原告名義，惟被告仍遲未將上開土地及建物所有權狀交付予原告；原告總分得坪數（含公設、陽台等）共分得一樓五十點九三坪、二樓六十八點八四坪、六樓一四一點一二坪，共計二百六十點八九坪；系爭建物（即台北市○○○路○○○號）六樓、六樓之一、之二、之三、之五等五戶已於八十九年一月間點交原告占有中等事實，業據原告提出合建契約書、補充協議書條款、協議書、計算表、工務局八十四建字第二七九號建造執照、工務局８８使字第○七三號使用執照、過戶費用表、八十八年五月六日協議書、建物及土地登記謄本、建物測量成果圖等件為證，被告對此亦不爭執，故原告此部分之主張，為可採信。
四、按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，亦即契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意；復以，探求契約當事人之真意，應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察，若契約文字，有辭句模糊，或文意模稜兩可時，固不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際，並非必須捨辭句而他求，倘契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為曲解；故，解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，即解釋契約，應斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的，及經濟價值作全盤之觀察（最高法院十七年度上字第一一一八號判例、十九年度上字第四五三號判例、八十六年度台上字第三八七三號判決、八十五年度台上字第五一七號判決參照）。
五、經查：
（一）觀之卷附被告提出之七十九年三月廿八日房屋合建契約書及八十六年二月十九日之補充協議書所載之契約當事人為原告甲○○與被告鼎鋐公司，顯見本件合建契約當事人確為原告甲○○與被告鼎鋐公司；又依卷附之被告所提之八十八年二月十二日存證信函所示，寄件人為「鼎鋐建設股份有限公司」，內容略謂「台端（指乙○○）及胞兄甲○○胞弟丙○○與本公司在民生西路合建民生福星大樓．．」云云，及八十八年四月三十日存證信函所示，寄件人為「鼎鋐建設股份有限公司」，內容略謂「本公司與甲○○簽訂之民生西路案合建契約中約定．．」云云，更可證被告鼎鋐公司為本合建案之當事人，否則其為何僅以鼎鋐公司名義發函而未與訴外人余浩明共同發函？另，觀之卷附兩造所提出之建造執照及使用執照之起造人名義均係被告鼎鋐公司，而所興建完成之房屋除分配予地主部分分別登記為地主名義外，其餘亦係登記為被告鼎鋐公司名義，此有兩造所不爭之土地及建物登記謄本可佐；原告甲○○與被告鼎鋐公司間因本件合建契約所簽訂之相關書面文件，雖或有訴外人余浩明列名其上，惟此僅表示由其代表鼎鋐公司簽約（如非代表鼎鋐公司，原告焉可能與余浩明個人簽約！），系爭契約之權利義務，自應歸屬於鼎鋐公司。故原告對被告鼎鋐公司提起本件訴訟，而非以余浩明為被告，於法並無不合。
（二）原告起訴據為請求權基礎之原證一號合建契約書及原證三號協議書，甲乙雙方分別為原告甲○○及被告鼎鋐公司，雙方之權利義務關係自應依雙方所簽訂之上開契約定之。至於被告所提被證九號與全體地主之合建契約書，並非本案訟爭之法律關係，基於債之相對性，被告自不得本於其第三人之債權債務關係，對原告有所主張。
（三）按當事人主張之事實，經他造於言詞辯論時自認者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認及當事人撤銷自認所及於自認效力之影響，由法院審酌情形斷定之。前項自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而自認者，始得為之。民事訴訟法第二百七十九條定有明文。按當事人或其訴訟代理人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，且其自認係出於錯誤，始得為之（最高法院八十五年台上字第五七九號判決參照）。又，除自認合於民事訴訟法第二百七十九條第三項所定之要件得撤銷者外，不得任意推翻之（八十七年台上字第一二九○號判決參照）。本件原告主張系爭權狀為被告占有中一節，業據被告於八十九年六月九日言詞辯論期日自認無誤（見八十九年六月九日言詞辯論筆錄），嗣後雖否認之（見八十九年八月十六日言詞辯筆錄），然揆諸上開說明，被告不能空言推翻，亦未合法撤銷，本院即應認其自認系爭權狀為其占有一節為真，以之為裁判之基礎。
（四）關於原告甲○○請求被告給付差坪補償金共計二百九十五萬六千八百元部分：
１、按前述合建契約書第三條第一款乃約定「甲方（即原告）按現有地籍相關位置分得現一樓之全部面積（含騎樓）及該基地依建築法規定興建九層房屋之
貳、參、肆樓全部與五樓之一部份共佔總容積百分之六十之所有權連同基地持分。」，可見原告所分得之建物與土地面積係以總容積率之百分之六十為計算標準。
２、依前述八十年元月七日協議書第一條：「依據房屋合建契約書第三條建築物與土地權利分配持分甲方甲○○原分得地上二百一十一點四一坪及地下室五十點五坪經乙方同意甲方甲○○改分得地下室六個停車位（Ｂ１、Ｂ２各六個機械停車位共十二車位以原基地範圍為限），一樓四十四坪及二樓五十三坪、六樓一百三十五坪連同上開基地持分及公共設施持分（建築物分配位置圖于後）（分得坪數含該層應分擔之梯間及八分之一陽台面積）」所載，既明定原告應分得之面積為一樓四十四坪及二樓五十三坪、六樓一百三十五坪「『連同』上開基地持分及公共設施持分」，顯見除一樓四十四坪，二樓五十三坪及六樓一百三十五坪之坪數外，尚應分得公共設施部分之面積，亦即所稱「一樓四十四坪及二樓五十三坪、六樓一百三十五坪」之坪數中未計入公共設施（否則文義上應為「一樓、二樓及六樓，連同公共設施各為四十四坪、五十三坪及一百三十五坪」），且觀之該協議書後附之建築物分配位置圖，亦明顯可知原告上開每層樓分配坪數，除含梯間及八分之一陽台面積外，應係室內面積（實坪）。
３、綜上所述，原告應分得之坪數，既以容積率之百分之六十為計算基礎且不含花台、超過八分之一之限台面積部分及大公坪數，準此而言，原告所分得之坪數尚較原告約定之坪數短少十點五六坪（此有原告所提出之計算表可參），而依上述兩造所不爭之補充協議書第一項第三款之約定，坪數增減以每坪二十八萬元計算，則被告鼎鋐公司就此差坪部分自應給付原告二百九十五萬六千八百元（十點五六乘二十八萬）。
（五）逾期完工違約金共計四百七十八萬元：
１、如前所述，合建契約第七條第三款已明定，被告應於開工日起七百三十個日曆天曆天內完工交屋。所謂「日曆天」，不論依建築界慣例或依其文義，應解為按日曆一天算一天，亦即顧名思義，以二十四小時為一日曆天，無例外扣除之日數，以別於「工作天」而言。另以本院函詢相關機關，內政部營建署函覆略謂建築法令並未明訂何謂「日曆天」，是否應扣除星期日，應於工程契約中委員訂明（參見卷附內政部營建署八十八年十一月卅日八十八署公字第三九四二二號函）；行政院公共工程委員會亦係敘明應否扣除例假日，應於契約中明定，且依其附件「營繕工程工期計算方式」第四條規定「工程契約規定為工作際工天者，其工作天指工地能實際工作之工數」，及第六條規定「工程契約規定辦機為日曆天者，其日曆天由工程主辦機關依機關所需要求與工程性質不同，事先於招標文件中明訂之。」（見卷附行政院公共工程委員會八十八年十二月八日八八工程企家第0000000號函）。可見，日曆天的確係有別於按實際工作天數計算之工作天，故除契約有特別排除星期例假日不計入工期外，仍應將星期例假日之天數，計入日曆天之計算中，無須額外扣除（否則即無須區別日曆天或工作天）。經查，雙方合建契約中已訂明七百三十個日曆天中，可扣除之天數為「天災人禍或政府法令禁建停工，或甲方要求變更設計及人力不可抗拒之原因」，則本案既無明訂可扣除星期例假日，復無上開可扣除之原因發生，被告自不得主張扣除任何天數。
２、次查，依兩造八十四年四月十七日雙方所訂之補充協議書第二條規定「乙方（即原告）同意本補充協議簽訂後授權甲方代刻印章乙枚（即辦理變更設計用），並於本條款簽訂後七日內送建照審核。甲方亦承諾至遲應於八十四年十月中旬開工。」，可知，雙方就開工日期已推翻原合約第七條第三款以「拆除原有房屋完畢與第一次變更設計領到建築執照之日起三個月為開工日」之計算基準，而另合意最遲不得逾八十四年十月中旬開工，告主張開工日期為八十五年四月十六日云云，顯不可採。原告原以八十四年十一月三日作為開工日期並以之作為被告應於七百三十日曆天完工交屋之計算起點，尚晚於上述雙方所約定之開工日期，故依八十四年十一月三日作為計算被告應完工期之起算日，應無不許之理。是以，自八十四年十一月三日為起算點計算七百三十個日曆天，被告即應於八十六年十一月三日前完工交屋。
３、再查，所謂變更設計，係指建築執照核發升至領取使用執照間工程之任何變更而言，至於使用執照核發後，任何室內裝潢設計工程則非建築法上所謂之變更設計。經查，被告所提呈第一次變更設計之附表（二），上開所列變更事項被告並未舉證證明係為原告所要求，且該變更項目中所謂「隔間變更」，係指因戶數增加後，戶與戶間之牆壁隔間亦隨之變更而言，非指同一戶內裝潢設計之隔間（因為此係使用執照核發下來後之後續室內裝潢設計，與變更設計無關），故被告執八十八年二月間原告所簽認之隔間平面圖，主張原告有要求變更設計，應於七百三十個日曆天內扣除云云，顯係無足取。
４、如前所述，合建契約書第七條第三款規定「拆除原有房屋完畢與第一次變更設計領到建築執照之日起三個月為開工日，乙方應於開工日起柒百參拾個日曆天完工交屋，如逾期完工，每逾一日罰新台幣壹萬元整，作為延誤罰金．．」，及第十五條規定「本建築工程自完工後（以領到使用執照之日為準）．．」可知，本合建工程約定之開工日期應為領到建築執照之日（八十四年八月三日）起三個月，亦即八十四年十一月三日，至於約定之完工交屋日期，則為八十四年十一月三日起七三○個日曆天即應於八十六年十一月三日前完工交屋，惟被告係至八十八年二月廿五日方領到使用執照（已如前述），即其實際完工日已較原約定完工日期逾越四七八天（八十六年十一月四日至八十八年二月廿五日）〔五十七天（八十六年）+ 三百六十五天（八十七年）+五十六天（八十八年）＝四百七十八天〕，被告依約即應給付按日一萬元計算之違約金，即共計四百七十八萬元予原告甲○○。
（六）原告請求延遲交屋之損害賠償金共計一百三十二萬元及自八十八年九月一日起至交付房屋日止按月給付二十二萬元部分：
１、按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，修正前之民法第二百五十條定有明文。是以，民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就原來之給付或違約金擇一請求；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求原來之給付。而當事人所約定之違約金究屬何性質，應依當事人之意思定之。違約金，如為懲罰之性質，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，固得依民法第二百三十三條規定請求給付遲延利息及賠償其他損害；如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院八十六年台上字第三三九七號判決、八十六年度台上字第二一六五號判決參照）。
２、本件依兩造所不爭之前述合建契約書第七條第三款規定「拆除原有房屋完畢與第一次變更設計領到建築執照之日起三個月為開工日，乙方應於開工日起柒百參拾個日曆天完工交屋，如逾期完工，每逾一日罰新台幣壹萬元整，作為延誤罰金．．」等語之文義觀之，該部分違約金之約定目的乃在強制被告債務之履行，於被告未依約履行債務時，原告甲○○即得請求該違約金，並得請求被告完成合建債務，核其性質顯屬懲罰性，依上開說明，原告除得請求該違約金及，自得請求給付遲延利息及賠償其他損害。
３、惟按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告時起，負遲延責任。修正前民法第二百二十九條第一項、第二項前段定有明文。本件原告固主張依前述合建契約書第七條第三款及第十五條之約定，本合建工程約定之開工日期應為即八十四年十一月三日，十一月三日起七三○個日曆天即應於八十六年十一月三日前完工交屋。惟被告係至八十八年二月廿五日方領到使用執照，被告即應負遲延損害賠償責任，即原告受有無法如期使用該房屋之損害及喪失預期使用利益（例：出租房屋之租金），就此部分，原告自行減縮數額，僅以被告取得使用執照日之次日即八十八年二月廿六日作為被告遲延交屋之起算日，每棟房屋按月以相當租金之最低標準二萬元計算等語，然查，觀之兩造有關合建契約之相關文件，並無就被告「交屋」債務之給付，約定期限；固然上開合建契約書第七條第三款言及「完工交屋」一語，但揆諸一般社會經驗，工程之完工日，僅該日為建築物之結構體完成之日，非即為交屋之日，蓋因是否交屋尚應視原告是否已然履行各項繳款義務而得以進行交屋手續，況衡以當前交易慣例，完工日恆異於交屋日，故前述合建契約書第七條第三款所稱「完工交屋」一語，應認係就完工債務所約定之期限，方符當事人立約時之真意（如前所述，解釋契約，不能拘泥於契約之文字）。
４、前述合建契約書第七條第三款既屬完工期限之約定，而與「交屋」期限無涉，則原告據以主張被告交屋違反該條款約定之期限應負遲延給付之損害賠償責任云云（如前所述），即於法未合。
（七）過戶預收款應退款項共計三十一萬九千二百六十五元部分：原告甲○○主張為辦理過戶手續，曾預付五十九萬八千元作為過戶費用，而依被告結算實際過戶費用結果，就此部分，被告尚應返還原告三十一萬九千二百六十五元一節，有被告出具之過戶費用表可佐，被告對此亦不爭執，則原告自得請求被告返還該溢收金額。
（八）交付不動產所有權狀部分：
１、民法第七百六十七條之規定為所有人對於其所有物被侵害，為保護所有權之物上請求權，本件系爭不動產所有權狀係屬動產，該「權狀」所有權之移轉仍待兩造間之「讓與合意」及「交付」（即移轉占有），惟依原告所述，系爭權狀既迄由被告占有中，顯見該所有權狀之所有權並未移轉，原告主張所有物返還請求權，即屬乏據。
２、如前所述，本件合建契約之當事人為原告甲○○及被告，被告依該合建契約除交付合建不動產外，當然包括交付合建不動產之權狀（此縱非當事人契約所明定或主給付義務，然應為契約之附隨義務無疑），故原告甲○○主張依合建契約請求被告給付附表一之不動產所有權狀部分，即無不合。
３、另以原告丙○○、乙○○既非合建契約之當事人，自不得依合建契約主張被告對其負有任何契約上之給付義務，是以，原告丙○○、乙○○主張依合建契約請求，即非有據。
４、另，民法第二百六十九條規定之第三人利益契約，係要約人與債務人約定使第三人直接對債務人取得債權之契約（最高法院八十六年度台上字第三二八○號判決）。經核原告甲○○與被告固約定，以原告丙○○、乙○○為合建不動產之起造人，然並非約定由渠二人就該契約向被告取得債權，故原告丙○○、乙○○自不得主張該「起造人」約款具有第三人利益契約性質，則渠等據以對被告請求交付附表二、三之權狀，即難准許（此部分，原告甲○○可否依約請求被告給付，自非所問）。
（九）如前所述，原告上開每層樓分配坪數，除含梯間及八分之一陽台面積外，應係室內面積（實坪），故被告所辯兩造所約定之分配坪數應係包含花台及大公之坪數在內，原告實際溢得之坪數分別為一樓坪數多出六點四九坪，二樓坪數多出十五點三一坪，六樓坪數多出四點七六六坪，總計原告多得之坪數為二十六點五六六坪，故倘依雙方於八十四年四月十七日補充協議條款第一條第三項之約定，坪數增減以每坪二十八萬元計算者，原告尚應補貼被告九百五十一萬五千二百八十元云云，已非可採；被告另主張因原告要求二次施工，變更室內設計工程款九十四萬元未給付一節，已為原告所否認，固據被告提出估價單及工程計算紙等為佐，然尚不足證明各該項工程確為原告所要求，被告就此積極事實復未舉證證明，則其此部分之主張，已無足取。
（十）按約定之違約金是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準；亦應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院五十一年度台上字第一九號判例、七十九年度台上字第一九一五號判例參照）。本件經查原告甲○○自七十九年間起即將系爭如附表
一、二、三所示之土地供由被告合建房屋迄今，竟仍未點交完畢，被告依約應履行之義務竟尚待爭訟；相較於被告，原告乃經濟上弱者，該合建契約遷延達十年餘，更對其造成重大之經濟上損失；況被告如能如期履行債務，原告甲○○所得享受之整體利益更當遠甚於其所請求之違約金，故被告主張違約金過高應予酌減云云，即難成立。
（十一）綜上所述，原告甲○○依約得請求被告給付部分為：１、差坪補償金共計二百九十五萬六千八百元，２、逾期完工違約金共計四百七十八萬元，３、過戶預收款應退款項共計三十一萬九千二百六十五元，合計八百零五萬六千零六十五元；扣除原告甲○○依八十八年五月六日協議內容尚應支付被告三期保證金七十七萬元（已見前述），為七百二十八萬六千零六十五元。
丙、綜上所述，本件原告甲○○主張依合建契約之約定，請求被告給付七百二十八萬六千零六十五元及自訴狀繕本達翌日（即八十八年九月卅日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，，及如附表一所示之權狀，即屬有據，應予准許，逾此部分及原告丙○○、乙○○之請求，於法未合，爰併同其假執行之聲請予以駁回。
丁、假執行之宣告：原告甲○○勝訴部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
戊、本件事證已明，兩造其餘之攻防方法均於前開判斷無影響，乃不贅論。已、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條第一項但書，第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 一 日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法 官 李玉卿右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 七 日~B法院書記官 陳幸潔