臺灣士林地方法院民事判決 八十八年度重訴字第六五三號
原 告 國泰人壽保險股份有限公司法定代理人 劉秋德
送達代收人：李虹明住台北市○○路○段○○○號二三樓被 告 甲○○ 住台北市○○路○段○○○號十一之一
乙○○ 住台北市○○區○○街○號二樓右 二 人訴訟代理人 周燦雄律師右當事人間請求確認消費借貸法律關係不存在等事件，本院判決如左：
主 文確認被告就如附件所示本票之票據法律關係不存在，及其基礎原因之消費借貸法律關係不存在。
被告應連帶給付原告新台幣壹佰玖拾肆萬壹仟參佰貳拾捌元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決第二項於原告以新台幣陸拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰玖拾肆萬壹仟參佰貳拾捌元，為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）確認被告就如附件所示本票之票據法律關係及其基礎原因之消費借貸法律關係不存在。
（二）被告應連帶給付原告新台幣四百五十萬元。
（三）前項請求願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告乙○○持鈞院八十七年度拍字第七二二號拍賣抵押物裁定之執行名義，聲請就被告甲○○所有，如附表所示之不動產為強制執行，由鈞院八十七年度執字第四七三六號受理（下稱：上開執行事件），嗣由被告乙○○拍定，被告乙○○並以被告甲○○向其借款新台幣（下同）四百五十萬元（下稱：系爭消費借貸）因而簽發交付之同面額如附件所示本票一紙，作為債權證明，經鈞院將四百五十萬元列入分配表，分配結果被告乙○○得自拍賣價款中獲償一百九十四萬一千三百二十八元。
（二）上開執行事件中，拍賣價金經清償執行費用、繳納土地增值稅後，原告在最高限額抵押權設定金額範圍內分配受償後，拍賣價金餘款一百九十四萬一千三百二十八元則由第二順位抵押權人即被告乙○○分配受償，導致原告仍有九百六十五萬七千零五十八元普通債權未獲受償，原告未獲受償之債權，取決於被告間系爭消費借貸法律關係存在與否，因此原告有即受確認判決之法律上利益。
（三）系爭四百五十萬元之消費借貸法律關係，既係被告甲○○簽發如附件所示本票之基礎原因關係，而被告既未能舉證證明被告間有系爭消費借貸法律關係存在，則被告（即直接前後手）間就如附件所示本票之票據關係亦不存在，為此，爰請求判決如聲明第一項所示。
（四）被告間為同胞兄弟，被告甲○○於上開執行事件進行時，已因挪用公款，遭原告免職，處於失業中，並經台灣高等法院判處五年有期徒刑，將受刑之執行，且如附表所示之不動產，係由被告甲○○妻兒所居住，以被告間兄弟至親關係，被告乙○○實無於此時落井下石，拍賣被告甲○○僅有之住家，此與常理有違。何況，上開執行事件進行中，被告乙○○竟委任被告甲○○之妻陳何玉麗為代理人，就甲○○、陳何玉麗、及其三名兒女居住之房屋查封拍賣，寧有是理！且事後被告乙○○又於拍賣時出價投標，取得如附表所示不動產所有權，可見，被告間之系爭消費借貸法律關係並不存在，一切只是用以使被告甲○○保有如附表所示不動產之行為。
（五）被告既明知無系爭消費借貸法律關係及本票之票據法律關係存在，竟通謀虛偽意思表示，就被告甲○○如附表所示之不動產設定最高限額抵押權，並聲請拍賣，再以上開虛偽債權向執行法院陳報列入分配表，致原告債權無法受償，且抵押權因而被塗銷，依最高法院六十七年度第五次民事庭庭推總會決議以及十八年上字第二六三三號判例見解，被告所為自屬民法第一百八十四條第一項後段之侵權行為，原告爰起訴請求如聲明第二項所示。
（六）原告對於分配表已確定並不爭執，被告乙○○據以聲請上開執行事件之拍賣抵押物裁定並無實質確定力，因此，原告另就被告乙○○列入分配之基礎原因債權提起本件訴訟，為法所許。
三、證據：本票、拍賣不動產筆錄、投標書、權利移轉證書、分配表、強制執行聲請狀。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）駁回原告之訴及其假執行之聲請。
（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）被告乙○○係以拍賣抵押物裁定為上開執行事件之執行名義，並以如附件所示之本票為債權證明文件申報債權而受分配，雖簽發如附件所示本票是用以實現系爭消費借貸債務，然被告乙○○在上開執行事件中未曾主張消費借貸法律關係，因此原告就被告乙○○並未主張、且未發生爭執之消費借貸法律關係請求確認，應無即受確認判決之法律上利益，顯不合法。
（二）票據為無因證券，占有票據者，即為票據債權人，自得對票據債務人行使票據上之權利，就取得票據之原因為何，不負另為證明之責任。因此，原告主張如附件所示本票之票據法律關係不存在，自應由原告負舉證責任。
（三）原告主張被告明知無債權債務關係存在，竟為通謀虛偽意思表示，就如附表所示之不動產設定抵押權，並虛偽陳報債權列入分配，依侵權行為向被告請求損害賠償，依舉證責任分配原則，應由原告負舉證責任。
（四）上開執行事件，執行法院所作成之分配表既已確定，原告當時並未提起分配表異議之訴，事後提起本件訴訟，法律上不應准許。
（五）被告乙○○對於原告在上開執行事件中依分配表所得分配之款項，曾提出債務人異議之訴，當時兩造於八十八年四月八日在執行法院面前簽名，就無異議部分之分配金額同意兩造領取，嗣該異議之訴因被告乙○○不懂法律逾期提起，遭鈞院裁定駁回，原告事後又提起本件訴訟，作何解釋？
（六）被告乙○○在上開執行事件中係於第二次拍賣時以一千三百二十元勉強購入，其以一千三百二十萬元之高價標購，是向親友借貸處理，否則以當時行情如附表所示不動產約僅值一千萬元，被告乙○○之債權無法確保，且兄弟有難給予適時之幫忙，並處理其債務，並非就是共謀。
理 由
一、法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴，本件原告主張就系爭消費借貸法律關係以及如附件所示本票之票據法律關係不存在，被告均否認之（見三月六日言詞辯論筆錄），足見兩造就上開法律關係存在與否已發生爭執，且原告與被告乙○○均以被告甲○○之債權人自居，經對被告甲○○之財產聲請強制執行後，均未獲足額受償，而債務人之財產為全體債權人債權之共同擔保，因此，被告乙○○對被告甲○○所主張之債權債務法律關係存在與否，對於原告未獲受償之債權，將來能否受償以及受償程度，必生影響，如不訴請確認，原告在私法上之地位將有受侵害之危險，參諸首開說明，原告提起本件確認之訴以排除此項危險，於法有據，合先敘明。是被告乙○○辯稱：其在上開執行事件中未曾主張消費借貸法律關係，原告就被告乙○○並未發生爭執之消費借貸法律關係請求確認，應無即受確認判決之法律上利益云云，自無足取。
二、原告主張被告乙○○持拍賣抵押物裁定之執行名義，聲請就被告甲○○所有，如附表所示之不動產為強制執行，嗣由被告乙○○拍定，被告乙○○並以被告甲○○向其借款四百五十萬元，因而簽發交付之同面額如附件所示本票一紙，作為債權證明，由鈞院將四百五十萬元列入分配表分配，原告在上開執行事件中，就最高限額抵押權設定金額範圍內分配受償後，拍賣價金餘款一百九十四萬一千三百二十八元則由第二順位抵押權人即被告乙○○分配受償，導致原告仍有九百六十五萬七千零五十八元普通債權未獲受償，系爭四百五十萬元之消費借貸法律關係，既係被告甲○○簽發如附件所示本票之基礎原因關係，而被告既未能舉證證明被告間有系爭消費借貸法律關係存在，則被告（直接前後手）間就如附件所示本票之票據關係亦不存在，為此，爰請求判決如聲明第一項所示。被告既明知無系爭消費借貸法律關係及本票之票據法律關係存在，竟通謀虛偽意思表示，就被告甲○○如附表所示之不動產設定最高限額抵押權，並聲請拍賣，再以上開虛偽債權向執行法院陳報列入分配表，致原告債權無法受償，且抵押權因而被塗銷，因認被告所為屬民法第一百八十四條第一項後段之侵權行為，原告爰起訴請求如聲明第二項所示等語。
三、被告則以票據為無因證券，占有票據者，即為票據債權人，自得對票據債務人行使票據上之權利，就取得票據之原因為何，不負另為證明之責任，因此，原告主張如附件所示本票之票據法律關係不存在，應由原告負舉證責任。原告另主張被告明知無債權債務關係存在，竟為通謀虛偽意思表示，就如附表所示之不動產設定抵押權，並虛偽陳報債權列入分配，而依侵權行為向被告請求損害賠償，依舉證責任分配原則，亦應由原告負舉證責任。此外，上開執行事件，執行法院所作成之分配表既已確定，原告當時並未提起分配表異議之訴，事後提起本件訴訟，法律上不應准許等語置辯。
四、查原告主張被告乙○○持拍賣抵押物裁定之執行名義，聲請就被告甲○○所有，如附表所示之不動產為強制執行，嗣由被告乙○○拍定，被告乙○○並以被告甲○○向其借款四百五十萬元，因而簽發交付之同面額如附件所示本票一紙，作為債權證明，經鈞院將四百五十萬元列入分配表，拍賣價金經清償執行費用、繳納土地增值稅後，原告在第一順位最高限額抵押權設定金額範圍內分配受償，拍賣價金餘款一百九十四萬一千三百二十八元則由第二順位抵押權人即被告乙○○分配受償，原告則仍有九百六十五萬七千零五十八元普通債權未獲受償之事實，為被告所不爭執，並經本院調閱八十七年度執字第四七三六號卷宗核對無訛，應信為真實。
五、為保護善意第三人，助長票據之流通，票據關係一經成立，即與基礎原因關係分離，無論基礎原因關係有效與否，均對於票據權利之效力，不生影響，此即票據無因性之原則。惟在基於公平與誠信原則下，票據關係與其基礎原因之法律關係二者仍有相當之牽連關係存在，其中票據法第十三條前段之反面解釋，票據債務人得以其自己與執票人間所存抗辯之事由，對抗執票人，即屬其中一端。
六、經查，本件被告間為如附件所示本票之直接前後手，參照上開條文及說明，被告甲○○本得以其自己與執票人（即被告乙○○）間所存抗辯之事由，對抗被告乙○○，茲以如附件所示本票債權人、債務人只有被告二人，且原告係在系爭票據法律關係之外，基於為發票人（即被告甲○○）之金錢消費借貸債權人立場，以被告彼此間之基礎原因消費借貸關係不存在為由，抗辯如附件所示本票票據法律關係不存在，與票據無因性之原則，係為保護善意第三人，助長票據流通之目的並無違背，且合乎公平原則，應非法所不許。否則，在票據之直接前後手間無端不作抗辯之情形下，而債務人之財產為全體債權人債權之共同擔保，倘認票據債務人之其他債權人仍不得以票據債務人與執票人間所存抗辯之事由，對抗執票人，顯與衡平原則相悖，因認，此種情形下應認無票據無因性原則之適用。
七、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院四十二年台上字第一七○號判例參照。查本件原告請求確認被告間就系爭消費借貸法律關係不存在，參照上開判例見解，自應由被告就系爭四百五十萬元消費借貸法律關係之存在負舉證責任，被告迄本院言詞辯論終結前，仍以原告此部分請求欠缺確認利益為由，拒絕舉證證明，則原告請求確認被告就如附件所示本票之基礎原因消費借貸法律關係不存在，為有理由。從而，原告基此基礎原因關係不存在為由，對執票人即被告乙○○提出抗辯，主張被告間如附件所示本票之票據法律關係亦不存在，參照上開說明，並非無據，應予准許。
八、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。原告主張被告明知無系爭消費借貸法律關係及本票之票據法律關係存在，竟通謀虛偽意思表示，就被告甲○○如附表所示之不動產設定最高限額抵押權，並聲請拍賣，再以上開虛偽債權向執行法院陳報列入分配表，致原告債權無法受償，且抵押權因而被塗銷，爰依民法第一百八十四條第一項後段，起訴請求被告連帶給付原告四百五十萬元之損害賠償。揆諸上開條文，原告自應就被告如何故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人，負舉證責任。經查：
（一）按最高限額抵押與一般抵押不同，最高限額抵押係就將來發生之債權所設定之抵押權，抵押權成立時，可不必先有債權存在，最高法院六十二年度台上字第七七六號、七十一年度台抗字第三○六號判例參照。被告乙○○係在八十六年五月二十八日對被告甲○○就如附表所示不動產，設定登記第二順位最高限額抵押權，嗣於同年月三十日簽發如附件所示之本票一節，為兩造所不爭執，並有抵押權設定契約書、他項權利證明書、本票、土地及建物登記簿謄本均正本各一件可茲佐證（均附於八十七年執字第四七三六號卷宗）。因此，尚不得以被告乙○○設定上開最高限額抵押權時，被告明知彼此間尚無債權存在，逕認被告有何通謀虛偽意思表示。況按，第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院四十八年度台上字第二九號判例參照。原告就被告通謀虛偽設定抵押權之事實既未舉證以實其說，是其此部分之主張，尚不足採。
（二）另原告主張被告明知彼此間並無系爭消費借貸法律關係及本票之票據法律關係存在，竟以上開虛偽本票債權四百五十萬元向執行法院陳報列入分配表，致原告債權無法受償，爰依民法第一百八十四條第一項後段，起訴請求被告連帶給付四百五十萬元之損害賠償。經查，被告間並無系爭消費借貸法律關係以及本票之票據法律關係存在，業經上開認定，被告明知此情，竟仍由被告甲○○簽發如附件所示之本票交付被告乙○○，並由被告乙○○於上開執行事件中，將該紙本票持向執行法院陳報債權，執行法院因而將拍賣價款其中一百九十四萬一千三百二十八元列由第二順位抵押權人即被告乙○○分配受償，該分配表並已確定，致原告有九百六十五萬七千零五十八元之普通債權，無法就該筆款項受償，應屬故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，被告二人共同不法侵害原告之權利，應連帶負損害賠償責任。
（三）再按，關於侵權行為損害賠償之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害，即無賠償之可言，最高法院十九年上字第三六三號判例可資參考。經查，原告因受被告上開侵權行為侵害，所受之實際損害應為，執行法院依被告乙○○所陳報四百五十萬元本票債權列入分配表後，實際上可得受分配之款項一百九十四萬一千三百二十八元，因此原告得請求賠償之數額，自應以其實際所受之上開損害金額而定。原告雖主張所受損害金額為四百五十萬元，惟就超過一百九十四萬一千三百二十八元部分之請求，並未舉證證明實際上受有損害，從而，原告請求被告連帶給付在一百九十四萬一千三百二十八元之範圍內，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
（四）至被告辯稱：原告並未在執行法院製作分配表後，依強制執行法之規定提起分配表異議之訴，而於分配表確定後，始提起本件訴訟，法律上應不能准許云云。按強制執行法第三十九條至第四十一條雖規定債權人對於分配表所載各債權人之債權，或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀聲明異議，且異議未終結者，為異議之債權人，得向執行法院，對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，惟本件原告並非本於債權人之異議權提起本訴，屢據其陳述在卷，且分配表異議之訴與基於侵權行為提起損害賠償訴訟之要件、性質、消滅時效期間均不相同，故原告雖未依上開條文規定之期間對分配表聲明異議或起訴，並不影響原告另行基於民法第一百八十四條第一項後段向被告請求連帶給付損害賠償之權利，附此敘明。
九、兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部份並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不應准許。
十、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，核與判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
十一、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十九 日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B法 官 蔡文育右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十九 日~B法院書記官 蔡慧娟