臺灣士林地方法院民事判決 八十九年度簡上字第一○八號
上 訴 人即附帶被上訴人 甲○○即 附 帶上訴人 乙○○即右當事人間請求給付租金等事件，上訴人對於中華民國八十九年五月二十五日本院士林簡易庭八十八年度士簡字第一四五八號第一審判決提起上訴，及被上訴人提起附帶上訴，本院判決如左：
主 文原判決除上訴人應給付被上訴人新臺幣參佰肆拾肆萬玖仟零伍元，及自民國八十八年十一月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，與該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判外均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及該部分假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人附帶上訴部分駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴部分：
壹、上訴人方面：
一、聲明：①原判決不利於上訴人部分廢棄。
②前開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：①八十七年六月十七日發生海砂屋，雙方同意停付租金，被上訴人拖延未補修，上
訴人委由律師發八十七年九月九日函法第一ＯＯ六號函「請儘速鑑定有全部不脫落，不影響人身安全結論趕快復業」，拖延至八十七年十月二十二日被上訴人才交付台灣土木技師公會八十七年九月二十五日省土木技字第四四一六號安全鑑定報告書影本，但上訴人已發函向出租人之一林榮昌表示拘限已脫落附近樑側及廚房為鑑定，應就脫落處四側及大廳多加取樣，以明抗壓強度及含氯量，且宜以耐久性為評比及修繕標準，一般混凝土評比失當，請再鑑定後進行修繕，完成後復經鑑定至安全無慮再進場復業，足見上訴人已強烈質疑安全鑑定報告書，一審認上訴人不爭執其真正，徒拘形式，未酌實質，至為失出。
②士林看守所因海砂屋而遷移待重建，無非保護職員及在押人犯之安全與健康，上
訴人承租系爭房屋五百坪做大型餐廳，為公眾出入場所，其安全等不亞於士林看守所，自應修復至安全無慮之地步，方符租賃關係存續中保持合於約定使用、收益之狀態，上開安全鑑定報告書結論不足採，實有函公正之學術機關如成功大學或國立技術學院就系爭房屋之構造、用途、及現狀之安全鑑定為學術評鑑。
③系爭房屋發生海砂屋，自八十七年六月二十二日起上訴人即未使用系爭房屋，被
上訴人同意八十七年七月起停付租金，房屋已返還上訴人補強修復，上訴人根本未占有，被上訴人請求返還房屋要無理由。雖上訴人仍有生財器具置於系爭房屋內，但係等待被上訴人修復至內全無慮後再進場復業所必須，一審認定占有事實，至為誤會。何況被上訴人為修復，將湘廚餐廳之裝潢拆除殆盡，在回復原狀前，更無租賃關係存續中保持合於約定使用、收益之狀態，上訴人更無從為使用、收益，被上訴人終止租約不生效力，一審疏未及此，至為誤會。
④另八十八年二月起至八月之所謂租金三百十五萬元及水費、電費、管理費共二十
九萬九千零五元，被上訴人之所謂回復使用不合法且終止租約不生效力，尤其上訴人根本未占有使用、收益，揆諸使用者付費之觀念，尤無由上訴人負擔之理，一審判決同屬誤會。
⑤兩造房屋租賃契約係於八十四年三月一日簽立，上訴人簽發同日、付款人萬泰商業銀行城東分行、面額二百七十萬元之支票一紙交被上訴人兌領。
三、證據：混凝土強度試驗錘測試紀錄表一件、混凝土測試壓強度報告一件、硬化混凝土含氯量試驗報告一件、標的物現狀、鑑定標的物之構造、用途及現狀一件、鑑定結論一件、結構計算書一件，並聲請就系爭房屋之安全鑑定為學術鑑定。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：上訴人之上訴駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：①系爭房屋之安全無慮，早已經台灣省土木技師公會出具安全鑑定報告書載明在案
。系爭房屋之瑕疵早已補強修繕完畢，其結構之安全與否並經專業技師出具無保留背書之結構分析計算書簽證在案。被上訴人早已提出並交付上訴人經公正客觀單位所出具之安全報告書，惟上訴人卻藉口拒絕採信、拒付租金，並強人所難要求被上訴人另行鑽孔採樣測試另送鑑定。
②上訴人空言指摘台灣省土木技師公會八十七年九月二十五日（八七）省土技字第
四四一六號安全鑑定報告書及八十八年一月十五日工程完工報告書內所附經周有結技師附具無保留背書簽證之結構計算書，聲請函詢學術機構作呆學術評鑑，實無必要。
③上訴人至被上訴人依原審判決聲請強制執行遷讓房屋前，仍占有系爭房屋，此除經上訴人認諾在案外，另有強制執行之相關資料可稽。
④兩造於八十四年四月一日簽訂系爭房屋之租賃契約時，被上訴人已收取租賃保證
金二百七十萬元。另被上訴人向上訴人請求水費、電費、管理費共二十九萬零五元，上訴人係依債務不履行、或依無因管理、或依不當得利法律關係請求上訴人給付，於法並無不合。
三、證據：律師函影本一件、估價單影本一件、工程款收據影本一件、掛號郵件回執影本一件、支票影本一件。
乙、附帶上訴部分：
壹、附帶上訴人即被上訴人方面：
一、聲明：原判決不利於附帶上訴人部分廢棄，廢棄部分請求判命附帶被上訴人給付附帶上訴人六十三萬八千七百零九元。
二、陳述：①附帶上訴人於八十八年一月間就系爭房屋完成補強修繕完畢後已交付予附帶被上
訴人，附帶被上訴人自斯時起已得就系爭房屋為收益使用，依約即應按月給付租金。惟附帶被上訴人自八十八年二月起即拒不交付租金，附帶上訴人遂分別於八十八年元月十九日及八十八年三月三日委由鍾毓理律師發函催告附帶被上訴人給付租金，惟附帶被上訴人仍拒不給付租金，經附帶被上訴人多次信函定相當期限請求附帶被上訴人給付租金，附帶被上訴人均置之不理。故附帶上訴人以八十八年八月十七日台北郵局三四二號存證信函為終止租賃契約之意思表示，該信函於八十八年八月十八日為附帶被上訴人收悉，系爭租賃契約自八十八年八月十九日起發生合法終止之效力。
②附帶被上訴人至八十九年十月十二日由台灣板橋地方法院強制執行遷讓房屋前仍
占有系爭房屋，此有八十九年十月二十六日附帶上訴人奉台灣板橋地方法院民事執行處諭示陳報八十九年十月十二日附帶被上訴人自系爭房屋搬運物品之照片數幀可參。按租金每月四十五萬元，是附帶被上訴人自八十八年八月十九日起至八十八年九月三十日止，仍占有系爭房屋，依社會通念應可獲得相當於租金之不當得利共計六十三萬八千七百零九元。
三、證據：存證信函回執影本一件、八十九年十月二日陳報狀影本一件、不當得利計算式附表一件，並聲請訊問證人蔡付國。
貳、附帶被上訴人方面：
一、聲明：附帶上訴駁回。
二、陳述：①八十七年六月二十二日海砂屋事件，附帶被上訴人退場未營業，系爭房屋由附帶
上訴人占有修補，其後未再交付附帶被上訴人復業，附帶被上訴人未占有即無從使用系爭房屋，應無給付附帶上訴人所稱之不當得利可言。
②附帶被上訴人為修補，將房屋餐廳之裝潢設備拆除殆盡，並未回復原狀，附帶上
訴人於租賃關係存續中無保持合於約定使用、收益狀態供附帶被上訴人使用，且未再點交予附帶被上訴人。
③附帶上訴人寄八十八年八月十七日台北郵局第三四二號存證信函為終止租約之意
思表示，翌日送達附帶被上訴人收受無訛，惟附帶被上訴人既未占有系爭房屋，附帶上訴人終止租約意思表示自不生效力。
理 由
甲、上訴部分：
一、兩造間給付租金等事件，被上訴人乙○○係多數共同利益之系爭房屋出租人林慶鴻、林榮信、林榮志、林榮裕、林榮輝、林榮賜、林榮昌、林俊男、林俊良、林俊宏、乙○○於原審選定之訴訟當事人，有選任書在卷可稽。
二、被上訴人起訴主張：兩造於八十四年四月一日訂立房屋租賃契約，雙方約定被上訴人就坐落台北縣永和市○○路○段○○○號第五樓全部約五百坪房屋出租予上訴人，並約定上訴人就其個人作為餐廳之用，租賃期間自八十四年四月一日起至八十九年三月三十一日止計五年，約定第一年租金為四十五萬元，第二年後按年調整租金，上訴人應於每月五日前交付被上訴人。系爭房屋雖供「湘園餐廳」使用，惟營業執照上竟登記名稱為「食放題餐廳股份有限公司」，負責人為「劉玉停」，並非系爭租約之承租人即上訴人，上訴人違約轉租，故出租人於八十八年七月間委由律師催告上訴人終止租約，並交還系爭房屋。又八十七年六月間，上訴人因系爭房屋頂板部分水泥脫落須加以修繕，而拒付租金，出租人僱工修繕，於八十八年一月間完工並回復餐廳裝修之原狀。因此上訴人至遲應於八十八年二月起依約給付租金，然上訴人自八十八年二月起至同年十月五日止已有九個月之租金共四百零五萬元未付，出租人遂分別於八十八年八月十七日委由律師定期催告上訴人終止租約，上訴人自應將房屋返還被上訴人。又被上訴人代墊上訴人自八十八年二月份起之水費、電費及管理費共二十九萬九千零五元，上訴人受有利益，亦應返還等情。
三、上訴人則以：上訴人承租系爭房屋經營餐廳，並無轉租情事。租賃關係存續中之八十七年六月十七日下午三時許，系爭房屋頂板大塊混凝土脫落、鋼筋外露、混凝土下擊天花板連橫桿掉落於地板上，以現時一般人通常知識得知係「海砂屋」，出租人雖交付台灣土木技師公會安全鑑定，但其採樣僅限於已脫落附近樑側及廚房，鑑定失當。被上訴人於租賃關係存續中未能保持合於約定使用、收益之狀態供上訴人使用、收益。甚至稍許海砂屋之粉塵亦將影響顧客衛生、健康，非有安全無慮鑑定報告書，不足以保障安全與衛生。又系爭房屋自海砂屋事件後，即由被上訴人占有修繕，上訴人根本未再占有為使用收益，故不論終止租約是否生效，請求遷讓房屋無理由。又被上訴人同意自八十七年七月起停付租金，八十七年六月二十二日起被告即未再使用系爭房屋迄今，已無給付租金可言，至於給付水電費等部分亦同。又於租賃契約簽立時，上訴人將租賃保證金二百七十萬元之支票一紙交付被上訴人兌領等語置辯。
四、按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第四百二十三條定有明文。查上訴人於八十四年四月一日向被上訴人承租系爭房屋作為營業餐廳使用，至八十七年六月間因系爭房屋之頂板部分水泥脫落須加以修繕，被上訴人遂依上訴人之要求僱工就系爭房屋修繕補強，而於八十八年一月間完工回復系爭房屋頂板未脫落前之狀態，並將系爭房屋已完成補強工程可繼續使用事項通知上訴人等情，業據提出房屋租賃契約書影本、台灣省土木技師公會安全鑑定報告書影本、結構補強工程完工報告書影本、律師函影本各一件為證。雖上訴人以系爭房屋係海砂屋，台灣土木技師公會安全鑑定報告評比失當，應再送安全鑑定云云為辯。惟查台灣省土木技師公會八十七年九月二十五日（87）省土技字第四四一六號安全鑑定報告書結論：「本案標的物經由取樣測試結果，顯示混凝土抗壓強度柱體部分尚屬正常，唯樑構材及屋頂版部份則呈抗強度偏低及氯離子量偏高。對照現場會勘目視之結果，標的物樑及天花板之裂縫及鋼筋外露、混凝土層剝落之位置與混凝土層強度偏低及氯離子含量偏高相吻合，故研判本案標的物混凝土層剝落為混凝土抗壓強度偏低及氯離子含量偏高所致。另標的物除靠道路側發現有一處嚴重之混凝土剝落外，其餘尚無發現有損及結構安全之嚴重性破壞。綜此研判本案標的物應該予以適當之補強，當可恢復其原有之強度及機能需求以確保安全」。又系爭房屋頂板部分水泥脫落，業經被上訴人委託震義大程實業有限公司於八十八年一月十日完成結構補強工程，有經專業結構技師簽證之結構補強工程完工報告書影本在卷可憑，又證人吳卓夫即上開安全鑑定報告之鑑定人到庭證稱：「我是日本大學工學博士，是建築師，也是土木技師，現為中華大學工學院院長。本件鑑定報告是公會輪派給我鑑定的。我是和周有結一起去鑑定的，到現場有鑽心取樣後，送回去做抗壓強度試驗、混凝土中性化試驗及混凝土含氯量試驗，試驗結果如鑑定報告所述。建築物是一個架構系統，會影響安全的大概是樓板及樑柱，我們大部分是就這三個地方採樣。本件氯離子很高，但不一定是海砂，如果是海砂屋，就不安全，但是本件只要補強度就可以，因為混凝土建築物裡面有沙、石頭等物，是分散的，所以不是每個地方的強度都一樣。我認為房子是耐久性，但耐久性在工程上並沒有明確的定義，究竟適用Ｏ‧三或是Ｏ‧六對於結論沒有影響，氯離子都是超過，我認房子有耐久性，但是氯離子過高，所以我認為必須補強」等語，可見系爭房屋並非海砂屋，系爭房屋頂板混凝土脫落部分被上訴人已僱工為適當補強而結構安全無慮。又系爭房屋於八十八年一月完成結構修復後，被上訴人為裝潢回復原狀工程，即委由群藝室內設計工程有限公司施作，亦有該公司出具之估價單及請款收據在卷可憑，且經證人蔡付國即群藝室內設計工程有限公司職員於九十一年六月十九日到庭證述屬實，足證系爭房屋已回復合於上訴人使用收益之原狀。系爭房屋既經修復已符合兩造約定使用、收益之狀態，上訴人仍辯稱：系爭房屋為海砂屋有安全堪慮為由，應再送請安全鑑定云云，自不足取。再查兩造間之租賃關係於被上訴人僱工修繕系爭房屋時並未終止，被上訴人固同意上訴人於修繕期間即自八十七年七月起至八十八年一月止停付租金，惟被上訴已將系爭房屋修竣事項於八十八年一月間通知上訴人自八十八年二月起應給付租金，此為兩造不爭之事實。租賃關係既未終止，系爭房屋於八十八年一月間已處於上訴人得使用、收益之狀態，上訴人既未終止租約並將系爭房屋交還被上訴人，上訴人自應依約給付租金。至上訴人自八十八年二月起有無使用系爭房屋經營餐廳，並無礙於其占用之事實。是上訴人辯稱未占用系爭房屋云云，自不足採。又上訴人於租賃期間內之八十八年二月起未繳納水費、電費及管理費，由被上訴人代為支付，業據被上訴人提出代墊費用收據為證，自得請求上訴人返還所墊費用。是上訴人辯稱因未占用系爭房屋，亦無須支付相關費用云云，亦不足採。
五、按承租人積欠租金額，除以擔保金抵償外，達二個月以上時，出租人得收回房屋，土地法第一百條第三款定有明文。又所謂收回房屋，實係終止租約以收回房屋之意，故出租人依本條款原因請求收回房屋者，仍須先為終止契約之意思表示。查上訴人自八十八年二月一日起未付租金，被上訴人於八十八年八月十七日委由律師定期催告上訴人給付租金，並為終止租約之意思表示，固據被上訴人提出之存證信函影本及送達回執聯影本各一件可證，且為上訴人所不爭執，惟上訴人支付之租賃保證金二百七十萬元，被上訴人並未扣抵積欠租金，經抵銷結果，自八十八年七月一日起上訴人始積欠租金，算至八十八年八月十六日止，尚未達二個月，被上訴人於八十八年八月十七日終止租約之意思表示，於法殊有未合，自不生終止效力，是兩造間之租賃關係既繼續存在，被上訴人請求上訴人返還系爭房屋，即非有據，不應准許。
六、從而被上訴人依據租賃之法律關係請求上訴人給付租金三百十五萬元，依據不當得利之法律關係請求上訴人給付代墊水費、電費、管理費共二十九萬九千零五元，兩項合計三百四十四萬九千零五元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年十一月五日起自清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，並願供擔保請准宣告假執行之範圍內，即屬正當，應予准許。至逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。原審判決就上開應駁回部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由；至於上開應准許部分，原審判決為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，已無關本部分判決勝敗之判斷，爰不一一論究，併予敘明。
乙、附帶上訴部分：
一、附帶上訴人原請求附帶被上訴人給付不當得利九十萬元，於九十年十一月二十一日減為四十五萬元，復於九十一年三月二十八日增為六十三萬八千七百零九元，核屬減縮或擴張應受判決事項之聲明，為民事訴訟法第四百四十六條第一項所許，應予准許。
二、附帶上訴人主張：系爭房屋完成補強修繕完畢後已交付予附帶上訴人，附帶被上訴人自斯時起已得就系爭房屋為收益使用，依約即應按月給付租金，惟附帶被上訴人自八十八年二月起即拒不交付租金，附帶上訴人於八十八年八月十七日以存證信函為終止租賃契約之意思表示，該信函並於八十八年八月十八日為附帶被上訴人收悉。故系爭租賃契約自八十八年八月十九日起已生合法終止之效力，附帶被上訴人至八十九年十月十二日由台灣板橋地方法院強制執行遷讓房屋前仍占有系爭房屋。按租金每月四十五萬元，附帶被上訴人自八十八年八月十九日起至八十八年九月三十日止，仍占有系爭房屋，依社會通念應可獲得相當於租金之不當得利共計六十三萬八千七百零九元等情。
三、附帶被上訴人則以：因系爭房屋係海砂屋，附帶被上訴人自八十七年六月二十二日退場未營業，系爭房屋由附帶上訴人占有修補，其後未再交付附帶被上訴人復業，附帶被上訴人未占有即無從使用系爭房屋，自無給付附帶上訴人所稱之不當得利可言。另附帶上訴人為修補，將房屋餐廳之裝潢設備拆除殆盡，並未回復原狀，附帶上訴人於租賃關係存續中無保持合於約定使用、收益狀態供附帶被上訴人使用，且未再點交予附帶被上訴人，附帶上訴人終止租約之意思表示，自不生效力等語置辯。
四、按承租人積欠租金額，除以擔保金抵償外，達二個月以上時，出租人得收回房屋，土地法第一百條第三款定有明文。又所謂收回房屋，實係終止租約以收回房屋之意，故出租人依本條款原因請求收回房屋者，仍須先為終止契約之意思表示。查附帶被上訴人自八十八年二月一日起未付租金，附帶上訴人於八十八年八月十七日委由律師定期催告附帶被上訴人給付租金，並為終止租約之意思表示，固據附帶上訴人提出之存證信函影本及送達回執聯影本各一件可證，且為附帶被上訴人所不爭執，惟附帶上訴人支付之租賃保證金二百七十萬元，附帶上訴人並未扣抵積欠租金，經抵銷結果，自八十八年七月一日起附帶被上訴人始積欠租金，算至八十八年八月十六日止，尚未達二個月，被上訴人於八十八年八月十七日終止租約之意思表示，於法殊有未合，自不生終止效力。從而，兩造間之租賃關既繼續存在，附帶上訴人依據不當得利之法律關係請求附帶被上訴人給付六十三萬八千七百零九元，即非有據，不應准許。
丙、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，附帶上訴無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十七 日
臺灣士林地方法院民事第三庭~B審判長法官 李玉卿~B法 官 王本源~B法 官 周明鴻右為正本係照原本作成。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十九 日~B法院書記官 林義傑