臺灣士林地方法院民事判決 八十九年度簡上字第六六號
上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○
丙○○訴訟代理人 丁○○右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十一日本院八十七年度訴字第一三０五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將座落於台北縣汐止市○○段北港口小段第一四七之四地號，地目田，如附件所示甲部份面積七一平方公尺公頃，乙部份面積二平方公尺土地之地上石粒、磚塊等物清除，並將該土地交還上訴人，並自民國八十七年一月一日起至交還前開土地之日止，按年給付上訴人新臺幣貳仟捌佰零叁元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人乙○○、丙○○應將座落於台北縣汐止市○○段北港口小段第一四七之四地號，地目田，如附件所示甲部份面積七一平方公尺，乙部份面積二平方公尺土地之地上石粒磚塊等物清除，並將該土地交還上訴人，並自民國八十七年一月一日起至交還土地之日止按年給付新台幣（以下同）伍萬元整予上訴人。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）程序部分：按「對於簡易程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之」民事訴訟法第四百卅六條之一訂有明文；換言之應上訴於管轄地方法院之判決限於對「簡易程序」之第一審判決。本件上訴人起訴時依民事訴訟法第四百二十七條第一項修正前之規定非屬簡易案件，故原一審判決係行通常程序。雖民事訴訟法第四百廿七條第一項修正後本案已屬應行簡易程序之案件，然原審判決既非行簡易程序之第一審判決，則本件上訴依前揭條文自非由地方法院管轄改行簡易程序，仍應行通常程序由台灣高等法院管轄（上訴人亦向高等法院提起上訴），為保障上訴人權益，爰先陳明。
（二）本件訟爭之台北縣汐止市○○段北港口小段第○一四七─○○四地號土地（下稱系爭土地）為上訴人所有，此有原審卷附土地謄本在卷可稽，系爭土地如附件複丈成果圖所示甲、乙部份遭被上訴人竊於其上舖設石子、磚塊作為道路通行使用，被上訴人亦不爭執利用上開土地供其通行使用，並辯稱上開土地上之道路為既成道路有權使用云云（被告於原審八十八年一月廿六日庭訊自稱為既成道路並為被告通往外界惟一道路），準此，本件上訴人起訴請求被上訴人應將如附表所示甲乙部份之地上石粒、磚塊清除，並將土地交還上訴人。此二項請求應審酌之爭點有二：①系爭如附表甲乙部份以石子、磚塊舖設之道路是否為被上訴人舖設？②被上訴人是否有權使用如附表所示甲、乙部份土地？
（三）本件上訴人起訴請求被上訴人應將系爭土地如卷附複丈成果圖所示甲、乙部分之地上石粒、磚塊等物清除，並將土地交還上訴人；原判決雖以「原告（即上訴人）無法舉證系爭土地上之石子路為被告所舖設以實其說，其主張自屬無理由」「被告居住之房屋目前除涉溪外無其他道路可通至公路，故該巷道（即系爭土地）對於被告所有之土地之利用及與公路之聯絡而言實具有惟一性及必要性．．．．綜上被告主張鄰地通行權，自屬有據」為由，駁回上訴人之起訴，然系爭土地為一石子路，其地上石粒為被告所舖設，此於原審八十八年十月七日庭訊時被告自承「這條路在七十三年鎮公所已公告為道路，我們承租後有增加小石子為了方便行走，經過了十五年，道路也經縣府公告了」；足徵上開系爭土地其地上石粒確為被告舖設為被告自認之事實，（註：七十二年兩造訂立租約係因被上訴人建築房屋需重車通行，惟被上訴人為方便重車通行斯時係放置「沙包」為被上訴人於原審八十八年十月廿八日之言詞辯論狀所自承，是以迄至該租約結束被上訴人清除沙包土地交還上訴人時未有石子、磚塊，故現況之石子、磚塊所舖設之道路顯為嗣後被上訴人嫌下雨時泥濘：（參被告於原審八十八年一月二十六日提出之相片所示）為方便行走擅自舖設而成，與七十二年之租約無關），原判決未察及此，竟以「原告無法舉證系爭土地上之石子路為被告舖設以實其說」顯然與民事訴訟法第二百七十九條之規定相違背。
（四）次按「土地因與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用者土地所有人得通行周圍地以至公路。」民法第七百八十七條固有明文；惟民法第七百八十九條另有對通行權之限制特別規定「因土地一部之讓與或分割致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人因至公路僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地」；按：
①被上訴人繼承而來共有之土地即汐止市○○段北港小段第一五○之一地號、
第一五○之二地號二筆土地，與第一五○地號及一五○─七地號相鄰，四十二年七月十五日同時被上訴人之父潘春樹因放領而取得第一五○地號（含一五○─七地號，按一五○地號於六○年七月十六日分割出一五○─七地號）、第一五○─一地號、第一五○─二地號土地三筆，斯時前揭第一五○─一地號、第一五○─二地號土地可由第一五○地號（含一五○─七地號）通往公路，並無與公路無適宜連絡之情形。
②詎被上訴人之父潘春樹於五十六年十二月廿五日將一五○地號（含一五○─
七地號面積）因買賣關係而讓與林鐵及王林錦秀，嗣六十年七月十六日一五○地號土地又分割出一五○之七地號，林鐵、王林錦秀於六十一年二月四日再移轉第一五○地號及一五○─七地號土地予永光華金屬工業股份有限公司，足徵本件一五○之一、一五○之二土地係因潘春樹之讓與其土地一部即一五○地號土地（含一五○─七地號）行為而致與公路無適宜之連絡，依民法第七百八十九條之特別規定，第一五○─一地號及第一五○─二地號土地僅能主張通行出讓之一五○地號（含一五○─七地號）土地而不得對上訴人之土地主張鄰地通行權。
③本件被上訴人係因繼承之原因而概括繼受潘春樹之一五○─一、一五○─
二地號土地，自無反而超越原被繼承人潘春樹之權利對上訴人之系爭土地主張鄰地通行權，事理至明，否則土地所有權人將土地鄰近道路之一部出售他人獲取鉅額對價，致無鄰近道路之土地與公路無適宜聯絡，反而可向其他相鄰土地主張通行權，而限制相鄰土地所有權之行使，此誠不符公平原則，此亦即民法第七八九條之立法意旨所在。
④被上訴人於庭訊時陳稱「原本我們有塊相鄰的土地，土地可以通外面道路，
但是那塊土地上從來沒有路，我們一直走現在這一條，所以我們三十多年前賣聯外土地時沒有想到通行問題」（八十九年十一月十日庭訊筆錄），則被上訴人業已自認其所有之一五○之一、一五○之二土地係因原有土地一部讓與始致與公路不通，此併有上訴人提出之土地謄本在卷，依民法第七百八十九條規定則不通公路土地之所有人（即被上訴人）因至公路僅得通行受讓人之所有地，自不得反向他人主張袋地通行權，原判決未審酌及此，認被上訴人有鄰地通行權之合法權係上訴人需容忍被上訴人通行云云，疏有未察。
（五）系爭土地如附表所示甲、乙部份並非既成巷道：按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」民事訴訟法第二百七十七條訂有明文，被上訴人主張系爭土地如複丈成果所示甲、乙部份為「既成道路」，認渠等有通行權云云，自應就此「既成道路」有利之事實負舉證責任，詎被上訴人迄今空言主張自屬無由。況且，系爭土地，地目為田，非計劃道路，被上訴人乙○○於七十二年五月迄至七十二年九月，為修建房屋尚向上訴人租用系爭土地作為搬運建材施工之用並給付租金伍萬元併有卷附契約書可按，該契約書載明「乙方如有變更用途，屆期不恢復原狀逾期等，甲方除得沒收乙方之保證金外，如另有損壞並得請求乙方賠償」，準此，系爭土地（含複丈成果所示甲、乙部份）若為既成道路，被上訴人何需向上訴人承租並給付租金？又何需於損壞或未回復原狀時得由上訴人沒收保證金並須賠償上訴人損害？由此益徵被上訴人所稱改建前道路即已存在，道路是「既成道路」，渠等有權使用云云，已不攻自破；至於本件汐萬路二段二二一巷經查係於七十三年九月十一日由原拱北路六三號至七○號整編而來，固有卷附汐止戶政事務所八九北縣汐戶字第○七二六一號函覆在案，然查：①戶政事務所門牌之編訂、整編不過為戶政事務所之行政工作並無使私權發生變更或消滅私權之效果，是以單純之編訂門牌並不足為被上訴人有使用系爭土地（含複丈成果圖甲、乙部份）之權利來源，亦不足以使系爭巷道成為「既成巷道」或認被上訴人即有通行使用之權源，合先陳明。②又，本件前由 鈞院發函查詢系爭汐萬路二段二二一巷是否為既成道路，經權責機關台北縣政府為查明此點而向汐止市○○○○○道路是否由汐止市公所管理養護？何時開始管理養護乙節，嗣經汐止市公所及台北縣政府函覆 鈞院結果：汐止市○○○○○道路迄今未曾由公所養護過（參卷附台北縣政府九十北府工新字第○○八八三二號），顯然被上訴人所稱系爭土地為「既成巷道」云云並非真實，否則何以汐止市公所迄今未曾列管並為任何管理養護？而台北縣政府亦從未核發證明認系爭巷道已為「既成道路」。③依汐止市戶政事務所門牌整編資料系爭汐萬路二段二二一巷門牌係於七十三年九月始予整編迄至八十七年上訴人起訴時連十五年均未滿，與既成道路之要件差距甚遠，是本件被上訴人主張「既成道路」為抗辯，拒絕交還系爭土地云云，未能舉證以實其說自無足採。
（六）上訴人從未明示或默示同意被上訴人舖設道路使用系爭土地：本件上訴人從未明示同意被上訴人舖設道路使用系爭土地；又按「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事依社會觀念可認為一定意思表示者外不得謂為默示之意思表示」「意思表示有明示默示之別，所謂默示，雖未以言語行動明白表示其意思，而亦必另有他種舉動足以間接推知其意思，若單純之沈默，不得謂為默示」，最高法院二十九年上字第七六二號判例及同院三年上字第一二○三號判決要旨均著有明文；本件姑不論上訴人係於八十七年始發現被上訴人於前租約回復後另行舖設石子磚塊無權使用並通行上訴人之土地，且查上訴人從未以明示默示方法表示同意被上訴人使用或通行土地，被上訴人僅以上訴人時隔十五年始提出本訴認有默示其通行之意思表示，不但與事實不符，並無理由。
（七）綜上所述，被上訴人確於上訴人所有之系爭土地上擅自以小石子磚塊舖設道路並據以通行使用，顯有無權占用之情事，上訴人基於所有權之行使（民法第七六七條）及侵權行為之損害賠償（民法第一八四條），請求回復原狀返還予上訴人，另依侵權行為及不當得利之法律關係請求被上訴人給付相當於租金之利益，併請 鈞院依土地法第一百十條規定於地價之百分之八範圍內酌定賠償金額，按年給付計算如后：3500（元／平方公尺）（參原證一：公告現值）×73平方公尺（參附表甲、乙部份）×8%=20440元。爰請求賜判決如上訴聲明。
三、證據：援用原審之立證方法，並提出言詞辯論筆錄影本。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）系爭巷道為目前的汐萬路二段二二一巷，於七十三年編定汐萬路時同時編定，可見該巷道早已是不折不扣的道路，臺北縣政府及汐止市公所之公函上，也明白標示該巷道為唯一合法之巷道，且系爭道路柏油都是汐止市公所鋪設的，汐止市公所回函稱未曾養護該道路與實情不符。而該巷道過去因採煤礦而建造甚多工寮，由目前尚存之殘屋及門牌，可見該巷道係因當時眾人實際需要走出來，而自然形成的道路，數十年來未曾改變，也無拓寬。七十二年四月二十八日因被上訴人重建房屋，需要重車通過，上訴人擔心會破壞其路旁土地，在路邊打椿，妨礙車輛通過，並要求給付可能破壞之費用，此時被上訴人房屋已拆除，急於建屋，遂不得已於五月十二日簽下租賃契約，才能在轉彎處放置沙包，方便重車通過，被上訴人於七十二年八月間工程完成後已全部復原，且經上訴人同意將一萬元保證金歸還被上訴人，上訴人之訴狀上亦明白交待被上訴人已經復原，事隔十五年上訴人均未有何異議，不知為何至今又針對十五年前已履行完畢之契約提起訴訟？上訴人自承被上訴人已依約復原，嗣後道路復無任何改變，上訴人誣指被上訴人自行填土擴大路面，實屬矛盾。
（二）被上訴人雖曾短期租用上訴人土地供重車進出，但事後已回復原狀，而該巷道與四十年前之寬度完全相同，被上訴人並未加以拓寬，豈可誣指被上訴人有拓寬路面之行為？況且利用該巷道進出之人家，非只被上訴人一家，縱路面有坑洞而用土石磚塊填補，又何能斷定是被上訴人所為？
（三）該巷道早縣府編定為三公尺寬的巷道，目前尚不及此寬度，且該巷道是該居民及其區域耕作者進出唯一道路，理深入人心早日拓寬，何能再減縮路面？況道路不僅供行人步行通過，且應從防火、救災為考量，此巷道目前僅容小型車輛進出，對合法居住此地居民（共四戶）尚無法獲得完整保障，理應再拓寬，縱使不拓寬也應保持現狀一旦發生災害或疾病，如何搶救？上訴人另主張被上訴人先人於三十年前出賣土地，應自行以本身土地為進出道路云云，但以居住此巷道之居民早以此巷道為進出依據，何有自行開路之理？且被上訴人先人早於三十年前即出賣土地，現在自應以目前居住此地居民之出入為考量重點。
（四）系爭土地現為臺北縣汐萬路二段二二一巷之巷道之一部分，而該巷道係臺北縣汐萬二段二二一巷二二弄二四號、二六號、二八號及三十號等土地所有權人或土地使用人唯一適宜與公路聯絡之道路，故該巷道對於被上訴人所有之土地之利用及與公路之聯絡而言，實具有唯一性與必要性，此乃原審認定之事實，揆諸民法第七百八十七條第一項規定及最高法院五十三年度下字第二九九六號判例之意旨，被上訴人對於上訴人自有鄰地通行權。上訴人雖以第一五０之一、一五０之二地號土地可由被上訴人先人出賣予他人之第一五０號土地通往公路，並無與公路無適宜聯絡之情形云云根本與事實不符。實則被上訴人數十年來均利用系爭土地亦即臺北縣汐萬路二段二二一巷作為與公路聯絡之道路，且唯一之道路，第一五０地號旁汐萬路規畫開發時，被上訴人之父潘春樹早將第一五０號土地出售，換言之，被上訴人之父潘春樹出售所有第一五０號土地前，被上訴人亦僅能利用系爭土地作為唯一道路，並非如上訴人所言，本件第一五０之一、一五０之二土地係因潘春樹讓與其土地一部即一五０地號土地行為以致與公路無適宜之聯絡。揆諸最高法院六十九年度臺上字第二六六號判決及八十五年度簡上字第一四七號判決之意旨，本件被上訴人土地不通公路既非因潘春樹讓與土地所致，自無適用民法第七百八十九條規定之餘地。
（五）本件系爭土地早已成為供公眾通行之既成道路，依鈞院向臺北縣汐止市戶政事務所函查結果，經回覆：「本轄汐萬路二段二二一巷係於民國七十三年九月十一日由拱北路六三至七十號整編而來」、「該址自民國三十五年即有人設籍」，而被上訴人丙○○之父潘春樹亦自三十五年即設籍於拱北路六九號，另臺北縣政府、臺北縣汐止鎮公所及拱北里里長均具函證稱系爭土地為既成道路，另臺北縣汐止市公所回函所稱未曾養護系爭道路一節，則與事實不符，蓋本件系爭土地為既成道路，向來均由臺北縣汐止市公所派人管理養護、鋪設柏油等，然因上訴人強力抗爭，汐止市公所不得已方將柏油路面刨除，故前開汐止市公所所稱未曾對系爭道路管理養護之回函與實情不符，自無從據以認定系爭土地非供公眾通行之既成道路。
（六）本件系爭道路既為供公眾通行之既成道路，且於七十三年間即經臺北縣政府編為巷道一部分，上訴人又已經近十餘年未曾耕作利用，亦顯示系爭土地之通行對於上訴人土地之經濟價值影響不大，上訴人請求回復原狀，妨害被上訴人等公眾之通行甚大，上訴人自己獲益甚少，揆諸最高法院七十六年度臺上字第一七六一號判決意旨，自應駁回上訴人之請求。
三、證據：援用原審之立證方法，並提出照片十二幀、戶籍謄本、臺北縣政府函、臺北縣汐止鎮公所函、證明書。
理 由
一、程序部分：本件上訴人起訴時雖載訴訟標的價額為七十五萬元，唯嗣依上訴人之主張被上訴人占用部分對系爭土地實際丈量結果，僅有七十三平方公尺，上訴人並依該複丈結果減縮其訴之聲明。依土地公告現值每平方公尺三千五百元計算，本件訴訟標的價額為二十五萬五千五百元，未逾五十萬元，依民事訴訟法第四百二十七條第一項規定，自應適用簡易程序。原審雖依通常訴訟程序為判決，惟本案訴訟標的價額既未逾五十萬元，自不因原審程序之誤用而改變本件實為簡易案件之本質，是受不利判決之當事人對原審判決提起上訴，自應審酌案件本質，回歸簡易程序之第二審程序進行，而由本院組成合議庭進行審理，先此敘明。
二、本件上訴人起訴主張：系爭座落於台北縣汐止市○○段北港口小段第一四七─四地號土地，地目田，如附件所示甲部份土地面積七一平方公尺，乙部份面積二平方公尺之土地為上訴人所有，並非既成道路，於七十二年五月十二日被上訴人潘崑崙為修建房屋而向上訴人承租系爭土地，嗣租約期滿，被上訴人亦依約返還系爭土地予上訴人。嗣被上訴人二人竟未經上訴人同意，擅自於系爭土地上鋪設石粒磚塊，供被上訴人車輛行使及行走使用，八十七年間上訴人始察覺此情，多次催告被上訴人回復原狀均無結果。被上訴人為無權使用系爭上訴人所有之土地，上訴人自得本於民法第七百六十七條規定，請求被上訴人清除渠等置於系爭土地上之磚塊、石粒，以排除渠等對原告所有權之妨害後交還所有物，並依侵權行為及不當得利的法律關係，請求被上訴人自八十七年一月一日起至交還土地之日止，依每年五萬元計算之相當租金之賠償等語。被上訴人則以：系爭土地即為目前臺北縣汐止市○○路○段○○○巷巷道之一部分，為既成道路，於三十五年間即有人在此設籍，並於七十三年完成道路之編定。七十二年間被上訴人為重建房屋需重車通過，上訴人擔心破壞兩旁田地，遂要求給付可能損害之費用，被上訴人不得已與上訴人簽約承租系爭土地，並於工程後依約交還系爭土地，事隔十五年未有任何異議；況每日利用該巷道出入之入人家，並非只有被上訴人，縱有人置放磚塊、石粒等，又豈能斷定為被上訴人所為？該巷道係該區域內民眾進出通行之唯一道路，被上訴人對之自有鄰地通行權，且該巷道早經政府編定為寬三公尺之巷道，目前尚不及此寬度，為防火、救災考量，宜保障被上訴人之通行權云云，資為抗辯。
三、上訴人主張系爭土地為其所有，並於七十二年五月十二日與被上訴人潘崑崙簽訂為期四個月之租賃契約，將系爭土地出租予被上訴人使用之情，業據提出土地謄本、租賃契約書各一件為證，且為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。被上訴人主張前開租約到期後，已將土地交還上訴人一節，亦為上訴人所不否認，堪予採信。
四、上訴人主張被上訴人於租約到期交還系爭土地予上訴人後，復未經上訴人同意，逕在系爭土地上鋪設石頭、磚塊等物，無權占有系爭土地之情，被上訴人雖不爭執伊使用土地未得上訴人同意之情，然否認其係無權占有，主張系爭土地為既成道路，且伊有鄰地通行權等語。經查：
（一）被上訴人自承：「我們承租後有增加小石子為了方便行走，經過了十五年，道路也經縣府公告了」等語（參見原審八十八年十月七日言詞辯論筆錄），則上訴人既未同意被上訴人使用系爭土地或於系爭土地上放置石頭、磚塊等物，乃被上訴人竟仍放置石粒、磚塊以利行走，對上訴人所有權之行使，尚難謂無妨害。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段著有明文。被上訴人雖另主張系爭土地編定為汐萬路二段二二一巷之一部分，為供公眾行走之既成巷道，被上訴人有權使用行走之情，惟經本院依職權函查結果，臺北縣汐止戶政事務所函覆：「本轄汐萬路二段二二一巷係於七十三年九月十一日由原拱北路六三至七十號整編而來，現有四戶設籍」，有該所八十九年九月二十五日八九北縣汐戶字第０七二六一號附卷可稽；臺北縣政府函覆：「汐萬路二段二二一巷現況為土石路，汐止市○○○○○道路迄今未曾由公所養護過。」等語，有九十年二月十五日九十北府工新字第００八八三二號函存卷可佐。綜上資料，尚無法憑以判斷系爭巷道確為既成巷道。況若系爭巷道果為既成巷道，汐止市公所當無不予養護之理，被上訴人所稱汐止市公所曾予養護、鋪設柏油，因上訴人強力抗爭始未予進行云云，與常情有悖，復與前開汐止市公所之回函有所扞格，亦與被上訴人自行提出之系爭土地確為土石路之現況照片有間，尚難採信；又若果如被上訴人所稱，系爭土地早在幾十年前即為既成巷道，被上訴人自可任意通行使用，則其七十二年間整建房屋時又何須向上訴人承租系爭土地以供通行？亦與常理不合。被上訴人復無法另行舉證證明系爭土地確為既成道路之情，揆諸前開法條意旨，被上訴人此部分之主張，自難認為真實。
（三）被上訴人另主張渠等土地為袋地，與公路無適宜之聯絡，系爭土地為臺北縣漁汐萬路二段二二一巷二二弄二四號、二六號、二八號、三０號土地對外唯一適宜與公路聯接之道路，故對上訴人所有之系爭土地有通行權云云。經查：
①上訴人所主張被上訴人二人所有之土地即汐止市○○段北港小段第一五０之
一地號、第一五０之二地號土地，係自訴外人潘春樹處繼承取得，與該二土地相鄰之第一五０地號及一五０─七地號，原亦為潘春樹所有，並可連接公路，惟潘春樹於五十六年十二月廿五日將一五０地號（含一五０─七地號）因買賣關係讓與他人，致被上訴人所有之一五０之一、一五０之二土地與公路無適宜之聯絡之情，被上訴人雖不否認前開一五０地號本為潘春樹所有，嗣後轉讓予他人之情，然辯稱潘春樹讓與前開第一五０地號土地時汐萬路二段尚未規劃開闢，自無與公路有適宜之聯絡云云。
②被上訴人業於本院八十九年十一月十日準備程序自陳：「原本我們有塊相鄰
的土地，土地可以通外面道路，但是那塊土地上從來沒有路，我們一直走現在這一條，所以我們三十多年前賣聯外土地時沒有想到通行問題」，被上訴人於上訴人首次主張被上訴人現在所有之土地係因潘春樹讓與前開一五０地號土地始成袋地之情時，即就該事實予以自認，堪信該最初之陳述與事實最接近，則其於相隔一段時日後，方於九十年五月八日否認上情，其在後之主張可否採信，自有可疑。
③被上訴人所主張經由系爭土地可對外聯絡之公路即指現今之「汐萬路二段」
，可見汐萬路二段斯時早已存在，縱其尚未定名或開發尚未完成，亦無礙於為供公眾通行之道路之情，被上訴人既指稱系爭土地為其及附近居民通往公路（即汐萬路）之唯一道路，復指述因汐萬路尚未規劃開發故前開一五０地號不通公路云云，顯有矛盾，委無足取。
④按因土地一部之讓與或分割致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人
因至公路僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第七百八十九條著有明文。被上訴人之被繼承人潘春樹既因讓與土地之一部分，致其所有之一五０之一、一五０之二地號土地不通公路，揆諸前開法條意旨，自僅能通行受讓人之所有地，被上訴人係因繼承之原因而概括繼受潘春樹之一五○─一、一五○─二地號土地，自無反而超越原被繼承人潘春樹之權利對上訴人之系爭土地主張鄰地通行權之理。是被上訴人主張渠等有鄰地通行權而可使用系爭土地，自屬無據。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得除去之，民法第七百六十七條前段著有明文。本件被上訴人於系爭上訴人所有之土地上鋪設石頭、磚塊，自已妨害上訴人所有權之行使。依民法第七百六十七條規定，上訴人請求被上訴人乙○○、丙○○應將座落於台北縣汐止市○○段北港口小段第一四七之四地號，地目田，如附件所示甲部份面積七一平方公尺，乙部份所示面積二平方公尺土地之地上石粒、磚塊清除，並將該土地交還上訴人，為有理由，應予准許。
六、復查無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條定有明文。又無權占有他人之土地，可獲相當於租金之利益，此為社會通常之觀念，最高法院六十一年度臺上字第一六九五號判例亦同此旨。被上訴人無權占有使用系爭土地既經認定，自受有相當租金之利益，並致上訴人受有相當租金之損害，則上訴人請求被上訴人返還其所受之利益予上訴人，依法亦屬正當。
又按地租不得超過地價百分之八，土地法第一百十條定有明文。經查：本件系爭土地申報地價為每平方公尺一千二百八十元，有土地登記謄本附卷可稽，而系爭土地附近為山邊，兩旁無房屋，惟有一片廢牆之情，有本院之勘驗筆錄足憑。本院爰斟酌系爭土地地目為田，及其所在位置、現況及附近環境、上訴人利用程度及被上訴人占有之情形等一切情狀，認為上訴人以該土地申報地價之百分之八為計算標準，請求被告給付相當租金之不當得利損害金，尚屬過高，應予核減至地價百分之三即每年二千八百零三元（計算式：73（平方公尺）X1280（申報地價）X3%=2803）（元以下四捨五入）為宜。被上訴人自承於七十二年間承租系爭土地後即於土地上放置石粒、磚塊以方便行走，迄今十五年，則上訴人請求被上訴人自八十七年一月一日起至交還前開土地之日止，給付上訴人依每年二千八百零三元計算之損害金，尚無不合，應予准許，至逾此部分之請求，即屬過高，顯有未洽。
七、綜上所述，上訴人本於所有權、不當得利及侵權行為之法律關係，請求被上訴人將坐落於台北縣汐止市○○段北港口小段第一四七之四地號，地目田，如附件所示甲部份面積七一平方公尺，乙部份面積二平方公尺土地之地上石粒磚塊等物清除，並將該土地交還上訴人，並自八十七年一月一日起至交還前開土地之日止，按年給付二千八百零三元予上訴人部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則為無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法即有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第二項、第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十二 日
臺灣士林地方法院民事第三庭~B審判長法官 洪英花~B法 官 洪慕芳~B法 官 王怡雯右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十八 日~B法院書記官 丁梅芬