臺灣士林地方法院民事判決 八十九年度簡上字第八三號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 鍾耀盛律師被上訴人 甲○○ 住台北市○○區○○○路○段○○巷○○號三樓右當事人間請求給付會款事件，上訴人對於中華民國八十九年四月十四日本院內湖簡易庭八十九年度湖簡字第二○○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣柒拾參萬陸仟陸佰伍拾柒元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔二十分之十九，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原審宣示判決筆錄所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）按台灣民間合會習慣，合會係會首與會員間所訂立之契約，會員與會員間雖無法律關係存在，惟民國八十八年四月二十一日修訂公布，八十八年五月五日施行之民法第七百零九條之九第一項、第四項規定：因會首破產、逃匿或有其他事由致合會不能繼續進行時，會首及已得標會員應給付之各期會款，應於每屆標會期日平均交付於未得標之會員。但另有約定者，依其約定。前揭情形得由未得標之會員共同推選一人或數人處埋相關事宜。從而原審判決援引上開法條第一、二項，資為不利於上訴人之依據，卻漏未審酌同法條第四項：「得由未得標會員共同推選一人或數人處理相關事宜。」等事實，其判決顯有違誤。
（二）查上訴人於八十七年十二月十五日因會員林美雪週轉不靈倒會，活會會員要求停會，上訴人自此即按月收取死會會款，分配予活會會員。至八十八年五月，活會會員共同推選被上訴人代為收取及分配會款，此有未得標會員黃文韻、郭文美、祝必善、張振生、李忠和、廖鶴江、曾千芬、甲○○、劉敏等人親自簽名之同意書及會議紀錄為憑，從而會首與會員間之契約關係已因上開同意書及會議紀錄之簽訂而「更改合意」，活會會員已不得再向會首請求給付會款，應該改向被上訴人請求，被上訴人無視上開已合意更改之契約關係，仍執合會之習慣法則向上訴人請求給付會款，難認有據。
（三）被上訴人與林美月製作之協議書，乃經三方協議而成，且林美月也已簽發本票交付被上訴人，本件會款債務已因契約更改而轉讓，因此本件被上訴人請求之會款金額，應扣除新、舊二會二份協議書第二條所載應由林美月負擔之金額。又被上訴人既然代何在祥與林美月簽訂協議書，則該協議書第二項約定應由林美月負擔之金額六萬一千四百七十二元，亦應自本件被上訴人請求之會款中扣除。況且，何在祥為死會會員，對於林美月原無債權存在，被上訴人自不得代何在祥向林美月領取會款。
（四）林美月已依上開三份協議書第四條之約定，簽發本票交付被上訴人，而被上訴人尚未將本票返還林美月，因此被上訴人請求上訴人給付之會款，應扣除本票票面金額。
（五）互助會停會之後，被上訴人曾同意上訴人應返還之會款，舊會每會可以扣除林美雪之利息一萬六千八百元不必清償，並於會議記錄上簽名，且未表示異議，以被上訴人舊會參加二會計算，本件被上訴人請求之會款應扣除三萬三千六百元。
（六）林美雪倒會後，給付上訴人會款二十六萬零三百八十六元，原本打算分給每一會次二萬一千六百八十九元，被上訴人參加二會次，因此原應分得四萬三千三百九十六元，嗣被上訴人同意將該筆還款借給上訴人，且該筆借款之清償期尚未屆至，會款既已轉成借款，則上訴人所積欠之會款，自應再扣除四萬三千三百九十六元。
（七）被上訴人已向鈞院執行處聲請執行上訴人對於死會會員蘇素蘭之債權十萬元，該筆款項應自本件被上訴人請求之會款金額中扣除。
（八）上訴人共計清償被上訴人一百七十八萬三千一百三十元，已超過上訴人同意返還被上訴人之款項一百六十八萬元，因此上訴人並未積欠被上訴人任何會款。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提出協議書、活會會員與林美月達成協議書明細表、本票、林美月舊會欠款確認清冊、同意書、乙○○互助會切結書會議紀錄、統計表、本院執字第六九一四號扣押命令及收取命令、新會清償一覽表、舊會清償一覽表、林美月清償活會會員金額分配統計表、借據、本院八十九年度簡上字第八二號民事判決為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原審宣示判決筆錄所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）上訴人於八十五年及八十七年間先後邀被上訴人參加其召集之互助會，被上訴人基於同事情誼，不疑有他即參加會金二萬元，會員連會首共四十七名，會期自八十五年六月十五日起至八十九年三月十五日止，每月十五日開標之互助會（下稱：舊會）二會，以及會金二萬元，會員連會首共三十一名，會期自八十七年一月十五日起至八十九年四月十五日止，每月十五日開標（逢農曆年前加標一次）之互助會（下稱：新會）二會。詎料此二互助會於開標後，上訴人竟以舊會死會會員林美雪倒會為由，於八十七年十二月十五日將上開二互助會停止開標，致被上訴人共損失已繳之會金與應得之標息共計一百六十八萬元，被上訴人曾向上訴人請求返還，上訴人雖口頭同意返還該筆款項，惟上訴人迄今僅償還九十萬九千七百四十三元（其中舊會部分受償六十四萬零九百七十五元，新會部分受償二十六萬八千七百六十八元），尚積欠七十七萬零二百五十七元，爰依互助會契約法律關係以及兩造之約定，請求上訴人給付上開積欠之會款，及自原審起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
（二）被上訴人與其餘活會會員在求償無門狀況下，只得自行向死會會員林美月催討，經與林美月協商後，林美月同意分期清償會款，而於八十八年十二月十七日簽立新、舊二會協議書各一件，上訴人當時根本沒有出面參與協議，協議書並非經三方同意而簽立，否則上訴人何以並未簽名，復於短短三日內（即八十八年十二月二十日）委託律師發函通知林美月已終止委託被上訴人代收代發會款之委任關係？且林美月僅於給付第一期（舊會）三萬五千元，（新會）一萬元後，即不再付款，經被上訴人查知，林美月係因上訴人要求未得其同意前，不得付款予其他互助會員，以致林美月不再依與被上訴人訂立之協議書繼續履行，因此上訴人仍應就被上訴人尚未受償之會款，自負清償責任。
（三）被上訴人僅自林美月處受償九萬元，此部分金額被上訴人已自行扣除，並未在本件請求之會款範圍內。
（四）被上訴人並未同意上訴人積欠之會款，每會可以扣除林美雪之利息一萬六千八百元：
１、被上訴人於會議記錄上簽名，只表示出席開會，並不表示同意會議記錄內容，且被上訴人有另外以口頭向上訴人表示異議，上訴人表示要另外開會協議，但是並未召開。
２、上訴人當時聲稱八十八年五月七日會議記錄，將於事後電腦打字後分送會員，但被上訴人於八十八年五月十日在會議記錄上簽名時，向上訴人詢問結果，上訴人表示仍未完成打字，因此僅交付原稿影本，依照會議記錄原稿影本，實際上協議內容應是「暫時」同意上訴人不必給付林美雪利息部分，等到新、舊二會會期結束，上訴人再清償此部分金額，並約定以開票方式清償，且將來可以換票。至於上訴人提出之會議記錄內容竟與原稿，實令被上訴人不解，上訴人向鈞院提出第二份版本之會議記錄，顯然是自行添加，並非實在。
（五）被上訴人未曾同意將林美雪返還給上訴人之會款二十六萬零三百八十六元，轉變成借款，借給上訴人，上訴人主張自本件請求之會款金額扣除，並無理由。
（六）上訴人於八十八年四月十四日同意由被上訴人代收、代發會款，且於八十八年五月七日同意將舊會債權轉讓給被上訴人代為處理，將新會債權轉讓給劉敏小姐代為處理，惟舊會部分，上訴人除本身每月會首款二萬元不繳外，還私自將舊會死會會款抵扣上訴人參加他合會之死會會款，茲說明如下：
１、上訴人每月會首款二萬元不繳，致使被上訴人每月無法收到會首款二萬元，自八十八年四月至八十九年四月止，合計金額二十六萬元。
２、上訴人參加訴外人林頤雄合會，每月應繳林頤雄合會已得標會款二萬元，上訴人私自與林頤雄達成協議，彼此互相扣抵已得標會款二萬元，致使被上訴人無法收取林頤雄已得標會款，自八十八年四月起，至八十八年十一月止，扣抵金額合計十六萬元。
３、上訴人參加訴外人藍美慧合會，每月應繳給藍美慧死會會款二萬元，上訴人將舊會死會會員蘇素蘭死會會款二萬元，抵扣上訴人應繳藍美慧合會之死會會款，致使被上訴人每月少收蘇素蘭死會二萬元，自八十八年四月至八十九年四月止，少收之金額合計二十六萬元。
４、被上訴人以及活會會員劉敏分別持本件原審判決及另案判決為執行名義，向鈞院執行處聲請對蘇素蘭假執行各十萬元，經蘇素蘭提出異議，上訴人亦告知法院執行處證明蘇素蘭共只有十萬元會款未繳，惟法院執行處於八十九年十一月九日庭訊，上訴人卻不到庭作證，今上訴人卻又於八十九年九月二十五日庭呈附表，將蘇素蘭一欄計算償還被上訴人及劉敏小姐各十萬元整，可見上訴人意圖將各會員關係複雜化，增加會員與法院間之困擾，實則被上訴人與劉敏迄今尚未自蘇素蘭處受償分文會款，上訴人不能主張扣抵本件請求之會款。
５、舊會死會會員陳素琴係上訴人之鄰居，死會會款是否已繳上訴人？上訴人拒絕回答，致使被上訴人每月無法收取陳素琴未得標會款二萬元，自八十八年四月至八十九年四月止，合計少收金額二十六萬元。
６、上訴人於八十八年五月七日會議中稱：「死會林美月和其他經由其所收之會款包括林朝原、楊瑞紅、蕭阿香、林鳳珠、：：等合計十八萬元，繼續由活會會員催繳：：。」，惟活會會員催繳會款時，林美月之妹林鳳珠、弟林朝原自稱其何時由活會會員變成死會會員，他們完全不知情，經活會會員詢問上訴人，上訴人竟拒絕回答，被上訴人因此無法收到林美月經手之舊會會款，自八十八年四月至八十九年四月止，合計少收金額二百二十六萬五千元。
（七）上訴人於訴狀及庭訊中多次提出不同說詞及金額，且無法舉證已為清償之金額，並故意提出錯誤附表，意圖虛構債務加諸於第三人如林美月、蘇素蘭、林寶借、林慶和、：：等，將各會員間關係複雜化，混淆真相，並藉此規避責任，惟事實真相只有一個，僅需將上訴人之債務總和扣除被上訴人已受償金額，即可知上訴人目前積欠之債務金額，上訴人提出之金額數目顯係錯誤，爰請求駁回上訴人之訴。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提互助會會單、律師函、林美雪債權人之債權金額及分配金額、同意書、通知書、代付委託書、乙○○收款說明、欠款總表、申請書、律師函、新舊會會員訴訟明細表（含各宣示判決筆錄）、上訴人收取部分死會會款佔為己有明細表、八十八年五月七日會議紀錄原稿、本院民事執處士院仁執秋字第一二七六八號通知、上訴人變更之八十八年五月七日會議紀錄、收據、本票、林美月舊會欠款確認清冊、上訴人附表錯誤指正表、舊會八十八年十二月份發款明細、劉敏代為處理新會已發現金明細、吳李雲嬌同意乙○○展期償還會款字據。
聲請訊問證人黃郭文美、黃味。
丙、本院依職權訊問證人林美月。理 由
一、被上訴人主張其先後參加上訴人所召集之新、舊互助會各二會次，詎料此二互助會於開標後，上訴人竟於八十七年十二月十五日，以舊會死會會員林美雪倒會為由，將上開二互助會停標，致被上訴人共損失已繳之會金與應得之標息共計一百六十八萬元，被上訴人曾向上訴人請求返還，上訴人雖口頭同意返還該筆款項，惟上訴人迄今僅償還九十萬九千七百四十三元（其中舊會部分受償六十四萬零九百七十五元，新會部分受償二十六萬八千七百六十八元），仍積欠七十七萬零二百五十七元，爰依互助會契約法律關係以及兩造之約定，請求上訴人給付上開積欠之會款七十七萬零二百五十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語。
二、上訴人則以：⑴原審判決援引修正後之民法第七百零九條之九第一、二項之規定，而為不利於上訴人之依據，卻漏未審酌同法條第四項：「得由未得標會員共同推選一人或數人處理相關事宜。」，其判決顯有違誤；⑵自八十七年十二月十五日停會後，上訴人即按月收取死會會款，分配予活會會員，至八十八年五月，活會會員共同推選被上訴人代為收取及分配會款，從而會首與會員間之契約關係已因上開同意書及會議紀錄之簽訂而「更改合意」，活會會員已不得再向會首請求給付會款，應該改向被上訴人請求，被上訴人無視上開已合意更改之契約關係，仍執合會之習慣法則向上訴人請求給付會款，難認有據；⑶被上訴人與林美月製作之協議書，乃經三方協議而成，本件會款債務已因契約更改而轉讓，因此本件被上訴人請求給付之會款，應扣除新、舊二會二份協議書第二條所約定應由林美月負擔之金額，又被上訴人既然代何在祥與林美月簽訂協議書，則該件協議書第二項所約定應由林美月負擔之金額六萬一千四百七十二元，亦應自上訴人積欠之會款中扣除。況且，何在祥為死會會員，原本對於林美月並無債權存在，被上訴人自不得代何在祥向林美月領取會款；⑷林美月已依協議書之約定簽發本票交付被上訴人，而被上訴人並未將本票返還林美月，因此被上訴人請求上訴人給付之會款，應扣除本票票面金額；⑸被上訴人曾同意上訴人應返還之會款，舊會每會可以扣除林美雪之利息一萬六千八百元不必清償，並於會議記錄上簽名，且未表示異議，以被上訴人舊會參加二會計算，上開積欠之會款應再扣除三萬三千六百元；⑹林美雪倒會後，給付上訴人會款二十六萬零三百八十六元，上訴人原本打算分給每一會次二萬一千六百八十九元，被上訴人參加二會次，因此原應分得四萬三千三百九十六元，嗣因被上訴人同意將該筆款項轉成借款借給上訴人，且該筆借款之清償期尚未屆至，故上訴人所積欠之會款，應再扣除四萬三千三百九十六元；⑺被上訴人已向鈞院執行處聲請執行上訴人對於死會會員蘇素蘭之債權十萬元，該筆款項亦應自本件被上訴人請求之金額中扣除等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人主張其先後參加上訴人所召集之新、舊互助會各二會次，詎料此二互助會於開標後，於八十七年十二月十五日停止繼續開標，致被上訴人損失已繳之會金與應得之標息共計一百六十八萬元，經被上訴人向上訴人請求返還一百六十八萬元，上訴人表示同意等情，為上訴人所自認，且有互助會單附卷足佐，應堪信為實在。
四、按在民法債編修正施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用修正施行後之規定，民法債編施行法第一條後段定有明文。查現行民法第七百零九條之九於八十九年五月五日施行，而本件被上訴人所主張之會款債權則發生在八十七年十二月十五日新、舊互助會停標之時，參照上開條文規定，本件會款債權並不適用現行民法第七百零九條之九，且原審亦未援引現行民法第七百零九條之九第一、二項之規定，而為不利於上訴人之認定，上訴人以原審僅援引同條文第一、二向之規定，漏未審酌同條文第四項之規定為由，主張原審判決顯有違誤，並無依據。
五、上訴人辯稱：自八十八年五月起，因活會會員共同推選被上訴人代為收取及分配死會會員應繳納之死會會款，從而會首與會員間之契約關係因兩造間之委任關係（即上訴人委託被上訴人代收、代發會款）而有契約更改之合意，活會會員自不得再向會首請求給付會款，應該改向被上訴人請求，被上訴人無視上開已合意更改之契約關係，仍向上訴人請求給付會款，並無理由等語，為被上訴人所否認，並主張：互助會契約關係應僅存在於會首與會員間等語。按台灣省民間合會習慣，合會係會首與會員間所訂立之契約，會員與會員間並無法律關係之存在，此經最高法院六十三年度台上字第一一五九判例著有明文，因此，縱使全體活會會員曾共同推選被上訴人代理會首（即上訴人）向死會會員收取死會會款，並分配予活會會員，且上訴人亦出具同意書委託被上訴人代收、代發死會會款等情屬實，惟被上訴人既僅係受託「代理會首」而收取、分配死會會款，足見互助會契約關係仍然存在於活會會員與會首之間，互助會契約之當事人並未因有上開委託關係之合意而變更。此外，上訴人並未舉證證明活會會員與會首間之互助會契約當事人，業經合意為活會會員與被上訴人，是上訴人所為此部分辯解，不足採為對其有利之認定。
六、又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。上訴人拒絕被上訴人之本件請求，無非係以其已清償被上訴人會款共計一百七十八萬三千一百三十元，超過其應返還被上訴人之會款一百六十八萬元，因此其並無積欠被上訴人會款債務為理由，然被上訴人主張其僅受償九十萬九千七百四十三元，從而，上訴人就其辯稱之上開清償金額，在超過九十萬九千七百四十三元之部分，應負舉證證明之責。茲就上訴人辯稱已清償之各筆款項，是否有理由，分別審究如後：
（一）上訴人辯稱：被上訴人與林美月製作之三份協議書（新、舊會各一份，以及被上訴人代何在祥與林美月簽訂之協議書），乃經三方協議而成，本件會款債務已因契約更改而轉讓，因此本件被上訴人請求給付之會款，應扣除上開三份協議書內容第二條所約定應由林美月負擔之金額三十四萬二千零一十八元（舊會部分）、一十五萬四千零七十四元（新會部分）以及六萬一千四百七十二元（何在祥部分）等語，為被上訴人所否認，並主張：其與林美月簽訂之協議書，上訴人並未參與，並非三方協議內容，其僅依協議書自林美月處受償九萬元，此受償之金額不在本件請求之會款範圍內，至其餘未受償之金額，自仍得向上訴人請求給付等語。經查：
１、上訴人對於死會會員林美月之會款債權其中依協議書內容第二條所載金額三十四萬二千零一十八元（舊會部分）、一十五萬四千零七十四元（新會部分）、六萬一千四百七十二元（何在祥部分），並未與被上訴人達成債權讓與合意一節，業據證人林美月證稱：因為會首委託被上訴人代收死會會款，所以與被上訴人簽訂三份協議書，簽協議書時，會首並不知情，事後雖有告知會首，但會首並未表示意見等語（詳見八十九年十一月二十二日言詞辯論筆錄），核與被上訴人之主張核屬相符，況且，上訴人倘已將協議書所載前揭三筆會款債權於八十八年十二月十七日簽訂協議書時讓與被上訴人，豈有隨即於同年月二十日委任律師函知林美月及活會會員終止委託被上訴人代收、代發死會會款之意思表示，並要求林美月將死會會款逕送上訴人自行分配處理之可能？此外，上訴人就其上開辯解，復未舉證以實其說，空言辯稱上開三份協議書內容第二項所載會款債權金額，已因協議書之簽訂而發生轉讓效力，因此本件被上訴人請求給付之會款，應扣除前揭三筆讓與債權之金額等語，洵無足採。
２、至上訴人於八十八年四月十四日出具同意書，委任被上訴人代收、代發舊會死會會款給舊會活會會員之事實，為兩造所不爭執，並有同意書及通知書（均影本）各一件在卷足佐，應認為真實。然此委任關係之發生，與上開債權讓與契約是否成立，分屬不同之契約關係，並無牽涉，且被上訴人主張其基於該委任關係已向死會會員收取會款所獲償之金額，均已自行扣除，不在本件請求之範圍內，復為上訴人所不爭執，因此上訴人僅執兩造間之委任關係並未終止為據，拒絕被上訴人之本件請求，即乏依據。
（二）再查，林美月依上開三份協議書內容第四條之記載，簽發本票交付予被上訴人，作為林美月依約履行協議書之擔保品一節，為兩造所不爭執，並有協議書及本票（均影本）足茲佐證，應屬真實。又查，林美月並未將上開本票之返還請求權讓與上訴人，業據證人林美月證述在卷，且為上訴人所不爭執，則上訴人對於上開本票既無得以請求返還之權利，復未舉證證明被上訴人自林美月處受償會款金額超過九萬元，徒以被上訴人尚未將上開供擔保之本票返還給林美月為由，辯稱被上訴人請求之本件會款金額應扣除本票票面金額等語，不足採取。
（三）又上訴人辯稱：被上訴人曾同意上訴人應返還之會款，舊會每會可以扣除林美雪之利息一萬六千八百元不必清償，並於會議記錄上簽名，且未表示異議，以被上訴人舊會參加二會次計算，本件被上訴人請求給付之會款應扣除三萬三千六百元等語，雖為被上訴人所否認，然查：
１、上訴人此部分之辯解，業據提出八十八年五月十日經被上訴人簽名之乙○○互助會切結書會議記錄以及八十八年五月七日會議記錄內容（均影本）為證，被上訴人固否認上訴人所提出之八十八年五月七日會議記錄內容之記載為原稿，惟對於上開八十八年五月十日會議記錄上其本人簽名之真正則不爭執，並辯稱：其簽名只表示有出席開會，不表示同意當天會議記錄內容，且其簽名時上訴人所交付之會議記錄內容，非如上訴人所提出之版本，而是被上訴人所提出之版本等語。
２、查被上訴人所簽名之文書名稱為「乙○○互助會切結書會議記錄」，顯非「出席記錄」甚明，且衡情要求出席會議之人簽名，無非是要確認會議當天出席者之人數及姓名，因此通常應於會議進行時當場為之，否則無法達到確認之目的，被上訴人竟於會議結束三日後，在上訴人交付八十八年五月七日會議記錄內容之同時（至於會議記錄內容之記載及解釋，詳如後述），始於「乙○○互助會切結書會議記錄」上簽名，且未於簽名處加註任何反對或保留意見，堪認被上訴人之簽名應非單純表示出席之意，而具有對於八十八年五月七日會議記錄內容原稿為同意之意思表示。至被上訴人另稱：其是以口頭表示異議云云，惟為上訴人所否認，被上訴人就此有利於己之事實，並未舉證證明，實難認被上訴人此部分之主張為真實。
３、至被上訴人爭執兩造各自提出之八十八年五月七日會議記錄內容記載有所差異之處，無非是主張：依其所提出之會議記錄第二條後段所記載「會結束換本票16000」，是指關於舊會每會次扣除林美雪利息之約定，僅係同意上訴人「暫時」不必給付，等新、舊二會會期結束，上訴人再清償此部分金額，並約定以開票方式清償，且將來可以換票（詳見八十九年八月三十日準備程序筆錄）。上訴人對於被上訴人所提出之八十八年五月七日會議記錄內容之真正性並不爭執，惟辯稱：該件會議記錄第二條後段記載「會結束換本票16000」，其中「16000」之金額並非其所填寫，至於「會結束換本票」之文意，是指會員同意上訴人所積欠之其他會款，上訴人可以換票，而與林美雪扣除利息之約定無關等語。經查，綜觀被上訴人所提出八十八年五月七日會議記錄內容第二條全文，確未有隻字提及活會會員同意「暫時」扣除林美雪之利息部分，並同意上訴人延後至新、舊二會會期結束之後，再行清償上開暫扣之利息，則被上訴人空言主張兩造有前揭約定，實難採信。況且，自該件會議記錄第二條後段記載「會結束換本票16000」，非僅無從得知兩造對於新、舊二會會期結束時，上訴人再以開票方式清償暫扣之利息，且將來可以換票一節，已有意思表示合致，且觀諸該項內容前後段所載之金額並不相同（前段記載為一萬八千元，後段記載為一萬六千元），顯非就同一筆金額所為延期清償之合意，益見被上訴人此部分之主張，並無依據，不能採取。
４、末查，兩造對於被上訴人所提出八十八年五月七日會議記錄內容第二條前段部分並無爭執，堪認兩造於八十八年五月七日會議進行時就此部分確有進行協議，且上訴人於八十八年五月十日將此份會議記錄內容交付被上訴人確認時，被上訴人既已簽名表示同意，詳如前述，因此兩造對於該部分之約定：「林美雪事件，之前本人每月已支付柒仟元，餘款活會會員同意扣除利息部份（壹萬捌仟元），剩餘每人尚欠參萬柒仟元。」，應認已有意思表示合致，自應受其拘束。參諸此約定內容，上訴人主張被上訴人同意上訴人應返還之會款，其中舊會每會次可以扣除林美雪之利息一萬六千八百元不必清償，被上訴人參加舊會共計二會次，則本件被上訴人請求給付之會款共應扣除三萬三千六百元，即屬有據。
５、至於證人黃味、黃郭文美雖均證稱：八十八年五月七日開會當天，並無會員同意上訴人所提議：舊會每會次扣除林美雪之利息一萬六千八百元不必清償之建議等語（詳見八十九年九月二十五日準備程序筆錄），惟上開證人證言充其量僅足以證明開會當日之情形，仍無從據以認定三日後（即八十八年五月十日）被上訴人在會議記錄上簽名之時，確未同意上訴人同時交付之會議記錄原稿內容，因認上開證言不足採為對被上訴人有利之認定，併予敘明。
（四）上訴人雖辯稱：林美雪倒會後，曾給付上訴人會款二十六萬零三百八十六元，上訴人原本打算分給每一會次二萬一千六百八十九元，被上訴人共參加二會次，因此原應分得四萬三千三百九十六元，嗣因被上訴人同意將該筆款項轉成借款借給上訴人，且該筆借款之清償期尚未屆至，故本件被上訴人請求之會款金額，應扣除四萬三千三百九十六元等語，並提出借據影本一件為證，然此為被上訴人所否認，並辯稱：未曾同意將被上訴人應受償之四萬三千三百九十六元轉成借款借給上訴人，並另行約定借款清償期等語。查上訴人提出之借據上僅有借款人（即上訴人）之簽名，實難僅憑該紙借據認定兩造間有上開合意，此外，上訴人並未提出其他證據足資證明其上開辯解為實在，是其所為之辯解，尚難遽信。
（五）被上訴人以本件原審判決假執行之宣告為執行名義，向本院執行處以八十九年度執字第六九一四號強制執行事件，聲請執行上訴人對於死會會員蘇素蘭之債權十萬元等事實，為兩造所不爭執，並有上訴人提出本院執行處核發之收取命令影本為證，應認為實在。惟查，既然被上訴人係持本件原審判決之假執行宣告為執行名義，則縱其已向蘇素蘭收取十萬元，仍與終局清償之情形有別，本院自不得將本件被上訴人所請求給付之會款，逕以被上訴人因假執行獲償為由，而將此獲償金額部分予以廢棄並駁回，否則原審假執行宣告之執行名義將因本案判決之廢棄，於判決遭廢棄之範圍內，失其效力，致上訴人因假執行所為之給付，得依民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定向被上訴人請求返還，則被上訴人無異於始終無法獲得上開十萬元之受償，實與假執行之本旨不符。因此，本件上訴人應俟本案判決確定後，視其因假執行所給付之金額是否超過本案判決認定應給付被上訴人之總金額之後，再依法主張權利。況且，被上訴人堅決否認其已向蘇素蘭收取上開十萬元，上訴人就此迄未舉證證明，已屬無據。
七、綜上所述，被上訴人基於互助會契約關係以及兩造之約定，請求上訴人給付已交付之活會會款及標息七十七萬零二百五十七元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年三月十七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於七十三萬六千六百五十七元及自八十九年三月十七日起之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此範圍所為請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，係本於合會有所請求而涉訟，應依職權宣告假執行。至被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如
主文。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 六 日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B審判長法官 陳介源~B法 官 王怡雯~B法 官 蔡文育右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十二 日~B法院書記官 黃瑞華