臺灣士林地方法院民事判決 八十九年度訴字第一一五六號
原 告 己○○訴訟代理人 庚○○複 代理人 丁○○送達代收人 庚○○被 告 戊○○兼訴訟代理人 丙○○右當事人間解除契約回復原狀等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、先位聲明：
一、被告丙○○、戊○○等應給付原告新台幣捌佰捌拾萬元整及自訴狀送達之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、請准原告供擔保宣告假執行。
貳、備位聲明
一、被告丙○○、戊○○應給付原告新台幣壹佰陸拾萬元整，並自民國九十年九月柒日起加付每逾一日以千分之二計算之滯納金。
二、被告丙○○、戊○○應給付原告新台幣貳佰柒拾捌萬肆仟元。
三、訴訟費用由被告負擔。
四、請准原告供擔保宣告假執行。
事實及理由
參、陳述：
一、先位聲明部分：
（一）被告丙○○於民國八十七年十一月十八日與原告訂立房地（土地座落：台北市○○區○○段○○段第一七五、一七一、一七七、一七八、一七九地號；建物門牌：台北市○○區○○路○○○巷○弄五之一號。）買賣契約，總價額新台幣捌佰捌拾萬元整，並約定將該買賣房地移轉登記於第三人即被告戊○○。被告丙○○當時依買賣契約書第三條之約定，於該契約成立日同時支付新台幣貳佰捌拾萬元整。後被告丙○○於約定之第二次付款期日（即應於原告將該房地移轉登記於第三人戊○○後之一週內，即八十八年四月六日），本應給付尾款新台幣陸佰萬元整，於扣除原房地向安泰銀行抵押貸款新台幣肆佰肆拾萬元整後，被告第二次付款期日應付與原告新台幣壹佰陸拾萬元整，詎料被告並未依約給付買賣價金（即尾款部分）。
（二）按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任」；另「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」，民法第二百二十九條第一項、第二百五十四條定有明文。經查：原告於被告不依約給付買賣價金（即尾款部分）後，於民國八十八年九月二十八日以存證信函向被告催告其依約履行給付買賣之尾款，惟被告於所定期限內均無履行之誠意，原告遂於被告於期限內仍不履行後，依民法第二百五十四條之規定及原告與被告丙○○間所訂之買賣契約書條款第九條第二項之約定，於民國八十九年一月五日以存證信函通知被告解除雙方之買賣契約。並按買賣契約書第九條第二項之約定沒收被告已繳價款作為違約賠償，買賣標的物任憑原告處理，被告不得異議。
（三）次按民法第二百五十九條規定：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。
三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。
四、受領之給付物生有孳息者，應返還之。五、就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。六、應返還之物有毀損、滅失，或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。」經查：原告既於被告給付遲延之後，定相當期限催告其履行，並於被告於期限內仍不履行後，依民法第二百五十四條及買賣契約書條款第九條第二項解除雙方之買賣契約，應屬有據，並為合法。原告與被告丙○○間之買賣契約既經解除，則雙方間債之關係溯及的消滅，因此債務未履行者，因契約解除而無庸再為履行；其已履行者，相對人即應就受領之給付負返還責任（即回復原狀之義務）。故依民法第二百五十九條第一項第一款之規定，被告應返還自原告方所受領之買賣標的物，並依買賣契約書條款第九條第二項約定，於雙方解除契約後，關於已過戶之不動產，被告應無條件配合辦理回復登記與原告並負擔因此所衍生之所有稅負。就買賣標的不動產之移轉登記及交付，如得認原告與丙○○之契約業經合法解除，被告戊○○係因原告與丙○○之契約而受有取得房地產所有權及占有之利益，該原因其後已不存在，原告應得依民法第一百七十九條不當得之規定請求被告戊○○移轉系爭不動產所有權即交付房地與原告，被告二人間應為不真正戀帶債務，一人給付時，他人即免其責任。
（四）再按如被告應返還於原告之買賣標的物有毀損、滅失，或因其他事由，致不能返還者，依民法第二百五十九條第六款，應償還其價額。此一部份，如被告應返還於原告之給付物因轉賣於第三人之情形，既不能返還原物，則應當償還其價額，故被告應償還相當於房地買賣價款新台幣捌佰捌拾萬元於原告。此時不問是否可歸責於受領人之事由所致者，受領人均應返還，蓋受領給付之返還在於利益之平衡，而非損害之賠償，不以受領人之故意或過失為要件。
二、備位聲明部分：
（一）按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約」；「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務」；「買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務」，民法第三百四十五條、第三百四十八條、第三百六十七條定有明文。
（二）退萬步言，縱認原告所為解除買賣契約之意思表示，不生解除之效力。則依買賣契約之關係，被告丙○○仍有部分買賣價金（即尾款）新台幣壹佰陸拾萬元整迄今仍未給付於原告，依民法第三百六十七條規定，被告丙○○應給付買賣價金一百六十萬元於原告。而被告戊○○無法律上原因而獲有系爭不動產之登記利益，減除已付價金，亦應返還壹佰陸拾萬元之不當得利。爰依民法第一百七十九條為對被告戊○○之請求依據。
（三）依買賣契約第三條第二項約定，被告丙○○應於過戶完成一周內付清尾款，第九條第二款約定逾期付款，每逾一日應按未支付價金千分之二計算滯納金，於補交時一併繳清。系爭不動產於八十八年三月二十九日移轉登記完畢，被告丙○○依約應於八十八年四月六日給付尾款，算至九十年九月六日，共有二十九個月，一百六十萬元之千分之二為三千二百元，每月三十日計為九萬六千元，二十九個月為二百七十八萬四千元。另自九十年九月七日起至清償日止，仍應給付滯納金。
三、對被告答辯之陳述：
（一）被告丙○○所提出之民事答辯狀（一）第二點稱，原、被告民國八十七年十一月十八日所訂立之買賣契約，係屬兩造通謀虛偽之意思表示。原告於準備書狀中要求被告就其主張買賣契約係通謀虛偽意思表示詳加舉證。被告迄未就此加以舉證，其主張自無可採。況根據下列理由，堪認定兩造間房地買賣契約為真正。
（二）在此房地買賣契約第六條第四項中，約定：「乙方同意土地增值稅以自用住宅稅率方式辦理申報」，原告系爭不動產買賣使用了一人一生僅有一次的自用住宅土地增值稅優惠稅率，就此亦有增值稅單可資證明。倘若兩造間房地買賣為假買賣，原告何需使用此優惠稅率？
（三）依買賣契約十七條約定：「本項不動產之他項權利計有第一順位安泰銀行貸款新台幣肆佰肆拾萬元正以及第二順位向乙○○借款最高限額新台幣參佰肆拾萬元正，雙方協議自八十七年十一月二十日起，本金及利息皆由甲方負責繳納」，每月應繳之利息高達七萬五千元，若為假買賣，被告丙○○為何一直持續繳交貸款利息，且時間長達八個月之久？
（四）戊○○為本件房地買賣受利益第三人。然而原告與戊○○互不相識 (戊○○於刑事八十九年他字五一三一號詐欺案民國九十年一月九日偵查庭庭訊表示其不認識本件原告己○○) ，依常理觀之，若為假買賣，原告如何會將房地移轉登記給一個素不相識之人？如何保證戊○○會將隨時依原告請求移轉登記所有權予原告？依此，更可證實系爭房地買賣絕非通謀虛偽意思表示。
（五）證人呂榮進於民國九十年五月二十三日之言詞辯論期日，亦陳稱系爭房地之所以移轉給戊○○是依據本件買賣契約，並且依據呂某從事代書之經驗，從承辦該房地買賣之過程來看，認為本件房地買賣為一真買賣。
（六）被告於答辯狀中主張該買賣為通謀虛偽意思表示時為臨訟杜撰，其不合常理之處已如前所述。退萬步言，縱使系爭買賣契約確為通謀虛偽意思表示，原告之真意在於委任被告丙○○出售該房屋，為何被告遲遲無法提出相關之買賣契約書面？
（七）另對被告丙○○所提出之被證一號委任書 (以下稱委任書一)以及被告於民國九十年四月十一日庭呈之委任書 (以下稱委任書二)，根據庭上訊問證人之結果，整理說明如下：
（ㄅ）就委任狀二並無爭執，其係原告與被告丙○○於蔡哲仁代書處所簽之委任書。
然原告於準備書狀已陳明，該委任書實為同意被告丙○○於所有權移轉登記前先使收益之同意書。被告與代書當時出示所有之文件（含買賣契約書等）要求原告簽名蓋章。而當時代書要求簽章之文件繁雜，原告在匆促之下，就依代書指示一一簽名蓋章，基於信任並未詳閱其內容。觀諸被告所提出之委任書上，僅有簽名字跡為原告所簽，至於身份證字號及地址等資料，均非原告之筆跡，自可明瞭。並且嗣後原告對在『蔡哲仁土地登記代理人事務所』簽訂之房地買賣契約書等書面認為有誤，對原告似有不利，且代書對第二順位抵押權所擔保之債權十分關心等，明顯地偏向被告方面，故原告於同年十一月十六日向被告表達要重新訂約，原已訂之契約等書面同時作廢，並得到被告之同意。因此此部份之買賣契約及委任書 (實為過戶前先交付被告使用收益之同意書)實已經原告與被告雙方合意解除失其效力。
（ㄆ）就委任狀一，被告雖主張該委任書係於呂榮進代書處所簽，然於民國九十年五
月二十三日之言詞辯論期日，原告訴訟代理人向呂榮進代書詢問時，呂榮進代書否認該委任書係於他的事務所所簽 (請見筆錄)。事實上，委任狀一與委任狀二均為同時同地 (民國八十七年十一月十三日)於蔡哲仁代書處所簽。此部份可以將兩份委任書對齊，並觀察原告己○○之印文，可以得知其係被告一次蓋所有之文件所為之蓋章行為。其事實並非如被告所主張是於呂榮進代書處所簽之委任書。
（八）根據上述說明，被告對於通謀虛偽意思表示僅提出該非真正、或已合意解除之委任書為據，原告否認被告提出之委任書。若如被告所言，本件房地買賣乃是通謀虛偽意思表示，實為委任丙○○出賣該房地，為何於原告要求提出相關買賣契約之書面證明，且民國九十年二月二十三日言詞辯論期日法官要求提出相關買賣書面證明至今，被告均無法提出。顯可證明，通謀虛偽意思表示實為被告臨訟杜撰之詞，實無可採。
（九）被告丙○○稱兩造民國八十七年十一月十八日所訂立之買賣契約，係屬兩造通謀虛偽之意思表示。原告於準備書狀中請求被告針對通謀虛偽意思表示所成立之買賣詳加舉證，提出丙○○與戊○○之間的買賣契約、資金流向證明，以及戊○○與甲○○之間的買賣契約及資金流向證明。被告自民國八十九年十一月至今並未就此加以舉證。並且被告丙○○之說辭，前後反覆、矛盾不一。先於民國八十九年十一月十七日庭訊表示，的確有向原告己○○買房子，並且將房子賣給戊○○。嗣後又因遲遲提不出丙○○與戊○○之間的買賣契約書面以及相關證據，於民國九十年七月十三日改變說詞為丙○○與戊○○之間兩人並無買賣關係。被告所為實係為拖延訴訟。根據新修正民事訴訟法第二百七十六條規定，未於準備程序主張之事項於言詞辯論後行言詞辯論時不得主張。其立法意旨在於當事人負有促進訴訟之義務。被告於訴訟將行言詞辯論終結時改變說詞，顯然意在拖延訴訟。
四、本件房地買賣契約為一有效成立之契約，原告已提出買賣契約書面以及土地登記謄本為證，且於民國九十年五月二十三日證人呂榮進代書亦就其房地過戶之過程依據其專業認定，認為本賣賣契約為真正有效之契約。本件房地買賣並非如被告所言為通謀虛偽意思表示，依據賣賣契約，出賣人即原告既已依約將房地所有權移轉於買受人所指定之人即戊○○，而被告丙○○竟遲遲不依約給付價金，已屬給付遲延。原告業經催告後已依法解除契約，自得請求回復原狀。因該房地以遞移轉予訴外人，被告丙○○應不能將系爭不動產所有權移轉登記予原告，依據民法第民法第二百五十九條第六款，被告丙○○自應償還其價額即房地買賣價款新台幣捌佰捌拾萬元於原告。縱認原告所為解除買賣契約之意思表示，尚難認為合法，不生解除之效力。則依買賣契約，被告丙○○仍有部分買賣價金（即尾款）新台幣壹佰陸拾萬元整尚未給付於原告，原告應得依民法第三百六十七條規定，另依兩造買賣契約第九條第二項約定：「甲方全部或一部份不按本約第三條付款約定付款時，每逾一日（自逾期日起至完全給付日止）甲方應加計按未支付價款千分之二計算滯納金，於補交時一併繳清」，自屬約定遲延利息之性質，原告應得併請求被告丙○○給付剩餘之買賣價金及滯納金如備位訴之聲明所示。
肆、證據：提出：原告與被告丙○○之房地買賣契約書。原告向被告等人於民國捌拾八年九月二十八日所發中和郵局第七０四號存證信函。中和郵局第七０四號存證信函回執證明。原告向被告等人於民國八十九年一月五日所發中和郵局第十七號存證信函。土地增值稅繳款書影本。委任書影本。
乙、被告張文明方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。如為不利之判決，願供擔保免為假執行。
貳、陳述：
一、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效，對抗善意第三人。民法第八十七條第一項著有明文。又假裝買賣係由雙方通謀所為之虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項之規定當然無效，並非得撤銷之行為，不得謂未撤銷前尚屬有效，最高法院二十七年上字第三一九五號著有判例。本件兩造所簽訂買賣契約當初係因原告向銀行貸款逾六個月未繳息，信用已破產，房地委託被告以七百三十萬元出售，但因房地產景氣低迷不易出售，而原告又需錢孔急，為避免延滯，兩造商議用假買賣方式將房地以高價方式（即八百八十萬元）出售予被告，再由信用好之被告出面向銀行以上開房地設定抵押借款供原告週轉，但房地過戶後，不久被告即幸運地依原告委託之售價七百三十萬元賣出，因此不需再向銀行借錢，上開假買賣契約即不發生任何作用。依上開法條及最高法院判例所示，兩造所訂房地假買賣契約因屬通謀虛偽意思表示，當然無效，自無解除契約回復原狀之問題，原告之訴顯無理由，應予駁回。
二、查原告於八十七年十一月二十日委任被告出售房地之價格為七百三十萬元，是被告明知原告之出售價格僅七百三十萬元，被告又非愚痴，若非兩造通謀虛偽意思表示訂立假買賣，被告斷無可能以超出原告委託售價一百萬元即八百八十萬元向原告買受所委託之房地，故兩造所訂房地買賣契約屬假買賣，要無可疑。自應依民法第八十七條第一項規定認定為當然無效。
三、緣原告原向安泰銀行借款四四Ｏ萬元，但因遲延繳息逾六個月（自八十七年四月三十日起至八十七年十一月），故生安泰銀行欲對原告之系爭不動產求償拍賣。
原告恐拍賣價低致有損失之虞，前來求助被告，請被告幫其賣掉該不動產（定價為七三Ｏ萬元），惟因七三Ｏ萬元僅係該不動產合理市價，並非低於市價，若欲迅速成交，其不具相當誘因，立即賣出機會不高，然原告需錢孔急遂向被告借款，請被告先墊款償還上開遲延之利息，以免銀行拍賣該不動產。原告因此開立本票九張，計十七萬元予被告（87年11月10日）以為分期償還，被告為解決原告窘境，遂答應依其所請，除於八十七年十一月十三日虛偽訂立系爭買賣契約，準備貸款之用外，並於八十七年十一月十八日借予原告一一二Ｏ一七元向銀行繳息，此有安泰銀行利息收據可稽，安泰銀行於收到利息後，始暫緩對該不動產強制執行。原告因得喘息，旋於八十七年十一月二十日依先前約定以書面委託被告以七三Ｏ萬元幫其售屋。嗣被告再依原告指示於八十八年一月二十日替其匯息一九八八四一元（包含匯費）予安泰銀行。基上，原告積欠款項於安泰銀行，係被告救急償息，阻止拍賣程序，始能進行賣屋解困，且委任狀載明原告委託被告以七三Ｏ萬元出售系爭不動產，歷歷在目，被告豈會笨到受託價金僅七三Ｏ萬元，而悖於常理反以八八Ｏ萬元天價向原告購買該屋，衡諸情理，殆屬不可想像。申言之，七三Ｏ萬元係原告委託被告賣屋價格之真意；八八Ｏ萬元係原告為取得高額貸款之虛偽數字，故兩造間係委任售屋關係，非買賣房屋關係。而委任價金係七三Ｏ萬元之合理市價，並非虛偽訂於系爭買賣契約之八八Ｏ萬元。
四、又原告以該不動產，除向安泰銀行借款四四Ｏ萬元，並設定第一順位抵押權外，另向乙○○借款二八二萬元，並設定第二順位抵押權。按一般設定抵押權通常均會依借款額度加兩成，故上開原告向安泰銀行借款所設定金額為五二八萬元（440萬×1.2 = 528萬），向乙○○借款所設定金額為三四Ｏ萬元（282萬×1.2 =
338.4萬，約340萬）。上開實際借款合計為七二二萬，相當於該屋當時合理售價，絕非原告誆稱該不動產價值八八Ｏ萬元；次按，定價八八Ｏ萬元純係兩造協議為貸得較高款額所定出之價額，亦即，該不動產價值絕不到八八Ｏ萬元，抑且，若八八Ｏ萬元是「很好的賣價」，為何原告屆臨安泰銀行拍賣不動產時仍無法順利售出，足證被告並未以八八Ｏ萬元向原告購買該不動產。換言之，系爭買賣契約乃一無效之通謀虛偽買賣。
五、復查，原告因無力繳息，被告除為其積極尋找買主外，先為其償息，阻止銀行之強制執行。然原告因資金壓力，亟須賣掉不動產以償還上開七二二萬元（本金）之借款，故須資金七二Ｏ萬元，但原告早已信用破產，無法以其名義（不動產）向銀行貸得更高之金額，因此，兩造遂虛偽訂立買賣契約，並故將系爭不動產之價金提高為八八Ｏ萬元，再由被告指定信用良好之戊○○（與被告丙○○係成衣批發之合夥人，於本件中倆人並無買賣關係）為不動產登記名義人，向銀行貸款七二Ｏ萬元（按八八Ｏ萬元之八成約七ＯＯ萬元）以清償上開借款。此情觀諸鈞院90年4月11日言詞辯論筆錄：「（證人蔡哲仁代書答）：不是，之前有幫他們作過一份，但是他們要寫的價額，不是實際買賣價額，他們想寫高價額向銀行貸款，所以我不想做，委任狀也不是在那裡寫的，當時丙○○有提好幾十萬要給我去清償銀行利息，避免被拍賣，後來原告己○○有緩一緩兩個月就好，我不同意。」即明。惟適於此時（嗣於88年5月24日成交），訴外人甲○○願以七三Ｏ萬元購買該不動產，故被告即依與原告先前約定，將該不動產以七三Ｏ萬元賣予甲○○。
六、由上可知，兩造間除償息外，確無任何資金往來，且該不動產合理價格為七三Ｏ萬元，被告僅係受原告委託出售該屋，並未向原告購屋，至系爭買賣契約，係為幫忙原告解決其無力償還借款，由兩造通謀虛偽定價八八Ｏ萬元（故該契約為無效），以求提高貸款數額之舉，即兩造間並無買賣系爭不動產之情，遑論被告會以八八Ｏ萬元不合理的超高價向其購買。故原告依系爭不動產買賣契約書主張解除該無效契約，洵失所據，灼然甚明。
參、證據、提出：本票影本乙張。償息收據影本乙份。償息收據影本乙份。委任狀影本一份。
丙、被告戊○○部分：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：就系爭不動產先稱是跟丙○○買的，後改稱僅是登記在我名下。理 由
一、原告主張略以：被告丙○○於民國八十七年十一月十八日與原告訂立房地（土地座落：台北市○○區○○段壹小段第一七五、一七一、一七七、一七八、一七九地號；建物門牌：台北市○○區○○路○○○巷○弄五之一號。）買賣契約，總價額新台幣捌佰捌拾萬元整，並約定將該買賣房地移轉登記於第三人即被告戊○○。被告丙○○當時依買賣契約書第三條之約定，於該契約成立日同時支付新台幣貳佰捌拾萬元整。被告丙○○於約定之第二次付款期日即於原告將該房地移轉登記於第三人戊○○後之一週內之八十八年四月六日，本應給付尾款新台幣陸佰萬元整，於扣除原房地向安泰銀行抵押貸款新台幣肆佰肆拾萬元整後，被告第二次付款期日應付與原告新台幣壹佰陸拾萬元整，詎料被告並未依約給付尾款。原告乃民國八十八年九月二十八日以存證信函向被告催告其依約履行給付買賣之尾款，屆期被告不履行，原告乃買賣契約書條款第九條第二項之約定，於民國八十九年一月五日以存證信函通知被告解除雙方之買賣契約。並按買賣契約書第九條第二項之約定沒收被告已繳價款作為違約賠償，且得請求被告返還系爭不動產。
然被告應返還於原告之買賣標的物業已移轉第三人，為給付不能，依民法第二百五十九條第六款，應償還其價額。因此，被告應償還相當於房地買賣價款新台幣捌佰捌拾萬元於原告。被告戊○○係因原告與丙○○之契約而受有取得房地產所有權及占有之利益，該原因其後已不存在，原告應得依民法第一百七十九條不當得之規定對之請求。被告二人間應為不真正連帶債務，一人給付時，他人即免其責任。倘認系爭買賣契約無法解除，則被告亦應給付尾款一百六十萬元及按千分之二計算之滯納金等語。
二、被告丙○○則以：本件兩造所簽訂買賣契約當初係因原告向銀行貸款逾六個月未繳息，信用已破產，房地委託被告以七百三十萬元出售，但因房地產景氣低迷不易出售，而原告又需錢孔急，為避免延滯，兩造商議用假買賣方式將房地以高價方式（即八百八十萬元）出售予被告，再由信用好之被告出面向銀行以上開房地設定抵押借款供原告週轉，但房地過戶後，不久被告即依原告委託之售價七百三十萬元賣出，因此不需再向銀行借錢，上開假買賣契約即不發生任何作用。依法條及最高法院判例所示，兩造所訂房地假買賣契約因屬通謀虛偽意思表示，當然無效，自無解除契約回復原狀之問題，原告之訴顯無理由，應予駁回等語置辯。
被告戊○○則辯稱：僅是借名登記，無不當得利之問題等語。
三、本件爭執之要點：原告與被告丙○○間就系爭不動產之關係，究為買賣﹖抑或委託銷售關係﹖
（一）原告主張：原告與被告丙○○間就系爭不動產定有買賣契約，故為賣賣關係，至於委託買賣之委任狀，是第一次在蔡哲仁代書處訂契約時，於不知情狀況下所簽，然該買賣契約嗣後已作廢，該委任書亦已作廢，第二次訂約是在呂榮進代書處辦的，並無虛偽買賣之事等語。
（二）被告則稱：所定買賣契約均是通謀虛偽意思表示，目的是要取得高額度貸款，其真意是委託買賣，所以定有委任書。因此，有關買賣契約所載頭期款項，根本不是由被告丙○○給付，且委任書之所定託售價款僅七百三十萬，遠低於買賣契約書之八百八十萬元，即可知不是真買賣，否則豈有人受託以七百三十萬元賣屋，自己卻以八百八十萬元買入﹖
（三）本院之判斷：按當事人主張有利於己之事實，就其事實應負舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條第一項定有明文。本件，原告與被告丙○○於八十七年十一月十八日定有不動產買賣契約書，又於同年十一月二十日定有委任狀（按即委託銷售房屋）乙節，為兩造所不爭執，惟原告主張：委任狀是不知情所寫，業已隨第一次買賣作廢等語，然為被告所否認，依法即應由原告負舉證責任，惟原告並未舉證證明其如何不知情簽下該委任書，是其所稱已失所據，再查，有關委任狀共有二份，其中一份（即內容文字較少者）確是第一次訂立買賣契約時所寫者，業據證人即代書蔡哲仁證述屬實（本院九十年四月十一日筆錄），而第一次買賣契約業已作廢，此為兩造所不爭，因此，原告稱此一委任亦已作廢等語，即非無據，惟有關第二份委任狀（即字數較多並分點敘述者），證人蔡哲仁則否認是其代書處所寫（同上筆錄），顯見此份委任狀並非第一次訂立買賣契約時所寫，自無所謂隨該買賣契約作廢而作廢之事。因此，原告空言主張該委任狀無效作廢，即難採信。
再者：被告主張系爭買賣契約書乃通謀虛偽意思表示，是要提高貸款額度，真意是委託買賣乙節，衡諸一般交易情況，不動產買賣均會有價款之給付，而本件系爭買賣契約固載有頭期款於訂約當日給付之文字，然實際上並無給付之事，此為原告所是認，顯見該契約所載與實際有所出入，再核諸證人蔡哲仁證稱：他們要寫的買賣價額，不是實際價額，想提高價額向銀行貸款，寫了契約又寫委任狀是如果丙○○賣得出去讓他去賣等語（同上筆錄）、證人呂榮進稱：買賣金額由兩造談好，我辦的銀行貸款額度不符他們要求，丙○○自己拿回去辦等語（本院九十年五月二十三日筆錄），足徵被告之主張並非無據。另證人呂榮進雖又稱：原告欠丙○○錢，所以要把房子賣給他一節（同上筆錄），經查：原告與被告丙○○間，除代償系爭不動產十餘萬元之利息外，並無其他大筆債債權務，此為兩造所不爭，衡諸常情，似無因十餘萬債務，而將價值數百萬元之不動產底償之事，因此，此部份證言，難據為證明系爭買賣契約之真正性。
據此，原告與被告丙○○於八十七年十一月十八日，固以八百八十萬元之價額訂立系爭不動產買賣契約，然又於同年月二十日以七百三十萬元委任被告丙○○賣系爭不動產，顯見其真意乃在委託賣屋，而非將系爭不動產賣與被告丙○○。亦即該買賣契約書為通謀意思表示所立意在取得銀行貸款，非真正買賣，依民法第八十七條第一項規定為無效。原告與被告丙○○間既無買賣關係則原告主張解除買賣契約、依買賣契約為先後位請求，均屬無據，應予駁回。而被告戊○○與被告丙○○間有借名登記法律關係，被告丙○○與原告間有委託銷售關係，因此，被告戊○○一度為系爭不動產之登記名義人，即非無法律上原因，並無不當得利之問題，因此原告依不當得利關係訴請被告戊○○為先後位之請求，即無理由，應予駁回。原告之請求既已駁回，則其假執行之聲請，亦失所附麗，應並予駁回。
四、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十 月 十七 日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法 官 周政達右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十八 日~B法院書記官 李明章