臺灣士林地方法院民事判決 八十九年度訴字第一一七號
原 告 丙○○被 告 甲○○
乙○○右 一 人訴訟代理人 丁○○ 住右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告甲○○、乙○○間於民國八十六年八月二十八日就坐落台北市○○區○○路五段三十號二樓之不動產○○○區○○路○○段○○○號之土地及一一一八建號之地上物）所為債權額新台幣（下同）二百三十萬元之抵押權設定行為應予撤銷。
（二）就第一項撤銷部分應予塗銷抵押權登記。
（三）台灣士林地方法院八十八年度拍字第二三八六號拍賣抵押物裁定應予撤銷。
二、陳述：
（一）緣原告係於八十五年九月十一日向被告甲○○以六百六十萬元購買坐落台北市○○區○○路五段三十號二樓房屋一棟，並陸續繳清價款，係被告吳文貫之合法債權人。惟被告甲○○竟於八十六年八月二十八日趁尚未辦理過戶移轉登記之際，將系爭標的物無償抵押設定予被告乙○○，並辦理抵押權設定登記。直至八十八年七月九日原告辦妥所有權移轉登記後始發現上情，原告遂詢問被告甲○○，為何出售予原告之不動產仍設定予被告林東波，經被告甲○○明白表示，其不認識被告乙○○，與被告乙○○亦無借貸關係，而該設定行為僅為擔保第三人之債務等語，由此可見該抵押權設定行為乃無償行為。
（二）按「債務人所為之無償行為有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之」，民法第二百四十四條第一項定有明文。而被告甲○○八十五年間出售予原告之房屋，於八十六年八月間復設定抵押權予被告乙○○，其等行為顯有害於原告債權之行使，爰訴請撤銷該行為，並塗銷抵押權登記，及將被告所聲請之拍賣抵押物裁定撤銷。
（三）對被告抗辯之陳述：
１、原告係委託黃逢慶代書辦理抵押權設定登記，當時並未特別申請土地及建物登記簿謄本，故未查知被告乙○○登記為第二順位抵押權人。迨至八十八年七月始查知上情，並於八十九年一月提起本件訴訟，尚未逾一年之除斥期間。
２、被告甲○○已於庭訊時明白表示售屋予原告在先，而原告亦已繳清價款，並陳明其與被告乙○○並無借貸關係，由此可見被告甲○○、乙○○就系爭不動產之抵押權設定行為乃無償行為。惟由於被告甲○○除了系爭不動產外別無其他財產，故被告之前開無償行為顯有害及債權人，依民法第二百四十四條規定應予撤銷。
３、退而言之，縱令認為該抵押權設定行為係有償行為，因被告乙○○於辦理抵押權設定時早已知該屋已售予原告，卻仍辦理抵押權設定，顯然明知該行為損害原告權利，依民法第二百四十四條第二項規定亦得撤銷之。
乙、被告甲○○方面：
一、聲明：同意原告之請求。
二、陳述：
（一）被告甲○○係向訴外人丁○○借款，因丁○○係向被告乙○○借款，故將抵押權設定予被告乙○○。
（二）被告甲○○於將系爭不動產設定予被告乙○○前，曾告知經手之丁○○該不動產已出售原告。然丁○○表示僅供被告乙○○擔保，不會影響原告權益。按被告甲○○與原告之買賣契約第二條第三項約定應由原告優先辦理買賣價款安全擔保設定，再予設定予第三人，孰料因代書作業疏忽致生設定順位顛倒，而被告乙○○卻據此圖拍賣抵押物達其向被告甲○○索債之目的。然被告甲○○與被告乙○○確實沒有任何債務或借貸關係。
丙、被告乙○○方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）被告甲○○經由丁○○經手向被告乙○○借款，故將抵押權設定予被告林東波。有被告甲○○簽發之本票及被告乙○○寄予被告甲○○催告還款之存證信函為證。被告乙○○並非無償取得抵押權設定登記。
（二）且辦理抵押權設定登記前，被告乙○○根本不知被告甲○○將已該不動產出售他人。
（三）原告亦為第三順位之抵押權人，原告於八十六年九月二十日辦理抵押權設定登記時，當能查知被告乙○○於八十六年八月二十八日辦理第二順位抵押權登記一事，然原告遲至八十九年始起訴請求撤銷該行為，已逾一年除斥期間。
理 由
一、原告起訴主張：其於八十五年九月十一日向被告甲○○購買坐落台北市○○區○○路五段三十號二樓房屋及基地，為被告甲○○之債權人，詎被告甲○○於八十六年八月二十八日將該不動產無償設定抵押權登記予被告乙○○，有害原告之債權，退而言之，如該抵押權登記為有償行為，因被告乙○○於設定時明知不動產已售予原告仍執意辦理抵押權設定登記，依民法第二百四十四條第一項或第二項規定，原告均得訴請法院撤銷之，並將抵押權設定登記塗銷、並撤銷被告聲請之拍賣抵押物裁定云云。被告甲○○同意原告之請求，被告乙○○則以：原告請求撤銷已逾一年除斥期間及被告乙○○係因借貸予被告甲○○而取得不動產抵押權設定登記，並非無償取得抵押權登記，且設定當時並不知該不動產已售予原告云云，資為抗辯。
二、按訴訟標的對於共同訴訟人之各人，必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第五十六條第一項第一款有明文規定。查被告甲○○、乙○○間抵押權設定行為為契約行為，原告行使撤銷權時應以被告甲○○、乙○○二人為共同被告，故本件撤銷詐害債權訴訟標的對於被告甲○○、乙○○必須合一確定，是被告甲○○、乙○○一人之行為不利益者，對於共同訴訟人全體不生效力。從而，被告甲○○雖認諾原告之請求，然因該行為不利益，故依前開規定對於共同訴訟人全體不生效力，合先敘明。
三、次按「債務人所為之無償行為，有害及債權人者，債權人得聲請法院撤銷之」、「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之」，民法第二百四十四條第
一、二項有明文規定。又，「前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使或自行為時起經過十年而消滅」，同法第二百四十五條定有明文。本件原告之請求及被告之抗辯是否有理，茲分述如後：
（一）被告乙○○辯稱原告於八十六年九月辦理系爭不動產之第三順位抵押權設定時，即已知被告乙○○與被告甲○○於八十六年八月二十八日設定第二順位抵押權云云，然為原告所堅詞否認。經查，原告之父楊水田到庭證稱「（系爭不動產）我是替女兒買的：：：設定抵押權交黃代書辦理：：：我只告訴他請他辦抵押權設定，沒有（告訴代書要辦第幾順位）：：：直到八十八年七月才發現被第三人設定」等語（見本院八十九年四月二十七日言詞辯論筆錄），另，代理原告辦理第三順位抵押權設定登記之代書黃逢慶於本院審理時亦具結證稱：「是楊水田與丙○○委託（我辦系爭不動產抵押權設定）的：：：他們未說辦第幾順位，我當初設定抵押權時未先申請謄本，辦好亦未申請謄本，所以不知前面有抵押權：：：辦設定時，地政事務所不會告知，要看謄本才知道」等語（見本院八十九年四月二十七日言詞辯論筆錄）。足證被告所稱原告早於八十六年九月辦理第三順位抵押權設定登記時，即知被告乙○○與甲○○間抵押權設定之事云云，要難採信。本件既無證據足認原告起訴時已超過一年撤銷詐害債權之除斥期間，本院自應就原告是否符合民法第二百四十四條第一項或第二項撤銷權行使之要件，加以審究。
（二）按「債權人得依民法第二百四十四條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人於為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權」（最高法院六十二年度台上字第二六零九號判例參照）。經查原告與被告甲○○間關於系爭不動產之買賣為國民住宅之買賣，而原告於八十五年九月十一日與被告甲○○簽訂買賣契約時，尚未徵得台北市政府國民住宅處同意，台北市國民住宅處迨至八十八年六月七日始同意被告甲○○將國宅轉售原告之事實，為兩造所不爭執，且有台北市政府國民住宅處八十九年四月十日北市宅三字第八九二一０四七七００號函在卷可稽，自堪信為真實。按國民住宅條例第十九條第一項規定，國民住宅之承購人於居住滿二年後，經該管國民住宅機關之同意，得於提前清償國民住宅貸款本息後，將該住宅及基地出售，國民住宅承購人違反此項規定而將該住宅及基地出售者，應認法定條件尚未成就（最高法院七十九年台上字第二四五八號判決參照）。從而，被告乙○○與甲○○於八十六年八月二十八日辦理抵押權設定時，台北市國民住宅處既尚未同意原告向被告甲○○購買國宅，該法定條件尚未成就，原告是否得請求被告甲○○履行不動產買賣契約，尚屬未定，尚難認原告斯時已有可資保全之債權，自不得行使撤銷權。
（三）且行使撤銷權之目的在保全債務人之責任財產，以其全部供債權之共同擔保，俾總債權人得平等受償，撤銷權行使之目的不在於對於債務不履行之制裁，撤銷權之規定亦非為確保特定債權而設。故得行使撤銷權之債權，應以金錢債權為限，至於以給付特定物為標的之債權，應不得行使撤銷權，蓋債權無排他性，亦無優先權，如未限制於金錢債權始得行使撤銷權，則於交易安全恐有妨害；且若允許以給付特定物為標的之債權人得行使撤銷權，不啻使債權人對物取得權利，而超越法律所賦予之界限。準此，本件原告向被告甲○○購買系爭不動產，原告於被告設定抵押權登記行為時縱能認係被告甲○○之債權人，但其對被告甲○○之債權亦係以給付特定物為標的之債權，並非金錢債權，依前開說明，應認亦不得行使撤銷權。
四、綜上所述，原告尚不得依民法第二百四十四條之規定撤銷被告間之抵押權設定行為，其請求撤銷被告間之抵押權設定行為，不應准許。從而原告另訴請被告將抵押權登記塗銷，即屬無理，不應准許。
五、又，對於裁定不服，應循抗告程序為之，原告對本院八十八年度拍字第二三八六號拍賣抵押物裁定不服，不循抗告程序為之，乃竟以訴訟方式請求本院將該拍賣抵押物裁定撤銷，於法未合，不應准許。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十 日
台灣士林地方法院民事第一庭~B法 官 洪慕芳右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 廿一 日~B法院書記官 周霙蘭