臺灣士林地方法院民事判決 八十九年度訴字第一一二八號
原 告 萬瑞建設股份有限公司法定代理人 乙○○被 告 己○○被 告 戊○○
丁○○丙○○甲○○右當事人間請求確認法定抵押權存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：請求確認原告就被告所有坐落台北市○○區○○段四小段三四一地號土地如附表所示之持分，以及其上如附表所示建號建物暨共同使用部分建號（同段四一八九六號）如附表所示之權利範圍（含車位），有債權額新台幣（下同）四百七十八萬四千七百三十五元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年利率百分之八點五計算之利息之法定抵押權存在。
二、陳述：
（一）查原告於民國八十四年四月一日與訴外人賴進福、孫保全、陳敏林及被告己○○簽立土地合作開發興建契約書，合意就渠等所有坐落於台北市○○區○○段四小段三四一、三四一之一、三四二、三九二、三九三、三五九之一、三六四之三等七筆地號（含合併為三四一地號）土地（下稱：系爭土地），共同合作開發興建集合式店舖住宅大樓「天母儷園」（下稱：上開合建契約），嗣被告己○○於八十四年九月廿三日另與原告訂立工程承攬合約書（下稱：系爭承攬契約），委由原告負責營造地下二層地上八層集合式店舖住宅之「天母儷園」新建工程（下稱：系爭建築工程），約定被告己○○應負擔之總工程款為一千二百五十四萬六千零九十元（其中百分之一為保固款），原告已於八十七年四月十日將系爭建築工程依約完工，並取得使用執照，被告己○○亦依約分得如附表所示之房地，且系爭承攬契約所約定之工程保固期限已屆滿，詎被告己○○僅清償其中八百四十三萬四千四百零三元，其餘工程款及保固款尚未為給付，另原告因系爭建築工程為被告己○○代墊銀行融資利息七十二萬三千二百元，被告己○○亦未清償，扣除被告己○○於八十八年間還款二十九萬四千元，總計被告己○○基於系爭承攬關係仍積欠原告四百七十八萬四千七百三十五元，屢經原告催討，被告己○○置之不理，依民法第五百十三條規定以及最高法院七十五年台上字第六一三號、六十六年度台上字第二九一九號判決意旨，原告對如附表所示之房地自有法定抵押權存在，且依民法第八百六十七條之規定，被告己○○雖已將如附表編號四至七號之房地所有權轉讓予其他被告（其中如附表編號三所示房地所有權雖曾移轉登記予訴外人洪月秀，然於本件訴訟進行中，又移轉登記回被告己○○名下），基於抵押權之追及效力，原告對於如附表所示房地已取得之法定抵押權，並不因此而受影響，爰依法對被告提起本訴。
（二）依民事訴訟法第二百四十七條之規定及最高法院五十二年台上字第一九二二號民事判例，原告因被告己○○積欠承攬工程款，已基於法定抵押權，依法對於附表所示房地聲請拍賣抵押物，並經鈞院八十九年度拍字第四九一號裁定准許在案，惟被告提起抗告否認，則顯見原告在私法上所得行使法定抵押權之地位有受侵害之虞，有提起確認訴訟之必要，合先敍明。
（三）對於被告抗辯之陳述：
１、原告就如附表所示房地確有法定抵押權：系爭建築工程所涉事項極為專業廣泛，非單一承攬人所得獨立興建完成，基於專業分工之需求，分別將系爭建築工程之泥土、水電及消防等項工程分別轉包由華山營造有限公司（下稱：華山公司）、耳祥企業有限公司等次承攬人承攬，然此對於原告為系爭建築工程承攬人之事實，不生影響。至相關建造執照、使用執照所載之承造人名義，僅為行政機關作業管理上之便宜而登載，非得作為認定承攬人之唯一標準。原告既為系爭建築工程之承攬人，且從未拋棄系爭法定抵押權，因此，縱認華山公司曾向誠泰商業銀行股份有限公司（下稱：誠泰銀行）為拋棄法定抵押權之聲明，亦與原告之系爭法定抵押權無關。
２、本件承攬報酬請求權及法定抵押權並未罹於時效而消滅：
（１）原告業已於八十九年二月廿一日就系爭法定抵押權所擔保之承攬報酬債權，依法向鈞院聲請裁定准許拍賣抵押物，是本件原告對於被告己○○之承攬報酬請求權，並未罹於時效而消減。
（２）退萬步言，縱認系爭承攬報酬請求權之消滅時效業已完成，只不過發生債務人得拒絕給付之抗辯權，並未使二造間之承攬債權歸於消滅，因此，系爭法定抵押權所擔保之債權既仍然存在，系爭法定抵押權不因此而歸於消滅；況民法第一百四十五條及其立法理由更明示，以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償，故縱使系爭法定抵押權所擔保之債權請求權罹於時效而消滅，惟既未逾民法第八百八十條所定除斥期間，系爭法定抵押權自仍存在，原告仍得請求實行法定抵押權以資受償。
３、被告主張已支付之工程款有部分不實：
（１）本件被告己○○所提編號十六、十七面額各為一百五十萬元之二紙支票，其中二百七十萬六千元係雙方合建結算時，因被告己○○實際分得之建物坪數多於應分得之約定坪數，被告己○○所給付之坪差找補價款，並非工程款。
（２）另被告己○○於八十九年十一月十三日支付之二百十二萬九千元款項（即被告己○○所提證據編號十五號收據所載款項），其中三十五萬八千六百零二元係為清償原告代被告己○○墊付之銀行融資貸款利息，其中八萬七千八百二十二元則作為清償被告己○○遲延給付工程款之遲延利息，另其中一萬五千九百八十九元則為清償辦理融資轉貸時，被告己○○應負擔之手續費，扣除上開各筆款項，被告該次支付之金額僅有一百六十六萬六千五百八十七元是清償系爭工程款。
４、系爭建築工程完工後，業於八十七年間經被告己○○驗收無誤並實際受領管理使用，被告己○○並進而將如附表編號三至七號所示之房地出售予洪月秀及其他被告（其中如附表編號三所示房地所有權已於本件訴訟進行中，又移轉登記回被告己○○名下），如附表所示建物如未驗收完成，被告己○○焉有受領使用並進而出售之可能？原告自得依系爭承攬契約之約定請求被告己○○給付保固款一十二萬五千四百六十元。
５、原告無庸負逾期完工之遲延責任：
（１）系爭建築工程之使用執照所以延宕至八十七年四月十日始獲核發，係由於施工之初，因地下一樓辦理變更設計事宜，原告與被告己○○合意延展完工期限至八十六年十一月十五日，爾後為因應法令變更需求，原告乃於原定承攬項目外，另行與建發工程行於八十六年十一月一日簽約追加施作污水排水工程，工程期限自八十六年十一月七日至八十七年二月廿五日，共計一百十一天，此工作天數不在系爭承攬契約原定之工程期限內，因此所增加之工作天數，自應扣除；上開污水排水工程施作時，因遭鄰房住戶阮文池向台北市政府工務局申訴有侵占及鄰損情事，雖該爭議嗣經駁回，惟已因而影響原告之施工及使用執照之申請核發達一個月之久；另施工期間共十九天恰遇颱風來襲，有一百一十日遭遇大雨，致無法施工，此等因素均不得歸責於原告，依系爭承攬合約第五條第三款約定，亦應予以延展。
（２）退萬步言，縱認原告就系爭工程確有遲延，惟原告確已盡力完成系爭建築工程，遲延期間亦僅三個多月，實甚為短暫，被告己○○亦未因此受有任何損害，是以被告主張高達一百二十餘萬元之違約金，顯然過高，爰請鈞院依民法第二百五十二條之規定，予以酌減。
６、八十七年交屋當時，雖被告己○○曾主張數項瑕疵，惟原告均已依約善盡保固責任修復完成，且如附表所示建物於修繕完成後，實際交付予被告己○○占有使用迄今已逾三年之久，早已超過一年之保固期限，並經歷九二一大地震之重大天災事變，縱事後如附表所示建物產生如被告己○○所指之瑕疵，亦與交屋聲明書所附瑕疵表上之瑕疵項目不同，應係另肇因於被告之使用以及地震等天災而產生，實無要求原告負責之理；更何況被告就瑕疵是否存在以及損害之估算，均未舉證證明，不足採信。
７、被告己○○確仍積欠原告代墊之融資貸款利息：
（１）原告與被告己○○為完成系爭建築工程，業與其他合建地主共同向銀行申辦建築融資貸款共計五千三百萬元，以支付承攬工程所生費用，而關於各期貸款利息之給付，均由原告先行全部繳付，再由各合建地主將渠等應分擔部分給付予原告，不料，原告為被告己○○代墊之貸款利息部分，被告己○○仍積欠七十二萬三千二百元未為給付，此部分係本於承攬關係所生，而為系爭建築工程所需價款之一部分，自為法定抵押權所及之範圍。
（２）退萬步言，若鈞院認該部分代墊之融資利息不在法定抵押權之範圍內，且認原告有遲延完工之違約責任，則原告主張以該部分代墊之融資貸款利息債權與遲延債務相抵銷。
三、證據：提出土地及建物登記謄本、土地合作開發興建契約書、工程承攬合約書、
使用執照、變更起造人申請書附表、戶籍謄本、合約書、欠款明細、授信利息收據、授信交易明細查詢單、同意書、交屋聲明書、工程合約書、申訴函、蒲福風級表、中央氣象局氣候資料、二造合建分配坪數計算資料、轉帳傳票、支付利息明細。
聲請訊問證人朱秋霞、陳德榮。
乙、被告己○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）原告於九十年七月四日具狀擴張訴之聲明，被告己○○並不同意。
（二）原告並無法定抵押權：原告並非營造業，亦無依法登記開業之營造廠牌照，依建築法第十四條規定，不得為承造人，且系爭建築工程之建造執照及使用執照所載之承造人（即承攬人）均為「徐榮豐」、營造廠名稱均為「華山營造有限公司」，並非原告，依民法第五百十三條規定並參照最高法院六十一年度台上字第一三二六號判例意旨，承攬人之法定抵押權必係「承攬人」承作建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕所生債權方得主張，是以原告與被告己○○雖簽訂有系爭承攬契約書，然實際承作工程者既非原告，則雙方間縱有因系爭承攬契約所生之債權債務關係，亦無法定抵押權之適用。況原告縱為承攬人，其向誠泰銀行仁愛分行以及中聯信託淡水分公司辦理融資貸款時，已向該銀行表示拋棄法定抵押權，則原告之法定抵押權亦已因拋棄而消滅。
（三）原告對於被告己○○並無基於承攬關係所生之債權存在，茲分述如後：
１、系爭工程款部分（含百分之一保固款）：
（１）被告己○○應給付原告之系爭承攬報酬總價為一千二百五十四萬六千零九十元（其中百分之一為保固款），已依約給付之工程款金額共計一千一百六十萬二千八百一十六元，僅積欠九十四萬三千二百七十四元；且其中一十二萬五千四百六十元之保固款部分，因原告至今仍未進行系爭建築工程之驗收手續，且工程瑕疵未為修繕，復未出具保固切結書，依系爭承攬契約書第十九條規定，原告尚不得請求給付。
（２）縱認原告對於被告己○○有承攬報酬請求權存在，惟其承攬報酬請求權業已時效經過而消滅，蓋原告自陳如附表所示建物已於八十七年四月十日完工，並經台北市政府工務局查驗無誤而核發使用執照在案，且分別於八十七年五月廿八日、六月十一日及十月六日經原告與被告己○○會同驗收無誤，而實際點交予被告己○○受領管理使用，依民法第一百二十七條第一款規定，承攬報酬請求權之時效為二年，原告之承攬報酬請求權至遲應於八十九年五月二十七日、六月十日、十月五日罹於時效，然原告迄八十九年十月九日始向鈞院起訴請求，其承攬報酬請求權早已因時效經過而消滅。
２、工程逾期罰款部分：系爭承攬契約書簽約日為八十四年十月九日，完工期限應為八十六年七月二十九日，然該工程延宕至八十七年四月十日始獲核發使用執照，被告己○○否認曾同意延期至八十六年十一月十五日完工，縱使被告己○○曾同意延展完工期限至八十六年十一月十五日，原告亦已逾期一百四十五日，依系爭承攬契約第十七條、第五條約定，原告應給付被告己○○之逾期罰款已超過工程款總價十分之一，即一百二十五萬四千六百零九元，被告己○○主張以此債權與原告所主張之系爭建築工程承攬報酬債權相抵銷。
３、工程瑕疵賠償部分：因原告系爭建築工程有瑕疵及漏水部分，經被告己○○催告修繕後仍未修繕，被告己○○自得自行僱工修繕，經估計修繕費用為一百三十萬九千三百五十元，實際修繕費用更高於上開金額，依系爭承攬契約第二十二條之約定，此修繕費用應由原告負擔；且被告己○○於系爭建築工程完工時即已發現瑕疵，並載明於交屋聲明書所附之瑕疵表，因此，依民法第四百九十五條之規定，亦得請求原告賠償一百三十萬九千三百五十元，倘以前揭工程逾期罰款債權主張抵銷後，仍不足以清償系爭建築工程承攬報酬債權全部，被告己○○再主張以原告應負上開修繕費用之債務，與原告請求之系爭承攬報酬債權互為抵銷。
４、綜上所述，被告己○○應給付原告之系爭承攬報酬總價為一千二百五十四萬六千零九十元，扣除已付工程款一千一百六十萬二千八百十六元，以及尚不得請求返還之保固款十二萬五千四百六十元後，就餘款部分則主張依序以原告應負之逾期罰款一百二十五萬四千六百零九元、工程瑕疵修繕費一百三十萬九千三百五十元之債務相抵銷，經抵銷後，被告己○○並未積欠原告任何承攬報酬。
５、銀行融資利息部分：被告己○○並未積欠銀行融資利息，且縱有積欠銀行融資利息，亦係因原告逾期完工所致，不應由被告負擔，況此部分債權並非因承攬關係所生之債權，自無法定抵押權可言。
三、證據：提出建造執照、使用執照、付款明細、收據、誠泰銀行出具之債務清償證
明書、存證信函、照片、估價單、土地及建物所有權狀、支票正反面、漏水瑕疵證明書。
聲請訊問證人洪月秀。
聲請鈞院向誠泰銀行、中聯信託淡水分公司調閱原告融資貸款資料。
丙、被告戊○○、丁○○、丙○○、甲○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理 由
壹、程序方面：
一、本件被告戊○○、丁○○、丙○○、甲○○均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，就被告戊○○、丁○○、丙○○、甲○○部分由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。原告起訴「請求確認原告就被告所有坐落台北市○○區○○段四小段三四一地號土地如附表所示之持分，以及其上如附表所示建號建物暨共同使用部分建號（同段四一八九六號）如附表所示之權利範圍（含車位），有債權額新台幣四百八十九萬二千五百七十五元本息之法定抵押權存在。」，嗣於起訴狀送達後之九十年七月四日具狀擴張訴之聲明為：「請求確認原告就被告所有坐落台北市○○區○○段四小段三四一地號土地如附表所示之持分，以及其上如附表所示建號建物暨共同使用部分建號（同段四一八九六號）如附表所示之權利範圍（含車位），有債權額新台幣四百九十一萬零九百七十二元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年利率百分之八點五計算之利息之法定抵押權存在。」，其後原告又於九十年十月二十九日言詞辯論期日當庭就請求確認之債權金額其中一十二萬六千二百三十七元之部分撤回，其訴之聲明因而減縮為「請求確認原告就被告所有坐落台北市○○區○○段四小段三四一地號土地如附表所示之持分，以及其上如附表所示建號建物暨共同使用部分建號（同段四一八九六號）如附表所示之權利範圍（含車位），有債權額新台幣四百七十八萬四千七百三十五元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年利率百分之八點五計算之利息之法定抵押權存在。」，參照上開條文規定，原告擴張及減縮應受判決事項之聲明，於法並無不合，本院應得於最後減縮後之聲明範圍內進行審理，合先敘明。
三、法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴，本件原告主張就如附表所示房地有債權額四百七十八萬四千七百三十五元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年利率百分之八點五計算之利息之法定抵押權存在，為被告己○○（即債務人，亦為如附表所示編號一至三號房地之所有權人）所否認，足見上開法律關係存在與否已生爭執，原告如不訴請確認，其私法上之地位將有受侵害之危險，參諸首開說明，原告提起本件確認之訴以排除此項危險，於法有據。
貳、得心證之理由：
一、本件原告主張被告己○○於八十四年九月廿三日與原告訂立系爭承攬契約，委由原告承攬系爭建築工程，約定被告己○○應給付之系爭承攬報酬總額為一千二百五十四萬六千零九十元（含百分之一保固款），原告已於八十七年四月十日將系爭建築工程依約完工，並取得使用執照，被告己○○亦依約分得如附表編號一至七號所示之房地，並將如附表編號四至七號之房地所有權分別轉讓予其餘被告（其中如附表編號三所示房地雖曾移轉登記予訴外人洪月秀所有，然於本件訴訟進行中，又移轉登記回被告己○○之名下），詎被告己○○於系爭承攬契約所約定之工程保固期限屆滿後，僅清償上開應付承攬報酬其中八百四十三萬四千四百零三元，其餘工程款及保固款尚未給付，另原告因系爭建築工程為被告己○○代墊銀行融資利息七十二萬三千二百元，被告己○○亦未清償，扣除被告己○○於八十八年間還款二十九萬四千元，總計被告己○○基於系爭承攬關係仍積欠原告四百七十八萬四千七百三十五元，屢經原告催討，被告己○○置之不理，為此訴請判決確認原告就被告所有如附表所示房地有債權額四百七十八萬四千七百三十五元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年利率百分之八點五計算之利息之法定抵押權存在等語。
二、被告己○○則以其固與原告簽訂系爭承攬契約書，但原告並非承攬人，即非法定抵押權人，縱原告為承攬人，其亦已向貸款銀行拋棄法定抵押權，且被告己○○已依約給付之系爭承攬報酬共計一千一百六十萬二千八百一十六元，僅積欠九十四萬三千二百七十四元，系爭承攬報酬請求權已罹於二年之短期時效，且其中一十二萬五千四百六十元之保固款部分，因原告至今仍未進行系爭建築工程之驗收手續，且工程瑕疵未為修繕，復未出具保固切結書，尚不得請求給付，況原告承攬系爭建築工程逾期達一百四十五日，被告己○○自可請求逾期罰款，並主張以此債權與系爭工程款債權相抵銷，倘以前揭工程逾期罰款債權主張抵銷後，仍不足以清償全部承攬報酬債務，就超過抵銷數額部分之債務，由於原告承攬之建物有瑕疵，被告己○○就此可請求之修繕費用為一百三十萬九千三百五十元，被告己○○再主張以原告應負上開修繕費用之債務，與原告請求之系爭承攬報酬債權互為抵銷後，應無積欠原告任何承攬報酬可言；此外，被告己○○並未積欠銀行融資利息，況此部分債權亦非因承攬關係所生之債權，自無法定抵押權可言等語，資為抗辯。
三、原告主張伊與被告己○○於八十四年九月廿三日訂立系爭承攬契約，委由伊承攬系爭建築工程，約定被告己○○應給付之系爭建築工程承攬報酬為一千二百五十四萬六千零九十元（含百分之一保固款），原告完成系爭建築工程後，於八十七年四月十日取得系爭建築工程之使用執照，被告己○○亦依約分得如附表編號一至七號所示之房地，並將如附表編號四至七號之房地所有權分別轉讓予其餘被告，其中如附表編號三所示房地雖曾移轉登記予訴外人洪月秀所有，然於本件訴訟進行中，又移轉登記回被告己○○之名下等情，業據原告提出土地及建物登記謄本、系爭承攬契約書、使用執照為證，且為被告己○○所不爭執，應屬真正。
四、按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，修正前民法第五百十三條定有明文。原告主張伊承攬如附表所示建物之新建，基於承攬關係所生之債權有四百七十八萬四千七百三十五元，對於如附表所示房地有法定抵押權等語，為被告己○○所否認，並辯稱：原告不是系爭承攬契約之承攬人，且對於被告己○○亦無任何基於承攬關係所生之債權存在等語，是本件應審究者厥為：原告是否為系爭承攬契約之承攬人，及原告與被告己○○間是否有基於承攬關係所生之債權存在。茲就此二爭執點分述如後：
（一）原告所提出系爭承攬契約締約之當事人為原告與被告己○○，且契約書前二行即約明，由原告承攬被告己○○之工程，嗣原告將所承攬之系爭建築工程之泥作、水電、鋁門窗、及消防等工程再分別轉包予華山公司等其他次承攬人等情，為被告己○○所不爭執，足見系爭承攬契約之權利義務關係僅存在於原告與被告己○○之間，至於華山公司等其他次承攬人與原告所簽訂之各項工程契約，核與被告己○○無涉，對於原告為系爭承攬契約承攬人之地位，不生影響。至於建造執照及使用執照上所列之承造人，係行政機關為工程管理之目的所為之登記，並非當然可以作為認定承攬人之依據，仍須以與定作人締結承攬契約之他方當事人具體認定，是被告己○○辯稱：原告並非實際承作者，建造執照及使用執照上所載之承造人亦非原告，原告並非承攬人等語，即無可採。又按不動產物權，依法律行為而喪失者，非經登記不生效力，民法第七百五十八條明文規定，系爭法定抵押權乃法定物權之一種，倘原告拋棄該法定抵押權，未經依法登記，即不生消滅之效果。縱原告曾向訴外人誠泰銀行、中聯信託公司聲明拋棄系爭法定抵押權，惟該法定抵押權自始未曾辦理登記，自無拋棄登記可言，依上開條文規定，不生拋棄效力。被告己○○辯稱：原告已向貸款銀行為拋棄法定抵押權之聲明等語，亦非可採。
（二）按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第一百四十四條第一項固有明文，然債務人僅有拒絕給付之抗辯權，債權本身並未因而消滅；又按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，同法第八百八十條明文規定。被告己○○辯稱：原告之承攬報酬請求權至遲應於八十九年五月二十七日、六月十日、十月五日罹於時效等語，為原告所否認，且縱認被告己○○此部分辯解為真，參照上開條文規定及說明，原告之承攬報酬債權並不因而消滅，系爭法定抵押權亦未屆滿上開除斥期間，被告己○○所為此部分辯解，實不足採為對其有利之認定。
（三）被告己○○辯稱其已依約給付原告之承攬報酬為一千一百六十萬二千八百一十六元等語，並據提出繳費明細表、支票以及原告出具之收據均影本為證，原告就被告己○○所提出收據之真正性，及其自被告己○○處收受一千一百六十萬二千八百一十六元之款項等節，並不爭執，且就被告己○○已清償八百四十三萬四千四百零三元之承攬報酬自認在卷，應為實在，然就被告己○○已給付超過八百四十三萬四千四百零三元之款項，則否認是作為清償系爭承攬報酬之用，並陳稱：被告己○○所提編號十六、十七面額各為一百五十萬元之二紙支票，其中二百七十萬六千元係雙方合建結算時，因被告己○○實際分得之建物坪數多於應分得之約定坪數，被告己○○所給付之坪差找補價款，並非工程款等語；至被告己○○於八十九年十一月十三日支付之二百十二萬九千元款項（即被告己○○所提證據編號十五號收據所載款項），其中三十五萬八千六百零二元係為清償原告代被告己○○墊付之銀行融資貸款利息，其中八萬七千八百二十二元則作為清償被告己○○遲延給付工程款之遲延利息，另其中一萬五千九百八十九元則為清償辦理融資轉貸時，被告己○○應負擔之手續費，扣除上開各筆款項，被告己○○該次支付之金額僅有一百六十六萬六千五百八十七元是清償系爭工程款等語。經查：
１、被告己○○交付原告編號十六、十七面額各為一百五十萬元之支票二紙，原告則出具收據二件（即被告己○○答辯五狀所附證物）交予被告己○○，該二件收據均記載：「茲收到己○○先生繳交石牌『天母麗園』第期工程款共計新台幣壹佰伍拾萬元整，此致己○○先生。」，以及被告己○○嗣後給付原告二百一十二萬九千元，原告亦出具收據（即被告己○○答辯四狀所附證物十五）交付被告己○○，該件收據載明：「茲收到己○○先生繳交石牌『天母麗園』第期工程款共計新台幣貳佰壹拾貳萬玖仟元整，此致己○○先生。」等情，為原告所不爭執，已如前述，足認被告己○○所交付上開共計五百一十二萬九千元萬元之款項，均係供清償系爭建築工程之承攬報酬之用，倘上開共計五百一十二萬九千元，其中有高達三百一十六萬八千四百一十三元之金額並非作為清償系爭建築工程之承攬報酬，衡以原告對於受領上開款項既然如此慎重，一一書立收據，豈有未於上開三件收據內詳細區別記載，而全數均記載為繳納工程款之理？
２、況按於一人負擔數宗債務，而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務，民法第三百二十一條明文規定。縱認原告主張被告己○○對其另負有給付二百七十萬六千元坪差找補款之債務，以及上開銀行融資貸款利息、遲延利息，融資轉貸手續費等債務屬實，從原告所出具之上開三件收據內容亦可得知，被告己○○於清償時業已指定抵充系爭建築工程之承攬報酬債務，實無從認定被告己○○給付原告之上開三筆金額共計五百一十二萬九千元款項，其中有三百一十六萬八千四百一十三元之金額是另外作為清償坪差找補款、銀行融資貸款利息、遲延利息，融資轉貸手續費等其他債務之用。此外，證人朱秋霞證稱：其未經手過原告與被告己○○簽發交付票據事，不知上開二紙支票作何用，只知道被告己○○曾經多分一戶建物，原告與被告己○○為此曾協議由被告己○○補貼原告後，原告再將土地移轉一部分予被告己○○，至於被告己○○承諾補貼多少錢？事後是否給付原告？其均不知情等語（詳見九十年十月八日言詞辯論筆錄），亦不足以證明被告己○○對原告負有二百七十萬六千元坪差找補款債務，以及上開面額各為一百五十萬元之二紙支票，其中二百七十萬六千元係被告己○○應給付之坪差找補款等情為真；另證人陳德榮固證稱：八十六年十一月十三日被告己○○除了積欠工程款之外，還欠了三十五萬多元銀行融資貸款利息、八萬多元遲延利息以及為轉貸而支出之塗銷費、設定費一萬多元，因此伊告訴被告己○○必須先清償上開利息及手續費用，餘款再用來清償系爭工程款，當時被告己○○表示同意等語（詳見九十年十月二十九日言詞辯論筆錄），惟查，證人陳德榮現為原告之股東，並擔任總經理之職，以其與原告關係之密切，所為證言難謂無偏頗之虞，且其所為證言核與其親自書寫之前揭收據內容顯然不符，實難採信。
３、綜上，被告己○○辯稱：其已依約給付原告之承攬報酬為一千一百六十萬二千八百一十六元（0000000＋0000000＋358602＋87822＋15989＝00000000），應堪信為實在。
（四）原告訴請被告己○○依系爭承攬契約第十九條之約定給付保固款，被告己○○則辯稱：原告至今仍未進行系爭建築工程之驗收手續，且工程瑕疵未為修繕，復未出具保固切結書，不得依上開約定請求給付一十二萬五千四百六十元之保固款等語。經查：
１、按系爭承攬契約第十九條約定：「本工程自全部竣工正式驗收合格之次日起，由乙方（即原告）保固壹年，保固款由乙方提供按結算總價百分之一計算，如工程一部或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損害時，應由乙方依照圖樣在限期內負責無條件修復。通知後逾期不辦理者，甲方（即被告己○○）得動用保固款修繕。如保固期滿，無上揭情事者，甲方應將保固款全部退還乙方。乙方應於本契約屆滿前十日內出具保固切結書，不得異議。」。本件原告主張系爭建築工程已全部竣工並正式驗收合格，業據提出被告己○○對於如附表所示建物所出具之交屋聲明書七件均影本為證，被告己○○對於該等私文書之真正性並不爭執，且觀諸交屋聲明書之內容：「本人訂購萬瑞建設股份有限公司新建『天母麗園』座落：：房屋一戶，現已施工完竣並辦妥交屋手續。自辦妥交屋之日起本人願意自行負責本戶房屋之管理維護工作。：：。此致萬瑞建設股份有限公司」，以及被告己○○於點收如附表所示建物後，隨即於八十七年十一月間將如附表編號三至七號所示之房地出售予洪月秀及其他被告，並均辦妥所有權移轉登記，益見如附表所示建物已全部竣工，並分別於如附表所載點交建物日期，經被告己○○驗收合格辦妥交屋完畢，否則被告己○○自無可能接受點交並進而為管理、使用及處分行為，因認系爭承攬工程之保固期間最遲應於八十八年十月六日屆滿。至原告所提出之交屋聲明書雖均附註有瑕疵表一件，惟衡情被告己○○就如附表所示建物全面承認施工完竣並辦妥交屋手續，毫無任何保留之聲明，堪認交屋聲明書附註之瑕疵表內所載瑕疵之程度，對於被告己○○而言，均甚輕微，尚無礙於驗收、點交之程序。
２、原告固不諱言於驗收完畢後之保固期間內，確實有瑕疵存在，然陳稱：保固期間內所發生之瑕疵均已修繕完畢等語，被告己○○則否認該等瑕疵已由原告修繕完成，惟自承：迄今尚未動用保固款進行修繕等語（詳見九十年七月四日言詞辯論筆錄）。參照系爭承攬契約第十九條之約定，保固款是針對系爭建築工程於保固期間內所發生瑕疵，倘原告未依限無條件修復，經被告己○○通知後仍逾期未修復時，被告己○○即得以該筆款項作為自行雇工修繕之用，倘保固期間屆滿，且無上開情事發生，被告己○○即負有將未依約動用之保固款如數給付予原告之義務。本件原告縱使對於保固期間內所發生之瑕疵，未能修復完成，然被告己○○既迄未依上開約定動用保固款進行修繕，且保固期間業已屆滿（前已認定），依上開約定，原告自得請求被告己○○給付保固款一十二萬五千四百六十元。至原告是否已出具保固切結書，並非請求給付保固款之要件，被告己○○不得以此為由，拒絕原告此部分之請求，附此說明。
（五）綜上，原告得請求被告己○○給付之系爭建築工程承攬報酬共計為一千二百五十四萬六千零九十元（含百分之一保固款），被告己○○僅清償其中一千一百六十萬二千八百一十六元，尚積欠九十四萬三千二百七十四元，且此債權係因承攬關係而生，應堪認定。
（六）被告己○○主張原告逾期完工，依系爭承攬契約第十七條之約定，應賠償被告己○○按系爭工程款十分之一計算之違約金一百二十五萬四千六百零九元，爰以此債權與上開承攬報酬債務相抵銷等語，原告則以雙方曾因地下一樓辦理變更設計事宜，合意延展完工期限至八十六年十一月十五日，此外，造成逾期完工之因素均不得歸責於原告，至於追加工程所增加之工作天數，亦應扣除，且違約金過高，請求酌減違約金為抗辯。經查：
１、系爭承攬契約書第五條約定，原告應於簽約（即八十四年九月二十三日）後十五日正式開工，全部工程限於開工之日起六百五十日曆天完工，雙方同意以使用執照核准日為完工日期，如因天災人禍確為人力所不能抗拒，或因被告己○○提出變更設計，致須延長完工日期時，原告得申請被告己○○核定延期日數。第十七條則約定：「乙方如不依照合約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方損失按結算總價千分之一計算。上揭懲罰性逾期罰款甲方得在乙方未領工程款內扣除，如有不足，得向乙方或其保證人追繳之。但其最高賠償金額不超過結算總價十分之一為限。」，有系爭承攬契約書在卷可稽，且為原告與被告己○○所不爭執。依上開約定，原告如遇天災人禍，致延誤工期，須申請被告己○○核定延展完工期限，而非當然可以延後完工。
２、按上開約定之計算方式，系爭建築工程之開工日期為八十四年十月八日，完工期限應為八十六年七月十八日，而實際完工日期（即使用執照核准日）為八十七年四月十日，有使用執照影本附卷可佐，依此計算，系爭建築工程原告完工逾期天數為二百六十六日。
３、原告雖辯稱：雙方曾因地下一樓辦理變更設計事宜，合意延展完工期限至八十六年十一月十五日，並提出同意書影本一件為證。然此為被告己○○所否認，並稱：該件同意書形式上亦非真正等語。原告並未就其主張雙方曾合意延展完工期限至八十六年十一月十五日一節，舉證以實其說，空言辯稱，已乏依據。且系爭承攬契約上開完工期限之約定，不因原告與訴外人建發工程行另行簽約追加施作污水排水工程而受影響，原告空言辯稱應扣除其另行追加工程之施作天數等語，亦無依據。此外，原告復未舉證證明其已依約申請被告己○○核定延期日數，徒稱造成逾期完工之因素均不得歸責於原告，完工期限即應延展等語，顯與系爭承攬契約之上開約定不符，亦不能採為對原告有利之認定。
４、按契約當事人所約定之違約金如係懲罰性質，債務人不於適當時期或不依適當方法履行時，債權人除得請求給付違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，準此，約定懲罰性質之違約金是否過高，須依客觀事實、社會經濟狀況及如債務人如期依約履行，債權人所得享受一切利益為衡量標準，始符約定懲罰性質之違約金之本旨，不得僅以債權人因債務人遲延履行所可能發生之損失為唯一衡量標準，最高法院八十一年度台上字第二四八四號判決可資參照。查系爭建築工程被告己○○應給付之系爭承攬報酬為一千二百五十四萬六千零九十元，其實際已支付之承攬報酬為一千一百六十萬二千八百一十六元，衡諸原告逾期完工日數高達二百六十六日，被告己○○因原告遲延完工，以致無法按原訂進度取得應分配之房地所有權，並進而使用、收益、處分，造成被告己○○已投入資金之利息損失，應屬非少，如原告依約如期履行，被告己○○除不致有上開損失外，尚得按原訂計畫享有出售房地所應得之利潤等一切情形，本院認本件違約金應酌減為九十五萬元為適當，是被告己○○依系爭承攬契約書第十七條之約定，主張原告對被告己○○負有逾期罰款違約金債務九十五萬元，並以該筆債務與被告己○○所負之上開承攬報酬債務互相抵銷，即屬有據。從而原告與被告己○○相互間上開二筆債之關係，應溯及自最初得為抵銷時，在九十四萬三千二百七十四元之抵銷數額範圍內消滅。至原告於上開抵銷效力發生後，始另主張伊對於被告己○○有其他債權存在，欲以之與被告己○○上開被動債權相抵銷，然查，上開違約金債權在九十四萬三千二百七十四元之範圍內，已因抵銷而溯及消滅，原告嗣後始為抵銷之主張，即與二人必須互負債務之抵銷要件不合，並無理由，且對於上開已因抵銷而消滅之債務，不生影響，附此敘明。
（七）原告雖又主張其另與被告己○○、訴外人賴進福、孫保全、陳敏林所簽立之上開合建契約書第五條約定，由五方共同提供土地向銀行辦理融資貸款，至於應付利息則按比例（被告己○○應分擔之比例為百分之二十一點二九）各自分擔，惟被告己○○並未就其應分擔部分依約如數支付，而由原告代墊，被告己○○至今仍積欠原告代墊之貸款利息七十二萬三千二百元尚未清償，此部分亦係本於承攬關係所生之債等語，被告己○○固不否認其與原告簽訂上開合建契約，以及約定貸款利息應各自負擔之比例，惟辯稱：被告己○○已自行繳清應分擔之貸款利息，並未由原告代墊，且該債權亦非屬於承攬關係所生之債權等語。經查：承攬人就承攬關係所生之債權，始得對於其工作所附之定作人之不動產，取得法定抵押權，因此原告所主張之上開貸款利息債權，縱屬真正，惟原告代被告己○○向銀行墊付之貸款利息，原告固得基於雙方之約定請求被告己○○給付，然此屬另一法律關係，要與系爭建築工程之承攬報酬無關，原告不得依承攬關係請求給付，應無民法第五百十三條之適用，是原告對於被告己○○縱有此債權存在，亦不能就此部分債權主張有法定抵押權存在。
五、綜上，原告對於被告己○○並無因承攬關係所生之債權存在，從而，原告請求確認其就被告所有如附表所示房地有債權額四百七十八萬四千七百三十五元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年利率百分之八點五計算之利息之法定抵押權存在，自嫌無據，無從准許。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十九 日
臺灣士林地方法院民事第三庭~B法 官 蔡文育右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十二 月 十九 日~B法院書記官 黃瑞華