臺灣士林地方法院民事判決 八十九年度訴字第二三七號
原 告 甲○○
四訴訟代理人 周信宏律師被 告 丙○○○ 住台北市○○區○○路○○巷○○號四樓訴訟代理人 乙○○ 住右當事人間請求塗銷扺押權移轉登記事件，本院判決如左：
主 文被告應將座落台北市○○區○○段五小段七○七之一地號土地，權利範圍一萬分四一五，及其上建物建號二六三八號，即門牌號碼：台北市○○區○○街○○○號五樓所有權全部之本國式鋼筋混凝土造房屋壹棟，於民國八十五年六月六日在台北市松山地政事務所所為登記字號：南港字第０四六四八０號登記之本金最高限額新台幣三百五十萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）緣原告於民國（下同）八十五年六月六日將所有坐落台北市○○區○○段五小段七○七之一地號土地，權利範圍一萬分四一五，及其上建物建號二六三八號，即門牌號碼：台北市○○區○○街○○○號五樓所有權0全部之本國式鋼筋混凝土造房屋壹棟，在台北市松山地政事務所設定本金最高限額新台幣三百五十萬元之抵押權登記予被告（登記字號：南港字第０四六四八０號），以擔保原告對被告所負之債務清償，該抵押權之存續期間係自八十五年六月四日起至八十八年六月三日止。惟至該抵押權存續期間終止，原告未曾積欠被告任何債務，基於抵押權從屬於主債權之性質，該抵押權已失所附麗而消滅。然而被告至今仍未配合塗銷抵押權登記，爰依民法第七百六十七條之規定，本於所有權人之物上請求權，排除侵害，請求命令被告塗銷本件抵押權登記。
（二）對被告抗辯之陳述：
１、查原告係以自己所有坐落台北市○○區○○段五小段七○七之一地號土地，應有部份一萬分之四一五，及其上建物（門牌：同市區○○街○○○號五樓，建號二六三八），設定本金最高限額新台幣參佰伍拾萬元之抵押權予被告，以擔保「原告自己」將來預定（即該項抵押權存續期間：自八十五年六月四日起至八十八年六月三日止）向被告借貸之債務，而不是為擔保第三人沈麗容對被告之債務，因此，於抵押權設定契約書明載：「義務人兼債務人：
甲○○（即原告）」，而非記載「義務人：甲○○；債務人：沈麗容」之字樣，即可證明原告設定上述抵押權非為擔保沈麗容之債務。
２、倘若被告所謂：伊於八十五年五月三十日、同年六月四日、六月五日、六月十日及六月十二日分別貸款予「原告『及』沈麗容」新台幣（下同）四十七萬元、三十萬元、十九萬五千元、十四萬五千元、三十九萬七千元等語為真，則何以被告所提出之支票盡是「沈麗容」發票，而未見原告共同發票或背書？又何以上述款項盡皆匯入沈麗容於台北第三信用合作社之帳戶，而未見原告有任何收益？足見被告所謂「原告」與沈麗容共同向伊借錢云云，並不可採信。
３、況且，於另案台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一四五四○號案件偵察中，被告之代理人乙○○明確指稱：借款人是「沈麗容」，甲○○（即原告）沒有與伊聯絡，又另案台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一一六六四號案件偵察中，被告之代理人乙○○復陳稱：告訴人（即原告）的太太「沈麗容」（按：係原告已離婚之前妻）在八十五年五月底向伊借壹佰伍拾萬元。其後乙○○確實於八十五年五月三十日、同年六月四日、六月五日、六月十日及六月十二日分別將四十七萬元、三十萬元、十九萬五千元、十四萬五千元、三十九萬七千元匯入沈麗容在台北第三信用合作社之支票存款帳戶，可見借款人係沈麗容，而非原告。
４、至於沈麗容所交付予被告之支票中有二紙背面上有「甲○○」之背書，係沈麗容請一小學生所為，其「甲○○」之字體與台灣台北地方法院檢察署於八十六年度偵字第一四五四○號案件偵察中，檢察官當庭命原告書寫，筆跡並不相同，業經台灣台北地方法院檢察署認定無訛，且沈麗容並因前揭偽造文書案件，經台灣高等法院八十八年度上訴字第四九三號判處有期徒刑伍月確定，足為證明原告對被告亦無負支票背書責任之義務。
５、又被告所謂：原告自設定上述抵押權至今已近四年，毫無異議乙節，亦非實在。蓋原告於八十六年三月四日即以南港後山埤郵局第二四號存證信函要求被告塗銷抵押權，經被告收執該信函而不欲塗銷，是以原告不得已始提起本件訴訟。
三、證據：提出土地及建物登記簿謄本、土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一四五四０號、八十八年度偵字第一一六六四號不起訴處分書、台灣高等法院八十八年度上訴字第四九三號判決書、存證信函影本及回執（以上均影本）各一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）本件係原告因其妻沈麗容經營服飾生意亟需週轉金，與其妻沈麗容於八十五年五月三十日向被告借款四十七萬，被告要求其提供不動產設定抵押權，始允借款，故於八十五年六月間由被告訴訟代理人乙○○與原告並其妻沈麗容，一起前往林美雲代書事務所，由擁有不動產之原告親自簽名，設定之金額且均經雙方同意後，原告始提供系爭房地，設定最高限額三百五十萬元之第二順位抵押權。抵押權設定登記後，被告又依原告電話指示，陸續於八十五年六月四日、六月五日、六月十日及依原告指示，分別存入三十萬元、十九萬五千元、十四萬五千元及三十九萬七千元於沈麗容設於台北市第三信用合作社支票存款戶，連同沈麗容積欠之債務，已高達三百五十萬餘元。查原告係000年00月0日出生，而本件抵押權設定於八十五年六月六日，當時原告年已四十歲，自有辨別事理能力，原告與其妻沈麗容向被告借款，並提供其不動產設定，應為其所認識。被告既已交付借款與其指定之帳戶，借貸契約及抵押權設定均已發生效力，自不容原告據抵押權設定契約書所載：「義務人兼債務人甲○○」咬文嚼字，否認債權之存在。
（二）又本件借款係由原告與其妻共同為之，被告依其等指示，將款項匯至其指定之其中一名借款人即沈麗容帳戶，並收受沈麗容簽發之支票，已足證明借貸之事實，又有原告抵押權之設定，已有足額擔保品可供擔保，自無需要求原告另行或背書。且揆之常情，如其等未向被告借款，且未提供不動產設定抵押權，被告絕無平白匯款至沈麗容帳戶之理。況抵押權設定至今己近四年，而抵押債權自八十八年六月三日屆期至今亦已近一年，在此長久期間，原告及其妻沈麗容均無異議，亦從未主張原告未曾積欠被告任何債務。
（三）再原告先告訴被告詐欺，企圖以告訴達其民事免負抵押債務之目的，幸經檢察官明察，以台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一一六六四號處分不起訴，原告見其刑事告訴目的未遂，為達目的 不擇手段，遂又提出本件訴訟，原告企圖免責之目的，昭然若揭。
（四）被告訴訟代理人乙○○告訴沈麗容偽造文書等案之事實係：「沈麗容因經營服飾生意亟需資金週轉，乃於八十五年五月初向乙○○調現，而乙○○要求沈麗容必須交付經其先生甲○○背書之支票當保證票；詎沈麗容竟於八十五年五月初某日之同一時間利用其不知情之朋友陳秀華之年約八、九歲之小孩，在二紙支票背面仿造甲○○之簽名署押，以為背書，將支票交乙○○。」該案事實係發生於000年0月初，沈麗容向乙○○借款金額為一百六十萬元，與本案毫無關聯。蓋本案借款係發生於000年0月0日，抵押權設定金額為三百五十萬，借款日期相差一個月以上，借款金額亦不同，借貸關係當事人亦異，且沈麗容偽造原告背書之二張支票，亦係於本案抵押權設定前交付，與本案更無關係，原告企圖矇混，將不同之借貸關係混而為，以求卸責，至為顯然。因之乙○○於該案之陳述，及該案沈麗容簽發之二張支票各八十萬元，均與本案無關。
（五）本件抵押權設定於八十五年六月六日，如原告主張其於八十六年三月四日致函被告屬實（被告未接該函），則原告設定抵押權與被告長達九個月後，始向被告要錢，實有違經驗法則；蓋如原告所云，其因做生意投資需款而向被告借款，則投資時機稍縱即逝，竟於設定抵押長達九個月後始要求款項，有違常情，實則原告之妻沈麗容於八十五年六月借款時，即蓄意詐欺，其所簽發支票並陸續退票，至八十六年三月十二日成為銀行拒絕往來戶，原告為逃避其借款及擔保之責，遂捏造理由，撰寫存證信函，企圖卸責。
（六）原告與沈麗容係屬夫妻，本件借貸契約發生時，其等夫妻關係尚屬存在，嗣於八十八年十二月二十八日辦理離婚登記，觀之沈麗容蓄意詐欺，負債累累，原告又無端興訟，其離婚是否另有目的，實啟人疑竇。綜上所述，原告提供房地為其與沈麗容向被告借款之擔保，原告與其妻沈麗容又積欠被告設定金額之債務，於該債務未清償之前，為債權擔保之抵押權並未消滅，被告自無侵害原告之所有權，故原告本於民法第七百六十七條規定，請求塗銷抵押權登記，即無理由。
三、證據：提出台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一一六六四號不起訴處分書、跨行匯款入戶電匯申請書、台灣高等法院八十八年度上訴字第四九三號判決、支票退票單各一件、送金簿五件、支票十九紙（以上均影本）及戶籍謄本一件為證，並聲請傳訊證人林美子。
丙、本院依職權調閱台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一一六六四號卷。
理 由
一、原告主張其於八十五年六月六日將所有座落台北市○○區○○段五小段七○七之一地號土地，權利範圍一萬分四一五，及其上建物建號二六三八號，即門牌號碼：台北市○○區○○街○○○號五樓所有權全部在台北市松山地政事務所設定本金最高限額新台幣三百五十萬元之抵押權登記予被告（登記字號：南港字第０四六四八０號），以擔保原告對被告所負之債務，該抵押權之存續期間係自八十五年六月四日起至八十八年六月三日止。惟至該抵押權存續期間屆滿，原告未曾積欠被告任何債務，基於抵押權從屬於主債權之性質，該抵押權已失所附麗而消滅。惟被告迄今仍未配合塗銷抵押權登記，爰依民法第七百六十七條之規定，本於所有權人之物上請求權，請求判令被告塗銷抵押權登記等語。被告則以原告與其妻沈麗容於八十五年五月三十日共同向被告借款四十七萬元，被告要求其提供不動產設定抵押權，始允借款，故於八十五年六月間由原告提供系爭房地，為擔保原告與沈麗容之債務，設定最高限額三百五十萬元之第二順位抵押權；被告並於抵押權設定登記後，又陸續於八十五年六月四日、六月五日、六月十日及六月十二日依原告電話指示，分別存入三十萬元、十九萬五千元、十四萬五千元及三十九萬七千元於沈麗容設於台北市第三信用合作社支票存款戶，本件抵押權所擔保之債務確係存在，且迄未清償，原告請求塗銷本件抵押權於法不合云云，資為抗辯。
二、本件原告主張其於八十五年六月六日將所有座落台北市○○區○○段五小段七○七之一地號土地，權利範圍一萬分四一五，及其上建物建號二六三八號，即門牌號碼：台北市○○區○○街○○○號五樓所有權全部在台北市松山地政事務所設定本金最高限額新台幣三百五十萬元之抵押權登記予被告（登記字號：南港字第０四六四八０號），登記簿並記載原告係抵押權之義務人兼債務人，該抵押權之存續期間係自八十五年六月四日起至八十八年六月三日止之事實，業為被告所不爭，且有土地、建物登記簿謄本、土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書（以上均影本）各一件在卷可憑，自足信為真實。
三、按「不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。」、「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。」民法第七百五十九條、第七百五十八條分別定有明文。又「抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準。」最高法院七十二年台上字第二四三二號亦著有判例可資參照。雖被告抗辯本件抵押權除擔保被告對原告之債權外，尚擔保被告對原告前妻沈麗容之債權云云，惟為原告所否認，且本件抵押權明確登記債務人係原告，並未列訴外人沈麗容為債務人，已如前述，揆之上開說明，自不得捨登記文字而更為擴張解釋，是被告此部分抗辯，要無足採，本件抵押權所擔保者，係被告對原告個人之債權，堪以認定。
四、次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第二百七十七條第一項定有明文。本件原告主張塗銷者，如前所述，係最高限額抵押權之登記，而所謂最高限額抵押權，乃為預定抵押物應擔保債權之最高限額所設定之抵押權，最高限額抵押權成立時，並不以債權存在為前提，且債權常未發生，與一般抵押權之成立，係為債權之存在而成立，有所不同，故雖有最高限額抵押權之設定登記，並不能推論兩造間已有債權、債務之存在，是本件被告抗辯於系爭最高限額抵押權存續期間屆滿前，被告對原告有前述債權存在，且迄今未獲清償一節，既為原告所否認，即應由被告就此有利於己之債權發生原因事實負舉證之責。
五、經查被告曾由伊夫即訴訟代理人乙○○於八十五年五月三十日電匯四十七萬元予訴外人沈麗容，再連續於八十五年六月四日、六月五日、六月十日、六月十二日、六月二十四日分別匯款三十萬元、十九萬五千元、十四萬五千元、三十九萬七千元、九萬九千七百元入訴外人沈麗容於台北第三信用合作社0000000帳號之事實，固為兩造所不爭，並有跨行匯款入戶電匯申請書、退票理由單影本一件、送金簿影本五件、支票影本十九紙為證，而堪信為真實，惟被告抗辯上開款項係原告與沈麗容共同向被告借貸，且伊係按原告電話指示，將該等款項逕匯入訴外人沈麗容帳戶內云云，則為原告所否認，被告又未能舉證以實其說，所述是否可採，已有可疑。次查被告訴訟代理人乙○○於八十八年八月十日台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查中及八十九年四月十一日本院言詞辯論時又迭稱：「他（指原告）太太在五月底向我借款一百五十萬元，我說要設定給我，我五月三十日先匯四十七萬元，我說辦好後再把款項匯給他，他六月三日辦，我六月四日匯錢。當時他太太還欠我錢，才會設（定）三百五十萬元。」（見該卷第十八頁第三至五行）、「借錢都是我處理，我太太（指被告）不知道，當初是甲○○的太太沈麗容要跟我借錢，我說所有權狀不是你的，要你先生同意抵押，我才要借給他，後來他先生有同意，才一起去代書那辦，後來沈麗容也沒有還錢。」等語在卷，而訴外人沈麗容於本件抵押權設定前之八十五年五月初，個人與被告訴訟代理人乙○○已有金錢往來，於設定本件抵押權時，尚未清償乙節，復有台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一四五四０號不起訴處分書、台灣高等法院八十八年度上訴字第四九三號判決書（以上均影本）各一件附卷可稽，顯見被告訴訟代理人蔡三人所述當係實情，當初係訴外人沈麗容要借錢，惟彼前債未清，擬舉後債，被告慮彼清償債務能力，故要求彼提供擔保，始再允借款，本件借款債務人應係訴外人沈麗容無誤。換言之，原告與被告間並未有被告所稱債務存在，該筆債務係存在於訴外人沈麗容與被告間，堪以認定。然因本件抵押權債務人僅登記為原告一人，被告自不得以伊對於未登記為本件抵押權所擔保債務人之他人債權，對原告有所主張，縱該他人即訴外人沈麗容係原告妻，惟在被告無法舉證證明借款人係原告而推由其妻收受借款之情形下，仍不得課原告予債務人之義務。至被告聲請傳訊證人林美子證明原告與其前妻沈麗容均曾透過林美子表達擬向被告貸款之意云云，核原告已自承亦想向被告貸款一情，故認無傳訊之必要，併此敘明。
五、按最高限額抵押契約定有存續期間者，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記，（最高法院七十六年度第三次民事庭會議決議參照）。查本件系爭最高限額抵押契約已屆存續期間，兩造間並無債權債務關係存在，其原擔保之存續期間內所可能發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，本件系爭最高限額抵押權應歸於消滅。本件抵押權既已消滅，則原告依據民法第七百六十七條物上請求權之規定，訴請被告就坐落台北市○○區○○段五小段七○七之一地號土地，權利範圍一萬分四一五，及其上建物建號二六三八號，即門牌號碼：台北市○○區○○街○○○號五樓所有權全部之本國式鋼筋混凝土造房屋壹棟於民國八十五年六月六日在台北市松山地政事務所所為登記字號：南港字第０四六四八０號登記之本金最高限額新台幣三百五十萬元之抵押權登記予以塗銷，即為正當，應予准許。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附敘明之。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十三 日
臺灣士林地方法院民事第一庭右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十六 日~B法院書記官 夏珍珍