臺灣士林地方法院民事判決 八十九年度訴字第二五八號
原 告 庚○○
戊○○被 告 阜邑建設事業有限公司法定代理人 乙○○被 告 辛○○
丁○○丙○○被 告 寶來營造有限公司法定代理人 甲○○被 告 壬○○右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告阜邑建設事業有限公司、壬○○、寶來營造有限公司、辛○○應連帶給付原告新台幣壹萬陸仟叁佰零肆元，及被告阜邑建設事業有限公司、寶來營造有限公司自民國八十九年三月十六日起至清償日止、被告壬○○自民國八十九年三月十八日起至清償日止、以及被告辛○○自民國八十九年四月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告阜邑建設事業有限公司、壬○○、寶來營造有限公司、辛○○連帶負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣伍仟肆佰叁拾伍元或等值之第一商業銀行三重分行一年期可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告阜邑建設事業有限公司、壬○○、寶來營造有限公司、辛○○於假執行程序實施前，以新台幣壹萬陸仟叁佰零肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：被告阜邑建設事業有限公司（以下簡稱：阜邑公司）及壬○○係台北市○○區○○段二小段二九五、（現已併入二八九）、二八九地號土地之共有人及地上建築天生麗質集合住宅（以下簡稱：系爭集合住宅）之起造人，被告辛○○建築師則為系爭集合住宅之設計人兼監工，負責工程設計及監督等工作，被告寶來營造有限公司（以下簡稱：寶來公司）則為系爭集合住宅之承造人，被告丁○○及丙○○為被告寶來公司派駐系爭集合住宅建築工地而從事挖掘地下室及建築之工作人員。另原告庚○○為台北市○○區○○路○○號房屋（以下簡稱：系爭房屋）之所有人，己○○○則為系爭房屋坐落基地即台北市○○區○○段二小段二九六地號土地之所有人。緣被告辛○○、丁○○及丙○○於系爭集合住宅之施工過程中，應注意開掘地下室、埋設預壘樁，需防免鄰地建物之損害，因而需施作防患原告所有系爭建物可能發生傾斜之擋土牆，並施設排水工程以防止雨水由施工現場高地流入原告土地等措施，而竟未施作，以致系爭房屋基地土壤流失，後院牆下犬走離縫及系爭房屋發生正面垂直傾斜率五百七十一分之一及側面一千六百八十分之一之結果，其傾斜率雖尚在容許之範圍內，然已影響系爭房屋之價值，致原告受害不貲。因系爭集合住宅於建築前，曾就原告所有系爭房屋為測量，當時側面傾斜距離係０．八公分，正面無傾斜故無記載，此與系爭集合住宅建築後，原告系爭房屋之傾斜距離，並不相同。換言之，原告房屋係向後方傾斜，此與被告挖掘地下室二樓深土地淘空、設預壘樁不堅固，又填土甚高未設排水設施，以致雨水及污水長期流入原告系爭房屋後院土壤，致土壤流失形成支撐力不夠，自有相當之因果關係。被告辛○○於兩造損鄰事件現場會勘時到場，顯見與本件施工損害亦有關聯；依民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條、第一百八十八條第一項之規定，自應由被告辛○○、寶來公司與被告丁○○、丙○○負連帶賠償責任。另被告阜邑公司、壬○○為建築工地土地所有人，依民法第七百九十四之規定，應負有不使鄰地工作物受其損害之義務，然竟違反義務致原告受害，依前開法條規定及民法第一百八十四條第二項侵權行為法律關係，原告亦得請求被告阜邑公司、壬○○負連帶損害賠償責任；且被告等均應依民法第一百八十五條共同侵權行為之規定，負連帶賠償責任。而原告因被告等過失行為受有房屋傾斜造成市場價值減損五百六十四萬九千七百二十元，其中包括原告建物減損價值一百二十九萬三千七百二十元，土地減少四百三十五萬六千元，另系爭房屋後院牆下犬走離縫地坪修復費一萬六千三百零四元，合計為五百六十六萬六千零二十四元，原告乃請求系爭房屋損害部分中之二百萬元，係指後院牆下地坪修復費用一萬六千三百零四元及房屋傾斜造成市場房價減損之五百六十四萬九千七百二十元中之一百九十八萬三千六百九十六元云云；並聲明：（一）被告等應連帶給付原告二百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）原告願提供第一商業銀行三重分行一年期可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告阜邑公司及壬○○前於所有之台北市○○區○○段二小段二九五、二八九地號興建系爭集合住宅工程，係先向台北市士林地政事務所申請土地複丈及指界，並申請建築線，於取得建照後即辦理開工，於施工期間並依法經建管單位勘驗各期工程，並無任何缺失。被告寶來公司則為系爭集合住宅之承造人，被告辛○○並非系爭集合住宅之監工，而係工程之設計及監造人。原告所有系爭房屋於被告系爭集合住宅之施工期間、乃至被告主要工程施工完畢後，並未有使原告系爭房屋傾斜或其他損害之情事發生，自毋庸負損害賠償責任，原告主張系爭集合住宅興建施工時，已造成原告系爭房屋基地土壤流失，致牆下犬走離縫、房屋傾斜云云，均屬臆測之詞，並未舉證以實其說。縱認原告所有系爭房屋目前確有傾斜或土壤流失之情事發生，亦與被告前開工程無關，而恐係九二一大地震所致。況依原告所提出台北建築師公會鑑定報告所載，系爭房屋於鑑定時之垂直傾斜率係在容許範圍內，自不能認有損害之發生。且於系爭集合住宅施工前，被告阜邑公司為免發生損鄰，已申請台北市建築師公會就系爭房屋鑑定正面垂直測量發現系爭房屋向左傾斜０．八公分，然原告事後所為正面垂直測量結果係向左傾斜０．五公分，二者相較，反減少０．三公分之傾斜；而被告阜邑公司係在系爭房屋之左後方興建系爭集合住宅，如係被告施工造成原告系爭房屋傾斜，則向左傾斜應更加劇，而非減輕。另原告鑑定所得系爭建物側面測量向左傾斜距離為
二．一公分，此因系爭集合住宅興建前，並未就此進行測量，自未能認原告系爭房屋此部分傾斜為被告所造成。至於後院龜裂部分，因八十七年及八十八年鑑定報告就此鑑定結果並無不同，足見該損害亦與被告施工無關。況原告主張房屋傾斜造成市場損失達五百六十四萬九千七百二十元云云，實屬離譜，其所委託鑑定單位所提出之鑑定報告並未考量系爭房屋原有傾斜度而估價，且因系爭房屋為二十多年老舊房屋，縱重新建築，亦不過約款五百萬元。又被告丁○○、丙○○並未曾受僱於被告寶來公司，而僅為被告寶來公司所承造系爭集合住宅工程之下游包商而承包系爭集合住宅之預壘樁施作工程，於施作時均係依寶來公司指示按圖施作，並無失誤，且原告所指系爭房屋基地流失之處與被告丁○○、丙○○施作預壘樁工程地點相距逾四公尺，該工程僅須鑽洞、放置鋼筋、注漿即完成，與擋土牆及排水工程是否施作毫無關聯，是原告主張被告丁○○及丙○○亦需負損害賠償之責、被告寶來公司則需對被告丁○○、丙○○負僱用人之責任，均於法不合；被告辛○○僅負責系爭集合住宅工程之設計及監造，並非工程之監工，有關建築地下室之開挖工程之安全措施施工方法不屬於建築師之業務範圍，自毋需依民法第一百八十四條侵權行為之規定負責云云，資為抗辯；並聲明（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查：被告阜邑公司及壬○○為系爭集合住宅之土地所有人，並以起造人之身分於其上興建系爭集合住宅；被告寶來公司為系爭集合住宅之承造人，負責工程之施作，被告辛○○則為系爭集合住宅之建築師，負責該工程之設計及監造工作；而原告庚○○則為與系爭集合住宅相鄰之系爭房屋所有人等情，有原告所提出之建築改良物所有權狀影本、土地登記謄本、台北市政府工務局建造執照影本、地籍圖謄本等件附卷可稽，且為兩造所不爭執，應與事實相符。
四、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；違反保護人他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，能證明其行為無過失者，不在此限；此於民法第一百八十四條第一項前段、第二項定有明文。又土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害，此於民法第七百九十四條規定甚明，而此即屬保護他人維持社會公益之規定，是土地所有人違反此項規定，致生損害於他人者，即應依民法第一百八十四條第二項之規定，推定為有過失，並應負侵權行為之損害賠償責任。另數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；且定作人於定作或指示有過失者，對於承攬人執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，應負損害賠償責任，此於民法第一百八十五條、第一百八十九條亦規定甚明。是本件原告主張被告阜邑公司及壬○○違反民法第七百九十四條之規定，應依民法第一百八十四條第二項、第一百八十五條之規定負連帶損害賠償責任，被告寶來公司、辛○○、丁○○、丙○○就系爭集合住宅之施工監造俱有過失，亦應依民法第一百八十四條、第一百八十八條及第一百八十五條負侵權行為損害賠償之責云云，首應由原告就其所有系爭房屋受有如何之損害、且該等損害係被告寶來公司、辛○○、丁○○及丙○○開掘土地、建築系爭集合住宅施工、監造不當之過失行為所造成之因果關係各節，負舉證之責任。果原告已盡其舉證責任，則被告寶來公司、辛○○、丁○○及丙○○自應就原告之損害負侵權行為損害賠償責任；且其時為系爭集合住宅土地所有人之被告阜邑公司及壬○○即已違背保護他人之法律，如渠等未能證明其行為無過失，即應推定其定作或指示為有過失而應負損害賠償責任。
五、次查：原告主張：系爭房屋後院已發生部分土壤流失，牆下犬走離縫之損害乙節，已據其提出台北市建築師公會八十八年十一月十七日八八（十一）鑑字第一二八０號系爭房屋後院侵害建築報告書乙份附卷可稽；而其成因係肇因於系爭房屋屋後鄰地興建系爭集合住宅、填土甚高且未作擋土及排水設施，導致雨水流入系爭房屋後院空地所致等情，亦經前開鑑定報告書敘明屬實。被告雖抗辯稱：系爭集合住宅建築前，系爭房屋後院地坪已有龜裂情形，足見前開損害與被告系爭集合住宅之興建無關云云，並提出台北市建築師公會八十七年二月二十五日八七（十一）鑑字第二三六號鑑定報告書乙份為據。然觀諸被告所提出前開鑑定報告書內文第二頁固列示系爭房屋後院地坪於八十七年間鑑定時號即有龜裂之情形，並附有編號十四之照片為憑；然經將該幀照片與原告所提出前開損害鑑定報告所附後院部分土壤流失、牆下犬走離縫之現場照片相較結果，顯然二者非屬同一之損害。是被告抗辯上情，尚難憑採。則原告主張：系爭房屋確遭受前開損害，且係系爭集合住宅建築施設不當所造成等語，應堪信為真實。而本件系爭集合住宅於建築時，承造人即被告寶來公司及負責該項工程設計、監造工作之建築師即被告辛○○，依建築法第六十九條之規定，建築物於施工中，鄰接其他建築物施工挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作其防護其傾斜或倒壞之措施；如有違反，其承造人及監造人均應依同法第八十九條之規定科以罰鍰；足見包括系爭集合住宅之承造人及監造人在內，均應注意監督、施作完善之擋土牆及排水之設施，以確保工程進行之安全，避免鄰地建物發生損害，然竟疏於注意及此，致鄰地建物即原告所有系爭房屋後院發生前揭損害，渠等施工、監造之過失已甚明顯；是被告辛○○抗辯：地下室挖掘及工程安全措施與伊無關云云，自不足採。而系爭集合住宅之定作人亦為土地所有人之被告阜邑公司與壬○○於定作系爭集合住宅時，對於該工程之挖土工程足以動搖損壞鄰地工作物，亦應知之甚明，而竟違反上開民法第七百四十九條保護他人維持社會公益之規定，揆諸前揭說明，應推定渠等於定作或指示時有過失。被告阜邑公司及壬○○既未能舉證證明渠等於定作或指示系爭集合住宅施作時並無過失；則原告主張：被告阜邑公司、寶來公司、壬○○及辛○○就管爭房屋後院土壤流失、牆下犬走離縫之損害，應負共同侵權行為之連帶損害賠償責任等語，於法自屬有據。
六、又按八十八年四月二十一日新修正公布並於八十九年五月五日施行之民法債編第二百十三條，已增列第三項，明定：「第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀」，以期該條第一項有關損害賠償方法以回復原狀為原則之規定更趨周全。而同時日修正公布施行之民法債編施行法第十二條並針對修正之民法第二百十三條第一項規定之適用，增訂：「修正之民法第二百十三條第三項之規定，於民法債編修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之」，是債權人就上揭修正施行前所發生之損害賠償債務自仍得援用修正之民法第二百十三條第三項之規定，向債務人行使該簡便易行之金錢賠償方法，此乃「法律不溯既往原則」之例外規定（最高法院八十九年度台上字第二八０三號判決參照）。經查：本件原告主張：系爭房屋後院土壤流失、牆下犬走離縫之損害之回復原狀費用經鑑定為一萬六千三百零四元乙節，已提出財團法人中華民國企業技術鑑定委員會八十八年十一月二十九日（八八）技估字第Ｔ一一０一八號不動產鑑定研究報告書乙份可資為憑；從而，原告依民法共同侵權行為之法律關係請求被告阜邑公司、辛○○、寶來公司、壬○○連帶負責賠償前開回復原狀所必要之費用一萬六千三百零四元，於法自無不合。
七、原告雖另主張：被告丁○○及丙○○係被告寶來公司員工，負責系爭集合住宅之實際施作，亦應負損害賠償之責云云，惟此已為被告丁○○、丙○○及被告寶來公司所否認，並抗辯：被告丁○○、丙○○僅為被告寶來公司之下游包商，僅負責整地及預壘樁之埋設工程等語；而原告就其主張前開被告間係屬僱佣關係、系爭工程均由被告丁○○、丙○○實際負責施作乙節，並未舉證以實其說，是所主張已無足採信。且依據證人即負責鑑定系爭房屋後院侵害並製作鑑定報告之巫明哲建築師到庭證稱：系爭房屋後院所發生土壤流失、牆下犬走離縫之損害，係因系爭集合住宅未作好擋土牆所致，與埋設地下室之預壘樁並無關聯等語明確（見本院八十九年十月三十一日言詞辯論筆錄）；足見被告丁○○、丙○○抗辯：前開損害之發生與渠無關等語，並非無稽。則原告主張：被告丁○○及丙○○亦需對前開損害負侵權行為之損害賠償責任，並應與其餘被告負連帶責任云云，洵屬無據。
八、再查；原告另主張：系爭房屋因系爭集合住宅之開掘、建築而發生傾斜，已造成市場價值減損計五百六十四萬九千七百二十元云云，固據其提出前開台北市建築師公會鑑定報告及財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定研究報告書各乙份為據。然查：卷附原告所提出台北市建築公會八十八牛十一月十七日鑑定報告書中固載有系爭房屋之垂直傾斜率為側面五百七十一分之一（二．一公分）、正面一千六百八十分之一（０．五公分）（見該份鑑定報告書附件五），惟已書明上揭傾斜率係在容許之範圍內（見鑑定報告書第二頁）；且據被告所提出卷附系爭集合住宅建築前系爭房屋之現況鑑定報告書則記載系爭房屋之正面垂直測量結果為傾斜０．八公分，側面垂直傾斜情形則未測量；此顯示系爭房屋於系爭集合住宅建築前已有傾斜，而於系爭集合住宅建築後，系爭房屋之正面垂直傾斜度確尚小於建築之前，則可堪認定。則被告抗辯：系爭房屋並未因系爭集合住宅之建築傾斜受損等語，已非全然無稽。況查：由原告所提出卷附八十八年十一月十七日台北市建築師公會所作成之鑑定報告內，對系爭房屋傾斜之成因為何，隻字未提，亦未見鑑定人員於實施鑑定時，有就該房屋傾斜之原因進行如何鑑定之記載；而證人即建築師巫明哲雖曾到庭證稱：當時判斷系爭房屋傾斜與系爭集合住宅地下室挖掘或其他施工瑕疪一定有關係云云，然亦同時說明：九二一大地震亦有可能造成系爭房屋傾斜云云（均見本院八十九年十月三十一日言詞辯論筆錄），益見前開證人實未能將地震等其他因素排除系爭房屋傾斜之原因之外。是自難以原告所提出前開鑑定報告及上揭證人之證詞，即遽認原告主張：系爭房屋現有傾斜確為系爭集合住宅開掘土地及建築所造成等語，為可採信。查原告就系爭集合住宅施作行為與房屋傾斜結果間之因果關係之舉證既有未足，則其依民法第一百八十四條、第一百八十五條、第一百八十八條及第七百九十四條之規定，請求被告六人連帶賠償系爭房屋因傾斜所減損之市場價值云云，自乏所據。
九、綜上所述，原告依民法第七百九十四條、第一百八十四條、第一百八十五條之規定，請求被告阜邑公司、辛○○、寶來公司、壬○○連帶賠償一萬六千三百零四元之部分，為有理由，應予准許。原告另請求前開被告四人連帶給付上開一萬六千三百零四元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，因被告阜邑公司、寶來公司及壬○○各人收受起訴狀繕本之日期不同；且被告辛○○則因住址遷移而未收受起訴狀繕本之送達，惟已自行於八十九年四月二十一日委任律師到庭辯論並為答辯，應認自其時起已受合法催告；而依民法第二百七十三條第一項、民法第二百七十九條規定：債權人得對連帶債務人中之一人或數人或全體，同時或先後請求，其利益或不利益對他債務人不生效力；是故原告對前揭被告四人所得請求之年息百分之五之遲延利息，於被告阜邑公司、寶來公司自八十九年三月十六日、被告壬○○自同年月三月十八日之起訴狀繕本送達翌日起，及被告辛○○自同年四月二十二日起，均至清償日止之範圍內，為有理由，亦應准許。至於原告逾前揭範圍之請求，為無理由，應予駁回。
十、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十一、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十二、據上論結：本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十二 日
臺灣士林地方法院民事第三庭~B法 官 李瑜娟右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 六 日~B法院書記官 夏珍珍