臺灣士林地方法院民事判決 八十九年度訴字第三三九號
原告即反訴被告 乙○○訴訟代理人 連一鴻律師複 代理人 丙○○被告即反訴原告 甲○○訴訟代理人 張豐祥律師右當事人間債務人異議之訴等事件，本院判決如左：
主 文確認兩造間新台幣壹佰參拾萬玖仟玖佰陸拾陸元借款債權不存在。
本院民國八十九年度民執全字第三一六號假扣押強制執行事件就原告所有坐落台北市○○區○○段○○段三四八、三四九地號土地上建物，即門牌台北市○○區○○○路○段○○○巷○○○號加強磚造二層樓房壹棟（建號一０二三七號）應有部分二分之一所為之強制執行程序，應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、本訴部分㈠確認兩造間新台幣壹佰參拾萬玖仟玖佰陸拾陸元整債權不存在。㈡鈞院民國八十
九年度民執全字第三一六號假扣押強制執行事件就原告所有坐落台北市○○區○○段一小段三四八、三四九地號土地上建物，即門牌台北市○○區○○○路○段○○○巷○○○號加強磚造二層樓房壹棟（建號一０二三七號）應有部分二分之一所為之強制執行程序，應予撤銷。
㈢訴訟費用由被告負擔。
二、反訴部分：㈠反訴原告之訴駁回。
㈡反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
貳、陳述：
一、本訴部分原告之主張：㈠查本件被告以原告係福和精密機材企業行（以下簡稱福和行）負責人，該企業行
於八十四、八十五、八十六年間陸續向伊借款共新台幣（以下同）一百三十萬九千九百六十六元，有該企業行前負責人兼執行經理陳繁雄書立承認借款之書面二紙可稽，依該二紙字據所載，借款應於八十六年十二月底前還清，詎未清償，幾經催討，亦未置理云云聲請裁定假扣押，經鈞院八十九年度裁全字第四五一號裁定准予假扣押，並將上揭原告所有之房屋查封登記在案。惟查原告與被告間並無任何債權債務關係，遽遭查封，甚感震驚。
㈡次查經閱卷後，經核被告所提出債權證明之該二紙字據係陳繁雄所書寫（除其中
一紙載⒐⒏陳繁雄借云云之該一行字及另一紙載⒑⒓代墊乙○○等以下四行字非陳繁雄所寫外，又原告否認該字據所寫「代墊乙○○」款項若干之真正），惟原告並未或以福和行之名義於八十四、八十五、八十六年間陸續向被告借款一百三十萬九千九百六十六元。經查福和行係陳繁雄（原告之長子）於八十一年四月一日獨資設立，並為負責人，至八十五年九月十一日始變更由原告擔任福和行之負責人。惟原告既未承擔陳繁雄之債務，則陳繁雄於八十五年九月十一日前，以其個人或以福和行之名義向被告借款，自應由陳繁雄自己負責償還，與原告無涉。至於八十五年九月十一日原告擔任福和行之負責人以後，原告並未向被告借款，故陳繁雄若有向被告借錢，亦屬其個人行為，與原告無涉，被告所提出陳繁雄所書⒒⒛之字據陳繁雄載伊為福和行之經理，按福和行並無設立經理之職位，原告亦未聘任陳繁雄為經理，故陳繁雄擅自載伊為福和行之經理而書立上揭字據，原告自不應負授權人之責任。此外，八十五年九月十一日原告擔任福和行之負責人之後，同時並向臺北市政府建設局辦理福和行之印鑑變更，上揭⒒⒛之字據並未蓋福和行之印章，又另一張陳繁雄以其為福和行法定負責人所書立之年間之字據，按陳繁雄於八十五年九月十一日以後，已非福和行之負責人，陳繁雄擅以福和行法定負責人名義所書立之字據，且所蓋之福和行印章亦非變更印鑑後之印章，故原告自不對該字據負任何責任。從而，兩造間並無任何債權債務關係存在。為此請求確認原告與被告間一百三十萬九千九百六十六元之借款債權不存在，爰訴請如本訴訴之聲明第一項。
㈢復查「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立
之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」，強制執行法第十四條第二項定有明文。又「假扣押之執行亦係以查封為開始，而以假扣押之標的脫離假扣押之處置，如將假扣押標的交付執行或撤銷假扣押，其程序方為終結。」（最高法院四四年臺上字第一三二八號判例參照），本件被告係以假扣押裁定聲請執行，於執行名義成立前，兩造間根本無債權成立，故原告自得依上揭規定提起債務人異議之訴，請求撤銷強制執行，爰訴請如本訴訴之聲明第二項。
二、原告對本訴部分被告抗辯之陳述及對反訴部分之答辯：㈠查本件福和行原負責人為陳繁雄，於八十五年九月十一日將負責人名義變更為原
告乙○○，係因陳繁雄承包金門製氫廠之製氫設備系統工程缺乏資金，欲向原告乙○○借貸購買設備，故將福和行之負責人名義上變更為原告乙○○，俾資對原告之出借有所保障，實際負責人仍係陳繁雄且陳繁雄亦未將債務移轉由原告乙○○承擔，被告若抗辯陳繁雄有將伊為負責人時期之福和行債務移轉由讓受人原告乙○○承擔，自應由被告負舉證責任。被告所提出⒒⒐至⒐⒏之借款一百零八萬二千六百六十六元之明細表載明係「陳繁雄借」字樣，原告又未承擔陳繁雄之債務，故此部分借款債權對原告顯然不存在。反訴原告主張反訴被告繼為福和行負責人自應承受繼任前之債務云云而訴請反訴被告給付，自無理由。
㈡次查鈞院向台北市商業管理處調得福和行營利事業負責人由陳繁雄變更登記為乙
○○之變更登記申請書、負責人身分證及股權轉讓書等文件，經核申請書內並無原告乙○○承受前負責人陳繁雄債務之記載，而所檢附之股權轉讓書，係載明「將資本額伍佰萬元及經營權，全部轉由乙○○經營」，並無債務由乙○○承擔之記載。又「商號與營業之讓與，凡讓受人所應償之債務，除法律有特別規定外，一應以讓與契約所訂定者為準，故讓與人之債權人欲於讓與契約外，無故加重讓受人之義務，實為法所不許。」（最高法院二十年上字第二八０號判例參照），故被告辯稱福和行全部由原告乙○○經營，推論即應由原告承受福和行原有之債權債務云云，自無可採。又按民法第三百零五條第一項規定「就他人之財產或營業概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力。」，本件原告乙○○並未概括承受原福和行之負債，退萬步言，縱然有概括承受原福和行之負債，惟原告乙○○並未對於債權人為承受之通知或公告，則依上揭規定，自不發生承擔債務之效力。被告辯稱原告應承受其繼任為福和行負責人前該福和行之債務云云，實屬無理由。
㈢復查被告辯稱原告在企業行變更名義前數日，曾召集被告與企業行前負責人陳繁
雄，就其受讓企業行之事，提出一資金計劃表，載明要還款被告甲○○二百五十萬元，此為明確向被告表示承受債務之證據云云。惟查：
⒈依民法第三百零五條第一項規定，發生承擔債務之效力，必須是原告有概括承
受福和行之資產及負債，且已對於債權人為承受之通知為前提，缺一不可。茲依上段說明該股權轉讓書，並無債務由原告乙○○承擔之記載，原告又否認有承擔福和行負責人名義變更前陳繁雄之債務，則被告自應就原告有概括承受福和行負債一節舉證責任，否則自難命原告應就福和行負責人名義變更前之債務負責償還。
⒉該資金計劃表係陳繁雄為向原告借錢以資助伊完成金門光華廠「製氫系統設備
」之工程，故而自己主動列出計劃表，表明資金運用計劃情形，並將福和行負責人名義變更為原告，俾將來以原告名義領取工程款時，原告得以先扣除自己所支出之借款而有所保障（餘額再交給陳繁雄去處理），且借錢乃陳繁雄與原告間之事，與被告無關，原告就福和行負責人名義變更一事，根本不必要召集或通知被告，陳繁雄⒑⒛言詞辯論時，亦未證實有伊與兩造共三人會面就資金計劃表商議之情事。故被告上揭主張，謂原告有表示承受債務云云，即無足採。
⒊陳繁雄⒑⒛言詞辯論時亦證稱資金計劃表上之盈餘九００萬元之處理係扣除
向原告借錢資金成本開支後再還給伊去處理所欠債務，故還款甲○○二百五十萬元既仍係陳繁雄處理，足稽原告確未承擔陳繁雄之債務。
⒋此外，陳繁雄亦證稱資金計劃表上所載甲○○還款二百五十萬元，係伊私人所
欠甲○○之債務，與本件福和行變更名義前伊所欠被告甲○○一百零八萬二千六百六十六元無關，且所謂還款係指福和行工程順利拿到錢以後才要還等語。
此與資金計劃表上所載「註：合約貨款金額二、六００萬元減一、七００萬元等於九００萬元，應付①至⑦項合計為九０四萬元」，即計畫貨款金額二、六００萬元拿到後，再支付第③項甲○○還款二五０萬元等語相符。惟福和行所承攬之金門光華廠製氫系統設備工程於八十六年十一月廿七日被國防部採購局解約，福和行不服，曾經訴訟，惟仍遭台北地方法院八十七年度重訴字第一００號民事判決判定國防部採購局之解約合法，而該工程係安裝完成測試驗收合格後一次付款，故該工程並未收取到任何工程款，且履約保證金一百三十萬零九百元並於八十九年三月十六日被國防部採購局沒入。故原告既無法領到任何貨款，資金計劃表上還款條件並不成就，自無還款之義務。
㈣又查被告自認兩份借款明細表均係伊自己製作，原告否認真正。又被告所提出另
一份稱原告擔任福和行負責人後之⒐⒍至月之借款二十二萬七千三百元之明細表，雖伊自己載明「代墊乙○○」字樣，但原告未曾向被告借用該款項，又經查該借款明細表，其中有單據者計有九萬一千一百一十八元，無單據者計有十三萬六千一百八十二元，無單據者固無足採，而有單據者，或為陳繁雄向甲○○借款而書立之借據，則顯與福和行無關，或單據非為發票或收據而係估價單或明細單者，亦不能證明確有此項支出，而單據為收據或發票者，僅能證明被告甲○○有該項支出，不能認定其支出確與福和行有關，其詳情請參見原告所製作「剖析甲○○所提出⒐⒍以後代墊款項二二七、三００元之明細表不可採信之理由」（按指原證八）。從而，被告向原告請求給付二十二萬七千三百元云云，顯無理由。
㈤再查，原告於擔任福和行負責人期間，就福和行所支出之各項款，大都或由被告
甲○○製作現金支出傳票；或由被告甲○○在現金支出傳票上為覆核、出納或簽收，此有現金支出傳票八十七張可稽。經核被告所經手之現金支出傳票，其金額即高達五百九十八萬七千二百零七元，果被告甲○○確有為福和行支出二十二萬七千三百元，焉有不於支出後即依上揭經手現金支出傳票之模式製作現金支出傳票向原告請求付款之理？尤以原證七號第、、、、、、、頁被告甲○○墊支之計程車、餐飲、運費、影印、郵票及機票等費用，並無支出單據，僅由被告於便條紙上臚列支出之項目及費用若干，並附在所製作之現金支出傳票上，原告即全數照付。可見被告果有支出二十二萬七千三百元，且與福和行有關，豈有不於當時支出後即請款之理？是被告於數年後，再隨便自己書寫如借款明細表之各項支出，而謂有為福和行墊付款項，豈能令人置信？再，被告所提出二十二萬七千三百元之明細表所列項目及單據，雖與原告所提出原證七號由被告甲○○製單、覆核、出納或簽收之現金支出傳票所列明細表並未重覆，未查出有重覆請款之情事。惟查由原告所提出原證七號由被告甲○○製單、覆核、出納或簽收之現金支出傳票觀之，被告甲○○經手之時期係自八十五年九月十六日至八十六年十二月卅一日，而被告甲○○自己所製作借款明細表各項支出發生之時間係於八十五年九月六日至八十六年十一月，可稽均在被告甲○○經手請領福和行款項之時期內，果係屬被告甲○○為福和行所支出，則焉有被告甲○○不一併請款之理？被告甲○○就此辯稱係因原告要求伊需將此部分借款經陳繁雄簽認故而未及提出請款云云，惟此為原告所否認，原告從未向被告要求需經陳繁雄簽認始付款，且自原告所提出原證七號之現金支出傳票，可稽原告之付款亦無庸經陳繁雄簽認。故被告上開辯解為不實在。
㈥末查被告辯稱在變負責人為原告後，不論前負責人陳繁雄或後負責人原告，均有
要被告繼續代為支付該企業行所需款項之意思云云，此為原告所否認，原告從未要求被告繼續代為墊款。至於陳繁雄在所簽認之帳冊上自書係福和行之經理一節，經陳繁雄證稱「係習慣性用法，我父（即乙○○）不知我用經理名字。」（見鈞院⒌⒐言詞辯論筆錄），原告乙○○亦稱「陳繁雄擔任安裝、監工，我未讓他擔任經理。」（見鈞院⒌言詞辯論筆錄），足稽原告乙○○並無以自己之行為表示以代理權授與陳繁雄，或知陳繁雄表示為其代理人而不為反對表示之情事，依民法第一百六十九條前段之規定，對被告自不負授權人之責任，被告謂陳繁雄之行為，已有表見代理之實質，原告自應對福和行之債務負責云云，自無可採。至於被告⒏⒖準備書㈡狀所附現金支出傳票九紙，謂係陳繁雄要求伊代墊，經伊向原告請求並獲原告付款，認有表見代理之事證云云，惟查該現金支出傳票九紙之款項係經原告乙○○准予支出而代墊，並非陳繁雄要求伊代墊，被告以此認有表見代理之事證，自無可採。此外，原告乙○○於擔任福和行負責人期間，須經原告乙○○核准之後始得支出（見乙○○於鈞院⒌言詞辯論之陳述），陳繁雄⒑⒛言詞辯論時亦證稱「技術上我負責，錢的管理乙○○負責，他負責資金籌備。我無法決定事情，我人在金門看現場。」；「（費用核准標準？）我不知道。乙○○願給就給，我無法決定。」；「（你父親任負責人，你父親授權你範圍？）無，我根本沒錢。」。從而，原告擔任負責人後，並未授權陳繁雄可決定任何需經費支出事項之權限，因而陳繁雄私自跟甲○○借款等情，既未經原告核准，即與原告無涉。
叁、證據：提出一：假扣押聲請狀一件。二：假扣押裁定一件。三：建物登記謄本及
查封登記函各一件。四：字據兩紙。五：營利事業登記證一件。六：印鑑證明書原本一件。七：現金支出傳票影本八十七張。八：剖析甲○○所提出⒐⒍以後代墊款項二二七、三００元之明細表不可採信之理由一件。
九：判決書一件。十：繳款書一件。（以上除原證六係為原本外，餘為影本）
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
二、反訴部分：㈠反訴被告應給付反訴原告新台幣壹佰參拾萬玖仟玖佰陸拾陸元及自民國八十七年一月一日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
㈡反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
貳、陳述：
一、本訴部分被告答辯之事實理由：即為被告提起反訴之事實理由。
二、反訴部分反訴原告（即本訴被告）之主張：㈠反訴被告（即原告）係福和精密機材企業行負責人，該企業行於民國八十四、八
十五、八十六年間以要求代付該企業行之各種款項（包括代償帳款、代付費用及其他金錢需求）之方式，陸續向反訴原告借款共一百三十萬九千九百六十六元，有該企業行前負責人陳繁雄（至八十五年九月十一日始變更負責人為反訴被告）先後以該企業行名義及該企業行經理（八十五年九月十一日負責人名義為反訴被告後任經理）名義書立承認為該企業行借款之書面二紙及借款明細表二份可稽，並有相關代付之憑証可証。
㈡反訴被告雖於八十五年九月十一日始擔任該企業行負責人，然查：福和行，登記
為獨資，反訴被告繼為該企業行負責人，其個人自應就該企業行之債務負全部責任並承受其繼任前之債務，茲以前開借款之清償期「八十六年十二月底前」已逾二年餘，幾經催討，反訴被告均不理會，不得已而提起本件訴訟，請求清償借款之給付並清償期後至清償日止之遲延利息。
三、兩造之爭點所在：被告（即反訴原告）主張福和行於八十五年九月十一日將負責人名義變更為原告（即反訴被告）後，原告應承受被告代墊福和行所有款項之債務，原告對於負責人變更前被告代墊部分，主張原告於變更負責人後並未概括承受福和行之負債，對於負責人變更後被告代墊款項部分，則主張該款係福和行前負責人陳繁雄與被告間之借貸關係與福和行無關。
四、証人証述之事實：証人即福和行前負責人陳繁雄於八十九年五月九日到庭証稱：被告所提變更負責人前代墊福和行之款項為真實，且係用於福和行，被告所提變更負責人後代墊福和行之款項，則因負責人已變更，應由變更後之負責人表示意見，但被告確有代墊福和行錢等語。
五、被告對於爭點之陳述：㈠關於負責人變更前被告代墊款項之債務，原告是否承受，商業登記法施行細則第
十條之規定，不是認定之法律依據，仍應以民法第三百零五條之規定為認定之法律依據，而關於民法第三百零五條之規定，被告主張原告於受讓企業行前後，已有向被告表達願承受企業行轉讓前（負責人名義變更前）之債務之意思：
⒈原告在企業行變更名義前（即在受讓企業行前）數日，曾召集被告與企業行前
負責人陳繁雄，就其受讓企業行之事，提出一資金計劃表，載明要還款被告甲○○二百五十萬元，並表示於金門工程完成後願依盈餘狀況另酌發被告酬勞。
此為明確向被告表示承受債務之証據。
⒉原告受讓企業行後，前負責人陳繁雄仍繼續要求被告代墊企業行之支出款項，
事後有部分亦經被告向原告請款經原告承認而由原告向被告付款清償代墊款，此一事實，已足証明原告確有承受債務之表示，否則，如原告已表明前債不清償，被告怎可能還願繼續代墊？⒊企業行唯一的工程，在負責人變更前得標，在負責人變更後，繼續履行工程合
約，吾人知工程合約係承攬契約，為雙務契約，契約當事人互負債權、債務，如受讓人非概括承受，該工程合約怎可能仍由轉讓後之同一企業行繼續履行？（依原告及証人陳繁雄所言，變更負責人後並未換約，只是向國防部辦理換負責人，所謂更換負責人者，企業行名義未變甚明，在企業行名義未變，僅負責人變更下繼續履約之情形，非概括承受而何？）㈡關於負責人變更後被告代墊款項部分：
⒈該款項確用於福和行，已經証人陳繁雄証實並有被告提出之相關單據可証。
⒉此部分，被告主張有表見代理情形：
①陳繁雄係企業行前負責人又係原告之子，於負責人變更後，以係企業行經理
之名義從事企業行之業務，此可由陳繁雄所簽認之帳冊上自書係該企業行經理，獲得証明。
②茲另有可以支持表見代理主張之証據，即企業行變更負責人為原告後，陳繁
雄仍要求被告代為支付該企業行之款項，曾有部分經被告向原告請款，而獲得原告付款情形，此應為原告承認此種關係之又一事証，有現金支出傳票九紙可稽，這些傳票均為原告所提出。
③而關於變更名義後，被告代付企業行款項之請求返還部分，與被告前向原告
提出之請款並不重覆，業據原告自認，是被告以此部分為表見代理關係，請求原告返還，應屬有理。
叁、證據：提出一：台北市政府營利事業登記證影本二件。二：借款明細表暨承認借
款書各二件（均影本）。三：前項借款明細之單據。四：金門光華製氫廠製氫系統設備工程資金計劃表。五：陳繁雄製作之證明書原本一件。並請求訊問證人陳繁雄及向台北市商業管理處調取福和行申請營利事業負責人變更登記之相關登記資料影本為證。
丙、本院依職權調閱本院八十九年度裁全字第四五一號假扣押保全程序卷宗（內含本院八十九年度執全字第三一六號假扣押執行卷）。
理 由
一、原告（即反訴被告）起訴主張：被告以原告係福和行負責人，該企業行於八十四、八十五、八十六年間陸續向伊借款共一百三十萬九千九百六十六元，應於八十六年十二月底前還清，詎未清償，幾經催討，亦未置理，而聲請裁定假扣押，經鈞院八十九年度裁全字第四五一號裁定准予假扣押，並將上揭原告所有之房屋查封登記在案。惟福和行係訴外人陳繁雄（原告之長子）於八十一年四月一日獨資設立，並為負責人，至八十五年九月十一日始變更由原告擔任福和行之負責人。然原告既未承擔陳繁雄對被告之債務，則陳繁雄於八十五年九月十一日前，以其個人或以福和行之名義向被告借款，自應由陳繁雄自己負責償還，與原告無涉。至於八十五年九月十一日原告擔任福和行之負責人以後，原告並未向被告借款，也未聘任陳繁雄為福和行經理，故陳繁雄若有向被告借錢，亦屬其個人行為，亦與原告無涉。從而，兩造間並無任何債權債務關係存在。為此請求確認原告與被告間一百三十萬九千九百六十六元之借款債權不存在。又本件被告係以上開債權聲請假扣押裁定後聲請執行，但於執行名義成立前，兩造間根本無債權成立，故原告自得提起債務人異議之訴，請求撤銷假扣押強制執行。
二、被告（即反訴原告）則辯以：福和行於民國八十四、八十五、八十六年間以要求代付該行之各種款項（包括代償帳款、代付費用及其他金錢需求）之方式，陸續向被告借款共一百三十萬九千九百六十六元，有福和行前負責人陳繁雄（至八十五年九月十一日始變更負責人為原告）先後以該行名義及該行經理（八十五年九月十一日負責人名義變更為原告後任經理）名義書立承認為該企業行借款之書面二紙及借款明細表二份可稽，並有相關代付之憑証可証。原告雖於八十五年九月十一日始擔任福和行負責人，然查：福和行，登記為獨資，原告繼為該行負責人，其個人自應就該行之債務負全部責任，並承受其繼任前之債務，對其繼任後陳繁雄向被告借貸用於福和行之債務，亦應依表見代理之規定負責等語。並以前開借款之清償期「八十六年十二月底前」已逾二年餘，幾經催討，原告均不理會，乃提起本件反訴，請求原告即反訴被告清償借款及遲延利息。
三、本件本訴與反訴之主要訴訟標的均為兩造間一百三十萬九千九百六十六元之消費借貸法律關係，而該一百三十萬九千九百六十六元業據陳繁雄到庭證稱：其中一百零八萬二千六百六十六元，係八十五年九月十一日之前伊擔任福和行負責人時向被告所借，其餘二十二萬七千三百元則係八十五年九月十一日之後伊擔任福和行承包金門光華製氫廠之「製氫系統設備」工程工地負責人時，由伊向被告所借或被告經伊通知而墊借，且該全部金額均用於福和行相關之業務上等語。是本件本訴及反訴主要爭點均在上述一百零八萬二千六百六十六元福和行向被告之借款債務，是否由八十五年九月十一日變更登記為福和行負責人之原告所承擔，而移轉於原告？及其餘陳繁雄向被告借款二十二萬七千三百元，是否陳繁雄經原告授權？或是否構成表見代理？茲分論如下：
㈠八十五年九月十一日之前福和行積欠被告之一百零八萬二千六百六十六元借款債
務是否因原告承擔而移轉於原告？⒈查福和行前負責人陳繁雄為向其父即原告借款充裕福和行資金，而應原告為求擔
保之要求，經申請主管機關台北市商業管理處核准於八十五年九月十一日變更負責人為原告等情，據陳繁雄證述在卷，並有本院向台北市商業管理處調取該申請負責人變更登記之申請書、負責人身分證、股權轉讓書等文件影本足稽。雖依前揭股權轉讓書上載「本人（指陳繁雄）無力繼續經營福和精密機材企業行，今將資本額伍佰萬元正及經營權全部轉由乙○○經營。」等語，及原告並不否認其擔任福和行負責人後，已與國防部採購局合意變更負責人名義，而承擔福和行承攬該局金門光華製氫廠之「製氫系統設備」工程債務。第按「就他人之財產或營業，概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力。」為民法第三百零五條第一項定有明文，對照八十五年九月十一日當時有效之商業登記法施行細則第十條第一項：「商業轉讓者，應由讓與人及受讓人共同檢具轉讓契約副本，申請轉讓登記。其為營業概括承受者，應檢附對債權人為承受之通知抄本或公告報紙。」規定以觀，則受讓商業經營權者，並不當然「概括承受」讓與人之一切債務甚明。本件原告雖自陳繁雄受讓福和行之「資本額伍佰萬元正及經營權全部」，惟否認概括承受福和行一切債務，或承擔福和行積欠被告之債務，尚難謂於法不合。此以前揭提出申請變更登記之文件中，未見有依前引商業登記法施行細則規定「檢附對債權人為承受之通知抄本或公告報紙」，適足證明原告主張其未概括承受福和行一切債務，為有可採。
⒉「（被告製作）明細表後面加註都是我（按指陳繁雄）寫的，我當負責人時所簽
的帳都承認，我有寫由變更後之負責人負責，我想變更負責人後，新負責人要承受，我與我父親沒有約定。‧‧‧變更負責人，沒有移交帳冊，只有蓋章。」（見八十九年五月九日言詞辯論筆錄）「計劃表（按指『金門光華製氫廠製氫系統設備工程資金計劃表』）是在變更名義前，我（按指陳繁雄）自己主動列出的。‧‧‧（表上記載）『還款二五０萬元』和福和行無關，是指有賺錢情況才能還他（按指被告），二五０萬元是概數，是指以後賺錢還給被告我私人債務，和之前公司（按指福和行）借款是二回事。‧‧‧列計劃表時原公司欠被告的錢，有計劃新公司接手如有賺錢就還。‧‧‧他（按指原告）知道（福和行欠被告錢一０八萬元），他表示工作順利拿到錢，會還甲○○。‧‧‧當時表達三人意思三個人均知道，就是工程賺錢即給。」（見八十九十月二十日言詞辯論筆錄）各等語，經本院反覆訊問證人陳繁雄，其證述原告係以福和行承攬國防部採購局金門光華製氫廠製氫系統設備工程順利完成領得工程款為其承擔福和行前積欠被告債務之停止條件甚明，此項附停止條件之債務承擔，尚非法所不許（最高法院四十九年台上字第二一七一號判決參照）。而福和行所承攬金門光華製氫廠製氫系統設備工程於八十六年十一月廿七日遭國防部採購局解約，福和行不服，曾經訴訟，業經台北地方法院八十七年度重訴字第一００號民事判決國防部採購局之解約合法確定，有該判決書可參；該工程係安裝完成測試驗收合格後一次付款，故該工程並未收取到任何工程款，且履約保證金一百三十萬零九百元並於八十九年三月十六日被國防部採購局沒入等情，為被告所不爭執。則原告既無法領到任何工程款，其承擔福和行對被告債務之停止條件未成就，尚難謂該債務已當然移轉於原告。乃陳繁雄嗣又出具「證明書」與被告，並於八十九年十一月十七日本院最後言詞辯論期日自行到庭，證稱：「我是引述我父親的話說工程有賺錢才還。以前沒料到工程沒賺錢時怎麼辦。‧‧‧我今日是要表明乙○○有表明會負責還對甲○○的債務。」云云，欲翻異改稱：不問福和行承攬國防部採購局金門光華製氫廠製氫系統設備工程是否順利完成領得工程款，原告均已承擔福和行前積欠被告債務，應係在原告已明確表明之意思外，任加推測之詞，自不可取。
綜合以上，原告承擔八十五年九月十一日之前福和行積欠被告之一百零八萬二千六百六十六元借款債務之停止條件並未成就，該債務尚難認已移轉於原告。
㈡八十五年九月十一日之後，陳繁雄向被告所借，或被告經陳繁雄要求而墊借之二
十二萬七千三百元部分，是否陳繁雄經原告授權以福和行名義向被告貸借？或構成表見代理？⒈查「工程技術上我（按指陳繁雄）負責，錢的管理乙○○負責，他負責資金籌備
，我無法決定事情，我人在金門。‧‧‧費用支出的標準我不知道，乙○○願給就給，我無法決定。」（見八十九年十月二十日言詞辯論筆錄）等語，據陳繁雄證述在卷，堪認原告並未授權陳繁雄向被告為借貸行為。
⒉次按民法第一百六十九條規定之表見代理，須有「由自己之行為表示以代理權授
與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示」之情事，本人始對於第三人應負授權人之責任。又「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」為民事訴訟法第二百七十七條前段所明定。惟查訴外人陳繁雄簽名於被告所列代墊款項明細表末，雖自稱為「經理」，然據陳繁雄到庭證稱「是習慣性用法，我父親（按指原告）並不知我用經理的名字。」（見八十九年五月九日言詞辯論筆錄）足徵原告並無何「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示」之情事。且觀之原告提出而被告不否認，上載曾經被告製單或登帳或覆核之現金支出傳票，原告擔任福和行負責人後，自八十五年九月十六日起以迄八十六年十二月三十一日止，各項費用支出均製有傳票，其期間與被告主張墊借期間（八十五年九月六日至八十六年十月二十一日）幾完全重疊，被告應陳繁雄要求而墊借之款項，早在第一筆不為原告核准製作現金支出傳票入帳之時（按應在八十五年九月十六日之前），被告即應了解陳繁雄實未獲任何授權，更難謂原告有何應對陳繁雄之借貸行為負授權人責任之情。至於被告另舉原告提出之現金支出傳票中九紙，主張該九項支出亦均為被告應陳繁雄要求先行墊借，事後再經原告核准列帳，以證原告應負表見代理之責。然為原告所否認，並辯以該九紙現金支出傳票之款項，係先經原告准予支出後由被告代墊，非陳繁雄要求代墊等語。經查綜合原告所提出之現金支出傳票及被告製作之代墊款明細表以觀，在八十五年九月十六日之前即有陳繁雄要求被告墊借之款項，不為原告核准致無法入帳之情形，此情且為被告知悉，業如前述。益徵原告任福和行負責人後，各項費用之支出及製作現金支出傳票入帳，確均有一定審核程序，被告所舉九紙現金支出傳票上款項，理應亦然。則被告主張該九項伊墊借之款項，均與其所列代墊款明細表上各筆款項相同，由陳繁雄要求代墊乙節，自負舉證之責，其既不能證實，所為主張，自無可採。
四、復按「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」強制執行法第十四條第二項定有明文。又「假扣押之執行亦係以查封為開始，而以假扣押之標的脫離假扣押之處置，如將假扣押標的交付執行或撤銷假扣押，其程序方為終結。」（最高法院四四年臺上字第一三二八號判例參照），本件被告為保全其對原告一百三十萬九千九百六十六元借款債權之請求，經聲請本院裁定准供擔保後對原告之財產假扣押，而以該假扣押裁定為執行名義，聲請執行等情，經本院依職權調取本院八十九年度裁全字第四五一號假扣押保全程序卷宗（內含本院八十九年度執全字第三一六號假扣押執行卷），核閱無訛。但被告所主張之該筆借款或未由原告承擔，或非原告向被告所借，均如上所詳論，堪認前揭假扣押執行名義成立前，系爭借款債權並不成立。從而，原告提起本件異議之訴，求為消極確認，並請求撤銷本院民國八十九年度民執全字第三一六號假扣押強制執行事件就原告所有坐落台北市○○區○○段一小段三四八、三四九地號土地上建物，即門牌台北市○○區○○○路○段○○○巷○○○號加強磚造二層樓房壹棟（建號一０二三七號）應有部分二分之一所為之強制執行程序，即有理由，應予准許。
五、被告（即反訴原告）對原告（即反訴被告）一百三十萬九千九百六十六元之借款債權既不存在，則其反訴請求反訴被告如數給付該借款及遲延利息，殊無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核於本判決不生影響，爰不一一載述。
七、據上論結，原告之訴為有理由、反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 一 日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B法 官 陳介源右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 四 日~B法院書記官 楊樠株