臺灣士林地方法院民事判決 八十九年訴字第三六七號
原 告 乙○○訴訟代理人 林建鼎律師複代理人 戴志宇被 告 金稻埕證券股份有限公司 設台北市○○○路○段○○號三樓法定代理人 甲○○○訴訟代理人 沈慧雅律師右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：原告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前聲明、陳述如下：
一、聲明：
（一）被告應與施素玲連帶給付原告新台幣（下同）一百四十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年二月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）訴訟費用由被告與施素玲連帶負擔。
（三）願供擔保請准為假執行之宣告。
二、陳述：
（一）緣訴外人施素玲前為被告之受僱人，因受僱期間為彌補向公司股票客戶借款，致該客戶買入股票發生餘款不足支應所購買股票過戶應有金額之差額，竟於八十六年十二月十七日向原告詐稱：被告公司突然通知其負責接洽客戶之股票帳戶中，發生條款不足支應股款情事，其本不缺此小錢，只因現時已晚，必須先予被告公司證明於銀行帳戶內確實有錢，並保證絕對不會動用分文等語，致使原告陷於錯誤，於同日下午七時三十分許，攜帶存摺及印章親至被告公司，由施素玲書立金額為一百四十萬元之銀行取款條一張（帳號00000000─二、日期八十六年十二月十七日），再向原告訛稱現時已晚，必無法轉帳，若光有存摺將無法取信於被告公司，何況隔日之取款條亦不能領取，絕對不會動用該筆款項，翌日定當謀妥解決之辦法云云，使原告不疑有他，陷於錯誤，於該取款條上加蓋印鑑章後，一併將存摺及取款條交付施素玲。施素玲取得原告之存摺及取款條，即填寫孫張美玲、李勝騰、張進財等三人辦理股票過戶不足支付股款之銀行存款條，連同原告之存摺及取款條交予被告公司營業部協理陳宏奇，表示已調得款項事供其客戶交割股款；當日因已逾銀行作業時間，陳宏奇於翌日即持原告之存摺及取款條提領現款一百四十萬，並依施素玲指示分別存入前開三名資金不足客戶帳戶中，避免違約交割，餘款再另存入陳蕭玉勤等人帳戶，另償還積欠被告公司十一月份錯帳損失。
（二）又施素玲自始至終未將財務窘境告知原告，且隱瞞訴外人余盛龍款項遭伊侵占之事實，事後僅因原告提出告訴，竟當庭陳稱；他們告我，所以不還等語，毫無悔意。且被告營業部協理陳宏奇在台灣高等法院八十七年度上易字第五九五四號案八十七年十一月二十五日庭訊中證稱：我拿了三本存摺，把有取款條的存摺轉入沒有存款條之存摺，最後有剩下的錢交給施素玲等語，足見施素玲在該案辯稱「分文未取」全係搪塞之詞，詐欺意圖昭然若揭。再依原告涉案之華南銀行存摺、該行錄影帶及該行於八十七年四月三日覆函台灣台北地方法院檢察署顯示，案發當日係由陳宏奇親自提領現金，而非轉帳，陳宏奇係被告公司協理，前開證詞有所隱瞞，則被告助長施素玲，難辭其咎。況施素玲親筆書立付予各債權人欠款單據，債權人中居然有被告公司、法定代理人甲○○○及副總陳再盛在內，益證被告公司與施素玲間金錢糾葛複雜，實導致施素玲犯行之種因。
（三）施素玲於台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第三一六號案件中，於八十七年三月五日親筆所寫答辯狀稱：「當晚存摺及取款條便被公司協理陳宏奇取走：：並不知十二月十八日一早公司已提領一百四十萬元以處理違約戶內資金」云云，果若係被告私行提領現款，則被告公司涉及侵占原告款項，自有侵權行為甚明。施素玲又稱：「十二月十七日當晚公司要求留下告訴人（即原告）乙○○之提款條及存摺（希望能藉此撤銷違約記錄，乃來不及提存而非無此資金）」、「因被告（即施素玲）不知十二月十七日之取款條於十二月十八日仍可提領，且提領時亦未被告」等語，亦可證明原告所述施素玲向其詐稱：「因現時已晚，必須先予該公司證明於可轉讓之華南銀行帳戶確有資金而已，並保證絕不會動用分文」等語，所言屬實。
（四）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。又違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第一百八十四條、第一百八十八條第一項前段定分別有明文。又「受僱人執行職務不法侵害他人權利之行為，不以受僱人執行職務範圍內之行為為限，並包括與執行職務相牽連或職務上予以機會之行為在內。」、「民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益之行為，亦應包括在內。」、「民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人職務範圍內之行為而言，即與執行職務相牽連之行為，或受僱人藉職務上給與之機會而為之不法行為，就令其為圖利受僱人自己，均應包括在內。」（最高法院七十九年台上字第二一三六號、八十四年台上字第一一二五號、八十五年台上字第一三八六號判決參照）。故不論是受僱人職務名義之行為或因職務而相牽連之行為，或利用職務上給予的機會所做行為或與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，都屬於職務上之行為，受僱人如因而有不法行為致侵害他人權利時，僱用人即應依民法第一百八十八條負損害賠償任
（五）被告及施素玲違反下列保護他人之法律，應屬有過失，自應共同負侵權行為損害賠償之責任甚明：
１、被告應就原告之損害，依消費者保護法第七條及民法第一百八十四條、第一百八十八條規定負連帶賠償責任。
２、依證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第十一款之規定，可知被告之營業部協理陳宏奇及施素玲均違法代客戶保管存摺，甚或非法領取原告之款項，顯然違反保護他人之法律至明，否則原告不會在不知情之情形下被領走一百四十萬元的現金。
３、施素玲利用職務上所獲悉客戶即原告在被告公司往來之華南商業銀行（下簡稱華南銀行）存款若干之秘密（按被告在樓上，華南銀行在樓下），竟違法洩露於被告，亦違反證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項之規定，否則施素玲與陳宏奇何能領取無辜之原告款項。
４、再者，違反上開主管機關其他依本法所為禁止、停止或限制之命令者（按上開規定係依證券交易法第五十四條第三項及第七十條規定訂之），應處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科十萬元以下罰金，此為證券交易法第一百七十七條不可歸責事由明，可見與被告確有違反保護他人法律之侵權行為甚明。
（六）次按附帶民事訴訟，因刑事判決諭知無罪、訴或不受理，駁回原告之訴，原告對於此項未經實體上審理之案件，得另行提起民事訴訟（二十五年十二月二十二日司法院院字第一六０一號解釋參照），台灣高等法院民事庭由固然以訴外人施素玲被訴詐欺之犯罪已為無罪之諭知，乃刑事法院疏於注意，認原告之訴不合法而以裁定駁回原告之訴，然為原告於此項未經實體上審理之案件，揆諸前揭實務之見解，自得另行提起本件民事訴訟甚明。
（七）附帶民事訴訟經移送民事庭，即屬獨立民事訴訟，其移送後之訴訟程序，應適用民事訴訟法，刑事訴訟法院所調查之證據及判決所認定之事實，並非當然有拘束民事訴訟之效力，最高法院四十三年台上字第九十五號、四十八年台上字第七一三號判例可參照。同理鈞院所為民事訴訟之判決，亦不受刑事訴訟法法院所調查之證據及判決所認定事實之拘束，至為灼然。遑論刑事判決所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證與刑事判決相異之認定，不得謂為違法（最高法院二九年上字第一六四０號判決參照），職是被告單純援引刑事判決所為事實之認定置辯，尚與本件訴求事實未合，不得遽採。
三、證據：提出台灣台北地方法院八十七年度易字第二三一八號刑事判決、告訴狀、台灣高等法院八十八年度訴字第一０二號民事判決，並請求調閱上述刑事卷及傳訊證人施素玲。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）本件原告就同一訴訟標的法律關係，同一當事人，同一訴之聲明早已於八十七年七月二十八日提起刑事附帶民事訴訟，並已經台灣高等法院民事庭以八十八年度訴字第一０二號將原告之訴駁回在案。是本件原告之訴顯有違一事不再理原則，依民事訴訟法第四百條規定，原告自不得再更行提起本訴，合先陳明。
（二）查訴外人施素玲雖曾任職於被告公司，惟就本件原告與施素玲間之金錢糾葛，實乃源自於彼等間之民事消費借貸法律關係，且有關原告與施素玲間就系爭一百四十萬元之糾紛，並經台灣高等法院刑事庭以八十七年度上易字第五九五四號案，判決認係「施素玲與乙○○（即原告）素有金錢往，本件確係借款之民事債務，並非詐借：：」，是訴外人施素玲就系爭一百四十萬元既係向原告借貸取得而非詐取，其對原告即應無侵權行為責任可言，則原告依民法第一百八十四條、一百八十八條規定請求被告應連帶賠償，自非適法。
（三）次查原告另稱被告公司協理陳宏奇及施素玲均違法代客戶保管存摺，甚或非法領取原告之款項，顯違反保護他人之法律云云，實非屬實。蓋依前開台灣高等法院刑事判決所審認之事實，業已直指原告平日皆可自行買賣股票，尚無庸經過營業員，乃為熟知股票買賣情形之人，其股款之交割，付款情形尤知之甚稔，應不可能也不必無故將存摺或印鑑章交與被告公司協理或施素玲保管之。而系爭一百四十萬元之取款條及存摺，本乃原告意在串通施素玲企圖取信被告公司，資為侵害被告公司權益之用。是就該取款條號存摺於營業時間外由原告與施素玲交付被告公司，應屬於施素玲與原告間完成借貸行為後之單純踐行交割程序始然，被告公司根本就無所謂，也無需違法代替客戶保管存摺或非法領取原告之款項，殊不知何來違反保護他人法律之過失可言？故原告執而請求被告公司連帶賠償，自無理由。
（四）再原告另引用之消費者保護法第七條，姑不論該法條適用範圍與本件無關，且亦不見原告具體指訴被告有何違反該法事證，故被告又何需負擔職務上侵權行為之連帶損害賠償責任？豈料原告經台灣高等法院刑事庭判決後尚不自醒，竟仍執其業經撤銷之台灣台北地方法院八十七年度易字第二三一八號刑事判決企圖混淆視聽，居心叵測。
（五）按刑事判決所認定之事實，雖無當然拘束獨立民事訴訟判決之效力，然刑事判決認定犯罪所由生之理由，如經當事人引用，則民事法即不得恝置不論，此為最高法院七十五年台上字第一三五九號著有判例。查，本件原告乙○○雖曾在被告公司職員施素玲處下單買賣股票，惟其與訴外人施素玲間就系爭一百四十萬元之金錢糾葛，實乃源自彼等間之民事借貸法律關係。換言之，該借貸行為，根本與原告在被告公司甚至訴外人施素玲處下單買賣股票無關，此事實業已經台灣高等法院刑庭以八十九年度上易字第五九五四號詳細審閱相關事證後認定無訛。是訴外人施素玲就系爭一百四十萬元既係向原告借貸取得而非詐取且亦與工作性質、場所毫無直接因果關係，其對原告即應無侵權責任可言，則原告仍執民法第一百八十四條、一百八十八條規定請求被告公司連帶賠償，顯於法無據。
（六）再原告另稱被告公司協理及訴外人施素玲違法代客保管存摺，甚或非法領取原告之款項，顯違反保護他人之法律云云，實亦非事實。蓋就系爭取款條、存摺於營業時間外由施素玲交付被告公司，根本係原告與施素玲間完成民事借貸行為後，再由施素玲交與被告公司履行施素玲私人之交割責任，至於施素玲問原告是如何借得，如何借貸條件，則根本與被告公司無關，被告公司非但未涉入甚且根本不知情，是又何來保管客人存摺之說？
（七）末查，被告公司為一正派經營之證券公司，於遵奉主管機關之法令及保護客戶權益之工作宣導乃不遺餘力。故除於客戶開戶始，會仔細告誡客戶不得將原留印鑑、款項、存摺或有價證券交由公司員工保管外，甚且呼籲客戶不得與員工有任何金錢借貸情事，此原告應知之甚稔且亦簽有聲明書為證，另外被告公司仍不定期發文，稽核公司各部門（包括營業員），要求遵奉主管機關之規定及相關法令。是本件原告隱瞞被告公司而私自與訴外人金錢借貸，甚或賺取利差，終導致金錢糾紛乙事，除與被告公司無涉外，且該行為亦根本與其至被告公司下單買賣股票無因果關係，豈料原告經台灣高等法院刑事判決後尚不自醒，竟仍執業經撤銷之台北地方法院八十七年度易第二三一八號刑事判決企圖混淆鈞院視聽，濫興訟事。
三、證據：提出刑事附帶民事起訴狀、台灣高等法院八十八年度訴字第一０二號民事裁定、八十七年度上易字第五九五四號刑事判決、聲明書、徵信、確認書、被告公司（８５）埕字第六一號函（以上均影本）各一件為證。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，應依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理之判決者，應以判決駁回原告之訴。但經原告聲請時，應將附帶民事訴訟移送管轄法院之民事庭，刑事訴訟法第五百零三條第一項定有明文。本件原告就同一訴訟標的法律關係，同一當事人，同一訴之聲明固曾向台灣高等法院提起刑事附帶民事訴訟，嗣訴外人施素玲被訴詐欺部分，經台灣高等法院以八十七年度上易字第五九五四號刑事判決無罪確定，法院就原告附帶提起之民事訴訟，依上開規定，在未經原告聲請之情形下，本應以判決駁回原告之訴，惟該刑事庭誤將該部分移送以裁定移送該院民事庭審理，並經該院民事庭以其移送不合刑事訴訟法第五百零四條第一項規定，其訴不合法，而以八十八年度訴字第一０二號裁定，由程序上駁回原告之訴及假執行之聲請（以上見卷附刑事附帶民事起訴狀、台灣高等法院八十七年度上易字五九五四號刑事判決及八十八年度訴字第一０二號裁定影本），故該部分之訴，因未經實體審理，而無民事訴訟法第四百條第一項之適用，原告對於此項未經實體上審理之案件，自得另行提起本件民事訴訟（司法院二十五年十二月二十二日院字第一六０一號解釋參照），被告認原告提起本訴，有違民事訴訟法一事不再理之原則云云，尚不足採，合先敘明。
三、原告主張：訴外人施素玲前為被告之受僱人，因受僱期間為彌補伊向被告公司股票客戶借款，致該客戶買入股票發生餘款不足支應所購買股票過戶應有金額之差額，竟於八十六年十二月十七日向原告詐稱：被告公司突然通知其負責接洽客戶之股票帳戶中，發生存款不足支應股款清事，其本不缺此小錢，只因現時已晚，必須先予被告公司證明於銀行帳戶內確實有錢，並保證絕對不會動用分文等語，致使原告陷於錯誤，於同日下午七時三十分許，攜帶存摺及印章親至被告公司，由施素玲書立金額為一百四十萬元之銀行取款條一張（帳號00000000─
二、日期八十六年十二月十七日），再向原告訛稱現時已晚，必無法轉帳，若光有存摺將無法取信於被告公司，何況隔日之取款條亦不能領取，絕對不會動用該筆款項，翌日定當謀妥解決之辦法云云，使原告不疑有他，陷於錯誤，於該取款條上加蓋印鑑章後，一併將存摺及取款條交付施素玲。詎施素玲取得原告之存摺及取款條後，即填寫孫張美玲、李勝騰、張進財等三人辦理股票過戶不足支付股款之銀行存款條，連同原告之存摺及取款條交予被告公司營業部協理陳宏奇，表示已調得款項可供其客戶交割股款，陳宏奇於翌日並持原告之存摺及取款條提領現款一百四十萬，依施素玲指示分別存入前開三名資金不足客戶帳戶中，避免違約交割，餘款再另存入陳蕭玉勤等人帳戶，另償還積欠被告公司十一月份錯帳損失，被告之營業部協理陳宏奇及施素玲違反證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第十一款之規定，違法代客戶保管存摺，且非法領走原告所有一百四十萬元，爰依消費者保護法第七條及民法第一百八十四條、第一百八十八條規定，求為判決被告應與施素玲連帶給付原告新台幣一百四十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年二月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被告則以：訴外人施素玲雖曾任職於被告公司，惟就本件原告與施素玲間之金錢糾葛，實與其職務無關，而係其二人私下之消費借貸關係；又被告於原告開戶之始，即告誡為被告客戶之原告不得將原留印鑑、款項、存摺或有價證券交由公司員工保管，且要求所屬遵奉主管機關之規定及相關法令。系爭取款條、存摺既係原告與施素玲間完成民事借貸行為後，再於營業時間外由施素玲交與被告公司履行施素玲私人之交割責任，被告實無違法可言等語，資為抗辯。
四、本件原告主張訴外人施素玲前為被告受僱人，於任職期間取得原告存摺、取款條，交被告公司營業部協理陳宏奇至銀行提領一百四十萬元，迄未清償之事實，業為被告所不爭，且據訴外人施素玲於台灣台北地方法院、台灣高等法院刑案審理時自承在卷，有台灣台北地方法院八十七年度易字第二三一八號、台灣高等法院八十七年度上易字第五九五四號刑事判決影本各一件附卷可稽，自堪信為真實。
惟原告又主張該筆款項係施素玲利用職務上之便，詐欺原告所得，被告為其僱用人，自應與施女負連帶賠償之責云云；則為被告以該筆款項係原告與施素玲私人借貸關係，與被告公司無涉等語置辯，故本件爭點厥在原告與施素玲間係消費借貸抑或侵權行為法律關係。
五、經查訴外人施素玲於八十六年十二月十七日係以借款為由，取得原告存摺、取款條後，再交由被告公司協理陳宏奇提領一百四十萬元，以清償其個人債務一情，業據施素玲於台灣台北地方法院、台灣高等法院刑案審理中迭稱：「事實我向她（指原告）借一百四十萬，因怕違約：：」、「緣被告（即訴外人施素玲）與告訴人乙○○及余盛龍係多年友人，時常調度資金予被告，並賺取利差，：：八十六年十二月十七日告訴人余盛龍帳戶內交割款不足，連同其他三名客戶共需一六八萬元左右，為免除客戶被申報違約，乃電告另一告訴人乙○○調借一四０萬元以補平交割款不足，溫女確知該調用資金為存入各申報違約戶之用，從三重趕赴『金稻埕公司』轉帳：：」、「告訴人乙○○事實上是有同意將該筆取款條給我用：：」（以上見台灣台北地方法院八十七年度易字第二三一八號卷第十頁倒數第二至三行、第十三頁背面第七至十一行、第六十二頁第八至九行）、「當初乙○○夫婦是同意借我錢：」、「：與乙○○素有金錢往來，即以八十八年底而言，即：：（三）八十六年十二月十五日向溫（即原告）借調二十萬，於十二月十七日無息返還。」（以上見台灣高等法院八十七年度上易字第五九五四號卷第六十四頁倒數第四行、第八十頁背面第四至十二行）等情在卷；又原告於八十六年十二月十五日自其華南銀行000000000000號帳號帳戶轉出二十萬元至訴外人施素玲於該行000000000000號帳號帳戶，而於同年月十七日再由施素玲帳戶轉帳二十萬元至原告帳戶乙節，並有華南銀行大稻埕分行八十七年十二月三十一日華稻存字第一二五號函附存款往來明細表可稽（見台灣高等法院上述刑事卷第一九一、二００頁）；原告復於台灣高等法院上述刑事案審理時並陳明：「她（指施素玲）之前先說要借錢，她的客戶要彌平買賣股票之差額，我沒有答應她：我買賣股票都自己處理，我都買現股，我不會透過營業員」（見該卷第六十一頁第七至九行、第六十二頁第一、二行）等情屬實，顯見訴外人施素玲確曾向原告為借貸之意思表示。再被告公司因政府實施款券劃撥，所有客戶之買賣進帳，皆由客戶與交割銀行直接往來，被告公司且規定營業員不可代客戶保管印章存摺，同時也在客戶開戶之初，以書面告知客戶不要將印章存摺寄放在營業員處，原告於八十六年一月二十七日於被告公司開戶時亦填具內載：「立書人聲明願遵守證券法令之規定，不將原留印鑑、款項、存摺（含一般銀行存摺與集保公司存摺）或有價證券交由貴公司員工保管或與其有借貸金錢或股票情事：：」等語之聲明書一紙交被告收執，亦有聲明書、被告公司（）埕字第六一號函影本各一件在卷可憑，按原告平日既係自行買賣股票，應熟知股票買賣係由投資人直接在銀行存款帳戶交割，本件被告公司前營業員施素玲竟出面為其客戶籌措股款，顯然事有蹊蹺，原告又明知存摺印章不可置放於營業員處而竟交付予被告公司營業員施素玲，可見原告與施素玲二人情誼非僅限於公務。參之上述原告曾自陳施女有向其表明擬借錢一情，足認本件乃施素玲個人私下向原告借款應急，而非原告所述無金錢借貸，只係取存摺、取款條取信被告公司云云，以上並經本院調取該等刑事卷查閱確實，台灣高等法院八十七年度上易字第五九五四號判決亦同此認定，則訴外人施素玲即對原告不負何侵權行為損害賠償責任甚明。
至原告聲請傳訊施素玲為證，因伊於前述刑案審理時，均已陳述綦詳，原告就施女以前陳述，斷章取義，要求本院再予傳訊，令彼說明，核無必要，併此敘明。
六、本件原告既未受被告前受僱人施素玲詐欺，而係私下貸款與施素玲，施女既不負損害賠償責任，被告自不因為其僱用人而應與之負何連帶賠償責任；原告對被告而言，亦非消費者保護法所謂之接受服務之消費者，換言之，就系爭一百四十萬元，兩造根本無該法所稱之消費關係存在。從而原告依據民法第一百八十四條、第一百八十八條及消費者保護法第七條之規定，請求被告應與訴外人施素玲連帶給付原告新台幣一百四十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年二月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，於法洵屬無據，不應准許。另原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論究，附敘明之。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十八 日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B法 官 林玫君右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 三十一 日~B法院書記官 夏珍珍