臺灣士林地方法院民事判決 八十九年度訴字第四五號
原 告 丙○○○訴訟代理人 陳德文律師被 告 甲○○ 住台北縣淡水鎮蕃薯里南平十五號
乙○ 住台北縣淡水鎮蕃薯里南平十四號右當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告甲○○、乙○分別所有如附件一土地登記簿謄本上之最高限額抵押權登記應予塗銷。
（二）〈先位聲明〉確認被告甲○○持有如附件二之本票、被告乙○持有如附件三之本票係偽造。〈備位聲明〉被告甲○○應將附件二本票、被告乙○應將附件三本票交付原告。
二、陳述：
（一）緣訴外人葉永洋為原告外甥，在外積欠上億元債務，前已以與本案同一手法詐騙原告胞兄楊憲治等親戚為原告所不知，民國八十七年八月中旬、八十八年三月中旬，葉永洋分別向原告騙稱可向被告甲○○、乙○二人借錢，但須先請領印鑑證明書及拿出如附件土地登記簿謄本所載二筆土地之所有權狀、印鑑以為財產證明並供調查土地市價，被告潘氏二人始願借錢，原告不疑有他，乃照辦，並即交付上開印鑑文件予葉永洋，葉永洋旋帶同原告於上揭日期至被告二人位於淡水鎮開設之銀樓內借款，惟前後二次期日原告均被安置於銀樓內之玻璃牆外，不知被告二人與葉永洋、代書李秀琴（即被告乙○之妻）交談之內容，嗣均依渠等指示簽署文書及本票，但被告均以尚須調查土地市價為由而未將借款交付原告，迨至八十八年八月間，原告欲出售系爭二筆土地而透過仲介公司代理銷售，經仲介公司調取土地登記簿謄本，赫然發現系爭土地已分別於八十七年八月二十日被設定本金最高限額新台幣（下同）四百萬元（現已塗銷）、八十八年三月十六日被設定本金最高限額八百萬元抵押權，查前揭二期日全未談及設定抵押權乙事，且原告欠缺效果意思，又未拿到分文借款，消費借貸之法律關係不存在，被告取得抵押權乃屬不當得利，且被告與葉永洋哄騙原告簽署完整文件卻不付款，已構成侵權行為，爰依不當得利、侵權行為之法律關係，請求被告塗銷抵押權登記。
（二）查被告甲○○、乙○於鈞院刑庭開庭時指稱原告曾簽發附件二、三本票交付渠等持有云云。惟原告印象中不記得有開立上開本票，但不排除是否曾於金額空白之本票上簽名，該附件二、三本票應係偽造。因系爭附件二、三本票未載受款人，被告得任意轉讓第三人，原告如僅提出確認本票債權不存在之訴，不能完整維護權利，因票據乃證書之一種，得確認其為偽造，爰聲明請求確認上開本票係偽造。
（三）如鈞院認該本票並非偽造，則因兩造消費借貸契約根本未成立，被告未支付任何款項予原告，竟持有原告開立上開本票，自屬不當得利，其利用原告不明法律，以背於善良風俗之方法而持有上開本票，亦屬侵權行為，且原告並無處分上開本票之效果意思，爰依不當得利、侵權行為、物上請求權之法律規定，訴請被告將本票交付原告。
（四）對於被告抗辯之陳述：
１、被告確未交付現金或支票予原告：有關系爭二次借貸，被告二人及代書李秀琴在刑事案件警訊、偵訊及鈞院審理中之供述多所不一，例如：⑴有關借錢是否有利息約定乙事，或則說「無」或則說「有」「不知道」或則說「二分利」，不但彼此矛盾，自身前後亦有矛盾；⑵有關有無書寫借據乙事，或則說「有契約及借據」、或則說「本票即借據，沒有另外寫借據」；⑶有關設定抵押權之文件何時交付乙事，或則說「交錢前二、三天交付」或則說「交錢當天同時交付」；⑷有關十八萬元現金係誰支出乙事，或則說「是甲○○支付」或則說「是乙○付十萬元，餘由甲○○支付」；⑸有關「付三十萬元現金、二百七十萬元支票之方式是誰決定的」乙事，或則說「是我（甲○○）決定的」或則說是原告因安全原因自己要求的；⑹有關第一次借錢時乙○是否在場乙事，乙○稱「有在場」，李秀琴竟說「不在場」。凡此可謂不勝枚舉，其供述前後不符，可確認並無交付支票及現金於原告情事。
２、被告提出之「借據與領款收據」二紙，不足為有利被告之認定：⑴右開文書係偽造，此觀被告「本票即借據，未另外寫借據」之供詞甚明。⑵縱認上開文書係原告親簽（原告不記得有簽過），然事實上既無金錢交付
，上開文書自不發生任何效力，被告無權主張享有系爭本票及抵押權。（刑事卷內一百八十二萬元、二百七十萬元之二紙支票非原告背書之筆跡，與原告無關，最重要，係交款及被告交付二支票當日各項細節，被告陳述矛盾至巨，非常情所能理解，足認並無交款及交支票予原告情事。抵押債務人為原告，系爭金錢經刑庭調查亦未流入原告帳戶，系爭支票又非原告背書，故被告提出之「借據與領款收據」二紙，並無證據力〈被告為何自始不提出？〉）。
⑶被告在刑庭一度指摘原告與葉永洋聯合詐騙渠等金錢，惟查：
①如右開指摘為真正，興訟者應係被告而非原告。
②原告在初始之刑事案件警訊中僅主張要告葉永洋，並未說要告本件被告
等人，試問共謀詐欺之人既已得財在先，何有可能主動要告共犯（葉）？③原告同時被設定八百萬元抵押，有何不法利益可詐？⑷原告對被告提出之刑事詐欺偽造文書之自訴，被告獲判無罪，該無罪判決
無非以卷內之借據、領款收據、切結書、系爭本票上簽名及金額均為原告筆跡為其論據云云，惟查：
①刑事卷內被告臨時提出之借據、領款收據、切結書均係事後偽造（即填
寫於於原告已簽名之空白書類），原告迄今仍不相信有簽名於上開文件。按原告以未拿錢為由，對被告提出刑事追訴，設若被告果真無辜，其直接反應應即提出上開文件以證明其清白，無任何其他理由不即時提出，詎本案自偵審及民事訴訟以來近年，被告均未提出（連口頭亦未敘及），甚至在鈞院刑庭時仍供稱「本票即借據，未另外寫借據」，從任何角度觀之，上開文件均係事後偽造無訛，原告如確實如被告所云拿錢仍興訟，腦筋應甚靈敏周延，理應提出刑事訴訟同時即主張上開文件係偽造（否則屆時被驗出筆跡如何自圓其說？）並提起確認金額一百萬元、四百萬元之本票係偽造之民事訴訟才對。詎在刑事訴訟中全未主張有上開文件被偽造，在民事訴訟竟僅主張確認金額三百萬元、二百萬元之二紙本票係偽造？豈手段如此拙劣？原告確不記憶有上開文件及本票存在，一老婦而已，亦不知其重要性，系爭一百萬元、四百萬元本票雖經鑑定為原告所簽立，惟高明之偽造，不當然能鑑定出其真偽，系爭一百萬元、四百萬元本票，確係偽造。
②退萬步言，縱認上開文書及本票係原告同意所立，然原告願配合簽具，
其真意係以被告依約給錢為前提，始願配合簽名並允設定系爭抵押權登記，原告係抵押債務人，被告有付款於原告之義務，其未付或共謀付予第三人葉永洋而取得系爭本票及抵押利益，自應成立共同侵權行為及不當得利。按被告甲○○供稱「我與葉永洋是很久的朋友」，兩造則先前並不認識，依經驗定則借款人在借款前最關心的是「利息」及「何時返還」的問題，無論如何不可能不明確約定。證諸Ⅰ、被告甲○○供稱「借款無利息」；Ⅱ、被告供稱「借款無利息，但自訴人土地出售後會給利息」；Ⅲ、被告乙○供稱「利息我不知道」；Ⅳ、被告甲○○嗣翻供稱「有說二分利」；Ⅴ、訴外人李秀琴稱「前後二次借款均未談利息」各供詞以觀，已足認利息並未約定，奇怪的是被告等人對利息如何約定竟然毫無共識，寧非怪哉？又借款能不約定何時返還？Ⅰ、被告甲○○供稱「二次均未約定清償日」；Ⅱ、被告乙○則稱「有約定三個月之後返還」足認返還期限亦未約定。按無利息、無返還期限之借貸如何可能成立？無明確利息、無明確返還期限之借貸，在素不相識之當事人間如何可能成立？顯見根本未給付原告擬貸之金錢，刑事判決就前開部分未加斟酌，至感遺憾。
③假設有利息約定，自第一次借款以來，原告從未付息，迄第二次借款期
間有七個月，此期間不知被告為何從未催索？為何還敢借第二次？借第二次時為何不先扣積欠之利息？縱敢再借此時亦應明確約定返還期限及利息，為何仍模糊不清連被告二人亦供詞不一？被告在本案抗辯如為真實，早應對原告提出詐欺之民刑訴訟並聲請拍賣抵押物，為何迄今二年均未提出？任何原告提出民刑訴訟？④系爭借款（支票、現金）根本未交付原告，業經鈞院刑庭隔離訊問得出
諸多不合常情之矛盾，如前所述，再如Ⅰ、被告甲○○供稱「二次借（付）款乙○均未在場」；Ⅱ、乙○則供稱「第一次借（付）款時我有在場」；Ⅲ代書李秀琴則稱「第一次乙○不在場」；Ⅳ、證人楊潘換則稱「借款當天乙○、李秀琴在（玻璃櫃）外面」；Ⅴ、甲○○則供稱「客人（原告）在（玻璃櫃）外，我們在裡面」；Ⅵ、李秀琴則稱「我在裡面」，均屬不可思議之矛盾。
⑤原告同意開立任何本票交付並設定系爭抵押權登記均以可借款並得款為
前提，被告既未交付借款於原告，原告無同意為上開行為之可能，上開開票交付及設定抵押權之行為均非原告本意甚為明顯。如非被告連同訴外人葉永洋施用詐術何以致之？原告既無開立並交付本票及設定系爭抵押權之真意，被告取得上開本票及抵押權利益即非合法，至於被告如確有交付款項予葉永洋，渠等得主張對葉永洋之債權與本案無關，不應訛詐取得原告之本票及抵押利益。
⑥又，本案刑事判決所載左列事實與真相不合：
Ⅰ、稱原告係受葉永洋之指示而簽發三百萬元本票、借據與領款收據、切結書云云，不實，實情為被告協同葉永洋聯合哄騙原告。
Ⅱ、亦無「事後被告葉永洋向原告推稱未借得款項」之事實。
Ⅲ、刑事判決採信被告甲○○之胞姐楊潘換之證詞（交款之目擊證人），然迄楊氏到庭前，被告自始至終從未說過交款當日有第三人在場，茲突然冒出當日不請自來之楊氏為目擊證人寧非怪事？且楊氏證稱第二次交款時間約為八十八年夏天（實為春天八十八年三月），已明顯錯誤，再就當日在場人所在之位置（在櫃台內或外）其陳述也明顯與代書李秀琴及被告甲○○之供詞相左，不知如何採信？
Ⅳ、刑事判決稱「自訴人聲稱系爭印鑑於八十八年八月十三日始自被告葉永洋處尋獲，並提出收據一紙為證」而得出原告與葉永洋仍密切聯絡之結論，查原告從未聲稱該印章係系爭印鑑，而係一般印章，刑事判決對此有誤會。
乙、被告甲○○、乙○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）被告確實已將借款交付原告，原告第一次向被告甲○○借款三百萬元，並設定四百萬元最高限額抵押權，嗣後原告還想借錢，就另借五百萬元，其中三百萬元應清償之前三百萬元借款，故被告另交付原告二百萬元，而由原告簽發一百萬元、四百萬元本票及借據與領款收據二紙交付被告收執，並將之前設定之最高限額四百萬元抵押權塗銷，另設定最高限額八百萬元抵押權。
（二）被告確實有交付借款予原告，第一次交付三百萬元係以現金交付三十萬元，餘二百七十萬元開立支票交付。第二次交付二百萬元，係以現金交付十八萬元，餘一百八十二萬元開立支票支付。被告交付現金及支票時，均係由原告親自收取，原告得款後將之匯予訴外人葉永洋，與被告無涉，豈能因此而謂其未收受借款？
（三）且原告已收受借款一百萬元、四百萬元之事實，亦有原告簽署之借據與領款收據二紙在卷可證，該二紙文書經鈞院刑事庭送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確實與原告字跡相符，為原告所簽署。原告另對被告提起之詐欺罪刑事自訴，亦經鈞院判決無罪在案。
理 由
一、原告起訴主張，訴外人葉永洋於民國八十七年八月、八十八年三月間，向原告訛稱，被告二人願意借款予原告，但須先請領印鑑證明及拿出土地所有權狀、印鑑以為財產證明，並供調查市價，原告不疑有他，乃遵照辦理，經訴外人葉永洋帶同原告至被告二人開設之銀樓內，被告二人亦與葉永洋共同哄騙原告簽署文書、本票，惟原告並不知設定抵押權乙事，亦欠缺設定抵押權及交付一百萬元、四百萬元本票之效果意思，且被告二人並未交付借款，消費借貸法律關係不存在，被告取得附件一最高限額抵押權八百萬元之設定登記已屬不當得利，更係侵權行為，爰依不當得利、侵權行為之規定訴請塗銷抵押權登記。而附件二本票應非原告所簽署，而係他人所偽造，爰訴請確認附件二本票為偽造；設若本票並非偽造，因被告並未交付借款，竟持有上開本票乃係不當得利，並屬侵權行為，且原告亦無處分本票之效果意思，爰依不當得利、侵權行為、物上請求權之法律規定，訴請被告將本票交付原告云云。
二、被告則以：原告於八十七年八月第一次向被告甲○○借款三百萬元，並設定四百萬元最高限額抵押權，嗣於八十八年三月間原告還想借錢，就另借五百萬元，並將之前設定之最高限額四百萬元抵押權塗銷，另設定最高限額八百萬元抵押權，設定完成後，被告另交付原告二百萬元，其餘三百萬元則清償之前借款三百萬元，而由原告簽發一百萬元、四百萬元本票及借據與領款收據二紙交付被告收執，。被告確已將現金及支票二紙交付原告親自收執，該二紙支票嗣後亦經兌現，原告提起本件訴訟實無理由等語，資為抗辯。
三、查原告所有坐落台北市○○區○○段五小段五０一地號、五０一之一地號土地，於八十七年八月二十二日設定本金最高限額抵押權四百萬元予被告甲○○，嗣於八十八年三月十六日塗銷上開抵押權登記，並於八十八年三月十七日辦理本金最高限額抵押權八百萬元予被告甲○○、乙○等情，為兩造所不爭執，且有土地登記申請書、土地登記簿謄本在卷可稽，自堪信為真實。
四、原告雖主張：前開土地登記申請書上「丙○○○」之印文均為真正，但其並無設定抵押權予被告之效果意思，且係受被告哄騙以為被告願意借款，而簽署抵押權設定所需文件，但並未收到借款云云。然為被告所堅詞否認。經查：
（一）被告另提出借據與領款收據二紙，其上載明「一、立據人所有坐落台北市○○區○○段五小段五０一、五０一─一地號及基地上建築物建號經台北市士林地政事務所於民國八十八年三月十七日收件，以 88北投字第0493330號設定抵押，向乙○借款新台幣壹佰萬元整。該抵押借款金額業已全部收到現金是實。（收到支票淡水農會銀行信用部分行帳號000000000號，票號FA0000000,﹩0000000，FA0000000,﹩0000000，其餘皆為現金一次同時付清）。二、借款清償日期：中華民國八十八年六月十七日。三、約定事項：詳如抵押權設定契約書及其他約定事項之規定。四、本人另開一本票號碼127999號面額新台幣壹佰萬作為債權憑證。此致債權人乙○。收款人即債務人丙○○○」、「一、立據人所有坐落台北市○○區○○段五小段五０一、五０一─一地號及基地上建築物建號經台北市士林地政事務所於民國八十八年三月十七日收件，以88北投字第 0493330號設定抵押，向甲○○借款新台幣肆佰萬元整。該抵押借款金額業已全部收到現金是實。（收到支票淡水農會銀行信用部分行帳號000000000號，票號FA0000000, ﹩0000000，FA0000000, ﹩0000000，其餘皆為現金一次同時付清）。二、借款清償日期：中華民國八十八年六月十七日。三、約定事項：詳如抵押權設定契約書及其他約定事項之規定。四、本人另開一本票號碼128000號面額新台幣肆佰萬作為債權憑證。此致債權人甲○○。收款人即債務人丙○○○」。
（二）原告雖否認曾簽署上開借據與領款收據，並辯稱被告未於刑事訴訟涉訟之初即提出該文書，顯見該文書乃事後偽造的云云。惟該二紙借據與領款收據，經本院刑事庭送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該借據與領款收據上「丙○○○」字跡，與原告字跡相符，有內政部警政署刑事警察局八十九年六月十四日刑鑑字第七二七三九號鑑驗通知書附卷可參，按私文書經本人簽名者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十八條第一項有明文規定。則前開借據與領款收據既經原告簽名於其上，依法即推定為真正。且原告雖稱該文書係偽造，但未能舉證以實其說，徒以被告未於涉訟之初立即提出，即謂該文書係偽造云云，自非可採。
（三）次按「金錢借貸，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明所借款額，當日親收足迄無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任」最高法院六十九年台上字第三五四六號判例可資參照，則前開借據與領款收據內既已載明收受全部借款金額，（即淡水農會面額二百七十萬元、一百八十二萬元支票，其餘為現金），自應認被告就其主張業已交付借款之事，已盡舉證之責任。且經向台北縣淡水鎮農會查詢，被告交付之面額二百七十萬元、一百八十二萬元支票，其上載明指定受款人為原告，亦係以原告名義提示兌領，爾後再以原告名義匯入訴外人葉永洋於陽信商業銀行北投分行之帳戶，此有台北縣淡水鎮農會八十九年五月十八日八九淡農信字第０六四一號函提供之支票影本、匯款申請書附卷可證，尚難據以反證證明原告未收受借款。至於被告二人於刑事庭審理中，隔離訊問時，就本件借款利息如何約定、借款中之現金如何交付、交付時何人在場，所在位置如何等借貸細節問題，被告二人陳述固有未盡相符之情事，惟被告於本院言詞辯論時已自承，因當初為規避稅捐於抵押權設定契約書上記載利息未約定，實際上約定利息二分，故刑庭訊問時或有人依抵押權設定契約書上所載而回答利息未約定，或有人回答約定利息二分等語；另參訊問當時距離借款日已甚久，常人之記憶本會因時間經過而日漸模糊，即令本件原告對於其究竟簽署何種文書，或文書究竟交付被告或訴外人葉永洋各節，於訴訟中之陳述亦有前後不一之情形，豈能僅因被告陳述不一即謂並無借款一事？況既有前開書證足憑，已足認定借貸之事。原告空言抗辯未收受任何支票及現金云云，既未能舉證以明，自非可採。
（四）而原告復自承其配合於系爭最高限額八百萬元之抵押權設定契約書上簽署，並提供抵押權設定所需之權狀、印鑑證明等物，據此以觀原告已有設定最高限額抵押權予被告之意思。原告雖稱其欠缺設定最高限額抵押權予被告之意思，縱令屬實，亦屬真意保留，既非相對人所明知，依民法第八十六條前段規定該意思表示並非無效。
（五）綜上所述，原告設定最高限額抵押權之意思表示既非無效，且被告亦已依約交付借款，尚難認被告取得最高限額抵押權登記為不當得利，或有何不法侵害原告權利之行為，從而，原告依不當得利、侵權行為之法律關係請求被告塗銷本金最高限額八百萬元之抵押權登記，尚非有理，應予駁回。
五、而附件二、三之本票，原告雖主張係偽造，並訴請確認其真偽。惟查被告否認該二紙本票係偽造，且該二紙本票經本院刑事庭送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其上發票人簽名與原告之字跡相符，有內政部警政署刑事警察局八十九年六月十四日刑鑑字第七二七三九號鑑驗通知書附卷可參。原告請求確認該二紙本票為偽造云云，自屬無理，應予駁回。
六、原告另主張被告未交付借款，而謂被告取得該二紙本票為不當得利且構成侵權行為，而應返還本票云云。惟查被告確已交付借款，如前所述，尚難認被告取得該二紙本票為不當得利或構成侵權行為，原告據此請求返還本票尚非有理。至於原告另稱其並無處分該紙本票之意，而依物上請求權之規定請求返還本票云云，惟查原告既係因欲向被告借款而交付本票，且被告亦已交付借款，如前所述，原告稱其並無處分該紙本票之意，顯不足採；則原告已將本票交付被告，其已非本票所有權人，其依物上請求權請求被告返還本票，亦非有理，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證，經核與判決基礎無影響，爰不一一論駁，併此說明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十八 日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B法 官 洪慕芳右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 六 日~B法院書記官 周雵蘭