臺灣士林地方法院民事判決 八十九年度訴字第五六八號
原 告 丙○○複 代理人 甲○○法定代理人 乙○○
丁○○右當事人間債務人異議之訴事件，本院判決如左：
主 文本院民國八十九年度民執字第三八七二號所為之強制執行程序應予撤銷。
確認被告持有，由原告所簽發，發票日為民國八十八年四月二日，未載到期日，票據面額新臺幣叁佰肆拾肆萬元，票據號碼為○三四六七五號之本票債權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：原告前於八十五年九月二十四日與被告簽訂不動產預定買賣契約書，向被告購買其預定興建地下二層地上七層「新台五一六八」專案Ｊ棟四樓房地乙戶，價金共計新台幣（下同）四百九十二萬元，自八十五年九月至八十六年七月間，原告陸續依被告之指示分期付款，共計一百四十八萬元，雙方並約定由原告就剩餘尾款（即貸款部分）三百四十四萬元簽發發票日為八十八年四月二日系爭本票交被告收執以供擔保，而被告亦於八十八年四月三日分別將房地產權移轉過戶予原告。迄至八十八年六月初雙方欲辦理交屋及給付尾款時，因被告違約前於大樓七樓頂擅自興建大型違章建築影響原告等購買戶權益甚鉅，且將原配製圖一樓出入口封閉，改移他處，違法未按建築圖施工，原告購買之房屋亦有多處漏水、牆壁龜裂、地面裂縫之瑕疵，原告為維權益依法行使同時履行抗辯權請求建商依債之本旨給付，在此情形下雙方同意由原告再給付尾款中之二百萬元，餘一百四十四萬元待被告解決上開重大瑕疵依債之本旨履行時即由原告同時給付，被告則應返還原告前簽立之系爭本票，為此原告即於八十八年六月八日再給付被告二百萬元，而被告即將房屋交付原告使用。詎被告公司取得大部分屋款後即置之不理，且在未依協議履行改善上開重大瑕疵問題依債之本旨完成交屋前，竟持原告早於八十八年四月二日簽發供擔保面額為三百四十四萬元之本票為本票裁定，更進而聲請強制執行查封原告之房屋在案（鈞院八十九年度民執字第三八七二號），而系爭大樓除前揭重大缺失外，地下二樓亦因施工不良嗣後塌陷約三乘以五平方公尺面積。按系爭本票係供作原告剩餘買賣價金尾款之保證，且其中二百萬元業已於八十八年六月八日給付被告，故系爭本票三百四十四萬元中之二百萬元部分有債權消滅之事由發生，該部分本票債權並不存在；其餘一百四十四萬元部份，兩造於八十八年六月初因系爭買賣標的有諸多缺失及未依債之本旨履行情事而協議先由原告給付尾款之二百萬，餘一百四十四萬元應待被告解決上開重大缺失依債之本旨履行時即由原告同時給付，被告並應返還系爭本票，此由原告於八十八年六月八日僅先給付二百萬元，而被告即將房屋交予原告使用之事實可證，否則合約第十條既載明「交屋前乙方（即被告）需依約完成本買賣房屋所定之各項設施，甲方（即原告）則應繳清各期款及滯納金並辦妥銀行貸款」，若非雙方已達成上開共識，被告豈可能在價金尚缺一百四十四萬元，又未辦理銀行貸款情形下辦理交屋？被告既未依協議就建物前開重大缺失為修繕，原告自尚無給付義務，而有妨礙債權人請求之事由發生，依強制執行法第十四條規定，自得提起債務人異議之訴。況原告主張同時履行抗辯縱非出於協議亦本於法有據，蓋系爭本票擔保之一百四十四萬乃係因被告出賣之房屋經履勘結果，有屋頂加蓋、馬桶漏水、磁磚裂痕、壁癌、樓板龜裂、管線外露、防火巷門廊出入口遭被告任意變更設計、地下二樓塌陷等諸多瑕疵，且屬不完全給付，在被告未修補瑕疵完全給付前，買受人即原告本得主張同時履行抗辯權拒絕給付剩餘尾款，今被告既未修補瑕疵並依債之本旨完全給付，原告自得主張同時履行抗辯權，拒絕給付買賣價金。則系爭本票中一百四十四萬元部分亦因原發票人即原告主張此抗辯事由而有妨礙執票人即債權人請求之事由發生。並聲明請求判決（一）本院八十九年度民執字第三八七二號所為之執行程序應予撤銷。（二）確認原告與被告間就鈞院八十九年度民執字第三八七二號強制執行案件之本票（即被告所執有由原告所簽發：發票日為八十八年四月二日，未載到期日，票據面額三百四十四萬元，票據號碼為○三四六七五號）債權不存在等語。
二、被告則抗辯：原告稱一百四十四萬元部分係因買賣標的有瑕疵而雙方同意先給付二百萬元云云全然不實。蓋此三百四十四萬元係被告以貸款方式應繳納之金額，嗣原告表示降低貸款金額，僅貸款二百萬元，其餘則以現金繳付，惟今原告竟拒不給付一百四十四萬元。查買賣價款中，以貸款支付之額度，買受人降低貸款額改以現金支付時，出賣人本無不同意之理。依雙方買賣契約附件㈡第六條之約定，原告貸款金額不足三百四十四萬元部分，應於通知辦理產權移轉通知期限內，以現金一次繳清，否則即屬違約，是依約原告本有先給付義務，而本件所有權早於八十八年四月間即移轉並交付與原告，原告拒不付款，其主張同時履行抗辯並無理由。原告稱系爭房屋頂樓遭違建，認屬被告之違約，然該違建並非被告所為，係屬訴人違法竊占違反建築法之行為，並業經查報拆除，故自非可歸責被告；出入口遭封閉乙事，更無原告所指之違約情事，蓋兩造之買賣契約第十三條㈠已就出入口門廊之變更為明白之約定，亦就該變更明白標示於買賣當時之各樓平面圖，而當時修改之原因，係因原設計出入門廊過於狹小，為使出入方便，故而被告於銷售之初即將Ｄ棟一樓之房屋變更，讓出一半之空間供社區出入並設置警衛室，今原告誆稱出入口遭堵塞云云，全係事後拒不付款不實之詞；依買賣契約第十條第㈡款約定，房屋若有瑕疵應於點交證明單上詳細列載，況原告僅自承其修漏水支出二萬五千元，其所指稱之其它瑕疵並非屬實，而一樓電線並非明管問題，純係因加裝中庭路燈及監視器所加設之電源線耳，若果有瑕疵，為何未見原告於此之前為任何主張？縱若如其所稱之瑕疵屬實，亦已過除斥期間。地下二樓下陷是屬保固責任，地下室的塌陷是交屋後的瑕疵，只能解除契約或是減少價金或更換無瑕疵之物，原告的社區已經修繕完畢，費用是十六萬二千元，願意減少這部分的價金，以原告的應有部分的比例來補償。不能主張同時履行抗辯。而且就算是同時履行抗辯，其價額也應該相當。兩造不動產預定買賣契約書第四條第三項，是指完全不辦理貸款之情形，代辦貸款契約書第六條，才是本案實際狀況，代辦貸款契約書是契約的附件，是契約的一部分。不動產預定買賣契約書第十一條，有明白規範建設公司的保固責任，並不產生對待給付的關係。否認收受本票是因為同意補正所有的原告主張的瑕疵，原告若主張兩造有該協議應負舉證責任。公共設施部分我們已經點交了。買賣契約第十條第五款關於公共設施部分由乙方交屋後移交管理委員會統籌點收，價款的支付在交屋之前，公共設施是在交屋後給管理委員會，我們確實有成立管理委員會，只是人數不足，無法報備。依買賣契約第十條、第四條㈢及買賣契約附件㈡第六條之約定，原告皆有先給付義務，原告至多僅得主張減少價金，不得主張同時履行抗辯，並聲明請求判決駁回原告之訴等語。
三、原告主張兩造前於八十五年九月二十四日簽訂不動產預定買賣契約書，由原告向被告購買其預定興建地下二層地上七層「新台五一六八」專案Ｊ棟四樓房地乙戶，價金共計四百九十二萬元，自八十五年九月至八十六年七月間，原告陸續依被告之指示分期付款，共計付一百四十八萬元，雙方並約定由原告就剩餘尾款（即貸款部分）三百四十四萬元簽發發票日為八十八年四月二日，票據面額三百四十四萬元，票據號碼為○三四六七五號本票交被告收執以供擔保，而被告亦於八十八年四月三日分別將房地產權移轉過戶予原告，原告於八十八年六月八日再給付被告二百萬元，被告並將房屋交付予原告使用。嗣原告持系爭本票向本院聲請本票裁定，更進而聲請強制執行查封原告之房屋在案等情，業據提出不動產預定買賣契約書、八十五年九月及八十六年七月間渱祥公司收受價款開立之統一發票、房地所有權狀、八十八年六月八日渱祥公司收受價款開立之統一發票、台灣士林地方法院八十九年度票字第七七號民事裁定等件為證，且為被告所不爭執，應堪信為真實。
四、原告另主張迄至八十八年六月初雙方欲辦理交屋及給付尾款時，因被告違約於大樓七樓頂擅自興建大型違章建築影響原告等購買戶權益甚鉅，且將原配製圖一樓出入口封閉，改移他處，違法未按建築圖施工，原告購買之房屋亦有多處漏水、牆壁龜裂、地面裂縫之瑕疵，在原告要求下，雙方同意餘款一百四十四萬元待被告解決上開重大瑕疵依債之本旨履行時即由原告同時給付，被告則應返還原告前簽立之系爭本票等情，則為被告否認。
五、經查：
（一）二百萬元部分：原告開立系爭本票後，已經再給付二百萬元之情，既為被告所不爭執，並有發票為憑，自堪認該部分之債務已因清償而不存在。
（二）一百四十四萬元部分：
１、兩造所簽訂之不動產預定買賣契約書第一條約定付款方式為：「甲方（即原告）應依附件（一）「付款明細表」按期以下列方式給付乙方（即被告）：⑴甲方應於接獲乙方繳款通知七日內，以現金或即期支票，逕向乙方所指定之地點或金融機構專戶繳付價款。：：：⑵前述「付款明細表」所列銀行貸款部分，係買賣價金之一部分，甲方同意委託乙方代辦貸款手續，惟甲方須按照「代辦貸款契約書」（附件二）及代刻印章委託書」（附件三）之各項約定履行。⑶甲方若不辦理金融機構貸款時，其應付給乙方貸款金額部分，於乙方通知甲方交屋日起七日內，連同辦理交屋手續一次以現金繳清，如未繳清視同違約願依第十四條第一項之違約規定處理。：：：」依該約定，若完全不辦理銀行貸款或只辦理部分銀行貸款，買賣尾款即須於交屋同時一次以現金給付。原告於八十八年六月八日給付被告二百萬元後，被告即交屋，尚有餘款一百四十四萬元未付，與契約之約定明顯扞格，若非被告與原告有不必先付清尾款即行交屋之約定，被告豈有在未收迄應收之尾款時即先行交屋之理？則原告主張兩造同意於被告完成房屋缺失之重大修繕後原告始行給付餘款一百四十四萬元，尚非無憑。
２、被告雖主張三百四十四萬元原係原告委託被告代辦貸款之金額，嗣原告減少貸款金額為二百萬元等情，並提出代辦貸款契約書、代刻印章委託書可稽。原告雖不否認確有簽署前開代辦貸款契約書、代刻印章委託書等文件，惟否認實際上被告有代其辦理貸款之情。惟查：縱被告主張原告嗣後貸款金額降為二百萬元之情為真，則依約餘款一百四十四萬元即應於交屋同時以現金一次給付，乃被告竟於未收受該筆款項之時即行交屋，與被告之主張亦有相悖，是被告之抗辯委無可取。
３、再者，本院於八十九年十一月六日至現場履勘結果，本件買賣標的之建築物為七樓電梯公寓，在Ｈ、Ｉ、Ｊ棟部分確有以鋼筋混凝土所建、有屋頂及四牆之建物，約占屋頂之三分之二；一樓Ｅ、Ｄ棟間的走道與峻工圖不同之狀況，並經臺北縣工務局人員陳合順當場鑑定確認現場狀況與竣工圖有異。另有漏水、壁癌等狀況。被告雖否認違建係其所搭蓋，惟不爭執交屋時確有屋頂違建及一樓走道與設計圖不同之情，且交屋時屋頂確已有違建之情，另經證人王崑地、吳晉佳、顏文志結證屬實。按現代社會中，人民權利意識高漲，對居住環境及建物安全之要求甚高，原告以數百萬元之價格買受不動產，於交付時對房地產之現況不符法令之處為質疑，並要求被告改善缺失後始付清餘款，被告在己方確有缺失之情形下予以同意，並非罕見。
４、綜上，原告主張就一百四十四萬元部分與被告達成協議，於被告改善缺失後始行給付一節，堪予採信。
六、同時履行抗辯部分：
（一）被告另主張系爭違建已然拆除云云，原告固不否認系爭違建確實曾經臺北縣政府會同汐止市公所進行隨報隨拆，惟報拆後仍存在有鋼筋混凝土所建之有頂、有牆建物，面積約占原建物屋頂之三分之二，僅在系爭違建的屋頂打幾個洞表示拆除之情，亦經本院於八十九年十一月六日履勘現場查核無訛，有勘驗筆錄及照片附卷可稽，足見縱有「拆除」之舉，系爭違建實際上仍然存在，被告主張違建已不存在云云，洵無足取。
（二）次按有關預售屋之買賣，消費者在締約之初，無法見到已興建完成之房屋，有關房屋之結構、格局及樣式，無非得自於建商出具之「廣告」、興建之「樣品屋」或契約等途，自誠信原則之觀點言，兩造既明白於房屋預定買賣契約書第一條內約定為地下二層、地上七層之建築，原告所應交付者，自應為地下二層地上七層之建築物，而非於七樓頂另蓋有一層違建之建築，倘原告交付者，為八層樓（其中一層違建）之建築，致被告原本擁有之公共面積喪失，亦喪失供避難之效用，已與原先兩造締約之約定不符，不能謂原告之給付符合債務本旨。至系爭違建是否為被告所興建，對被告應依約給付符合債務本旨之建築予原告之責任不生影響，附此敘明。
（三）按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第二百六十四條著有明文。被告雖持作為兩造不動產預定買賣契約書附件之「代辦貸款契約書」第六條：「：：
：甲方（即原告）應於乙方（即被告）通知辦理產權移轉通知期限內，將此部分金額（即不能核准取得貸款之金額）之全部或不足之貸款金額依房屋預定買賣契約書第四條第三項各給付乙方：：：」，主張原告有先為給付之義務，不能主張同時履行抗辯云云，惟兩造確係因房屋買賣之法律關係而互負債務，原告既已預見其若依約完全履行後，被告將交付顯然與債務本旨不符之房屋予原告，此時若依該定型化契約之文義解釋，認因被告有先為給付之義務而無同時履行抗辯之適用，則對被告之保護顯有不足，難符公平；況且，臺灣之房價居高不下，購買房屋，往往是消費者甚為重視之事，有時價金之給付，對消費者之生計與生活，已構成重大之影響，通常消費者在建商興建之期間，已逐期給付部分之買賣價金，倘建商違背原契約之約定，猶要消費者繼續繳交價金，難謂符合誠信，亦非衡平，被告既為不完全給付，原告就此不依債之本旨所為給付，自得行使同時履行抗辯權。
（三）從而，原告主張同時履行抗辯權，主張在被告改善瑕疵前其不負給付義務，即為可採。
七、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院提起異議之訴。強制執行法第十四條第一項前段著有明文。本件被告雖執原告於八十八年四月二日所簽發，面額三百四十四萬元之本票，聲請本票裁定確定，並持之進行強制執行程序，惟其中二百萬元已經因清償，另一百四十四萬元則因兩造協議俟被告改善缺失後始行給付，惟被告仍未改善，及原告同時履行抗辯權，而均有妨礙債權人請求之事由，從而被告以本院八十九年度票字第七七號本票裁定，向本院對原告所有之不動產聲請強制執行，即屬無據。從而，原告起訴請求本院民國八十九年度民執字第三八七二號清償票款強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷，及確認系爭本票債權不存在，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一審究，併此敘明。
九、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 九 月 七 日
臺灣士林地方法院民事第三庭~B法 官 王怡雯右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十三 日~B法院書記官 丁梅芬