臺灣士林地方法院民事判決 八十九年度訴字第七四八號
原 告 丙○○○訴訟代理人 蘇友辰律師
孫天麒律師被 告 丁○○ 住訴訟代理人 徐玉蘭律師
楊嘉文律師被 告 乙○○ 住
甲○○ 住右當事人間請求確認合夥及信託關係存在事件，本院判決如左：
主 文確認原告與被告間，就坐落臺東縣○○里鄉○○段第四八０地號及秀山段第九六九地號土地之合夥關係存在。
確認原告與被告丁○○、乙○○、甲○○之合夥團體與被告丁○○間就第一項所示之土地有信託登記關係存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○、乙○○負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）確認原告與被告就坐落臺東縣○○里鄉○○段第四八０地號及秀山段第九六九地號土地（下稱系爭土地）之合夥關係存在。
（二）確認前項合夥團體與被告丁○○間，就前項土地有信託登記關係存在。
二、陳述：
（一）原告於民國七十七年初，得知系爭土地之所有人林赤獅及郭玉燕擬以新臺幣（下同）二千五百萬元出售土地，原告認該土地具開發價值，但一人資力不足，乃經被告甲○○介紹其親戚即被告乙○○與其同居人即被告丁○○口頭同意共同出資，因地主急於出售並要求定金須為現金，原告為爭取時效，乃於同年二月六日先提供五百萬元現金，由被告甲○○出名與地主簽約，詎事後被告丁○○以其缺錢有意退出，原告再邀訴外人李俊男出面勸說，因李俊男同意擔任丁○○向銀行貸款之連帶保證人，丁○○乃打消退出之意，並於同年三月八日取得銀行貸款之二百萬元、六百萬元支票，再親至臺東當面將該二紙支票交付地主為第二期購地價金。翌日二造與李俊男約定，將全部買賣價金平分為五股，由五人各認一股即五百萬元，以購買系爭土地而合夥進行開發，除將原記載買主為甲○○一人之土地買賣契約加入其他四人姓名外，另立協議約定合夥相關事宜，並約定將所購土地信託登記於丁○○名下。
（二）前開協議訂立後，被告丁○○復認條件對其不公，乃委由其法律顧問黃顯民律師另行擬具七十七年三月二十日之合夥契約書，囑其他合夥人換約，然因該合夥契約較原協議書不利於李俊男，李俊男不願交出原協議書，幾經周折，迨同年五月中旬李俊男最後同意，各合夥人始至黃顯民律師事務所完成換約簽署，但契約書之日期仍載為七十七年三月二十日，並仍繼續約定將系爭土地信託登記於丁○○名下，並於七十七年四月二十七日移轉登記予丁○○，其餘買賣價金則由丁○○於同年四月二十九日以二百萬元、五十萬元之支票交付地主，五位合夥人再於同年五月十九日，會同地主至黃顯民律師事務所結清尾款，分別由丁○○交付四百五十萬元支票，由原告交付其向友人施金瑞借用之五百萬元支票。
（三）依前開合夥契約第三條約定，李俊男應出資之五百萬元係由丁○○代墊，但李俊男應於七十七年八月二十日前全部償還，否則即須退出合夥，其股份由丁○○與原告平均承受，因李俊男嗣果無法如期償還，丁○○乃委由黃顯民律師催告李俊男，及通知其已退出合夥，丁○○並於七十八年二月間通知原告給付承受李俊男二分之一股份之款項二百五十萬元，至李俊男原有之股份，因丁○○又表示有意由其一人承受，經原告同意，故原告仍維持一股之之股份。
（四）原告為維護土地美觀及通行，先墊付費用進行整地，詎丁○○竟起侵吞土地之念，自七十九年九月起陸續發函原告，或誣指原告擅自填土整地侵害本人權益，或聲稱合夥購買之土地「臺端及甲○○均未給付分文」，原告乃以丁○○為被告，向臺灣臺東地方法院提起確認信託關係存在之訴，獲勝訴判決後，經丁○○上訴，臺灣高等法院花蓮分院第五次更審，認雙方「就系爭土地之購買、開發及登記等之約定，乃為合夥與信託登記之混合契約」，但「系爭土地之信託關係，自係存在該合夥與上訴人間，而非存在於被上訴人與上訴人間，上訴人請求確認其與上訴人間就系爭土地有信託關係存在，自非法之所許」，而改為原告敗訴之判決，並經最高法院維持確定。
（五）被告丁○○於前開訴訟中否認與本件原告有合夥及信託契約關係，而被告乙○○，亦曾於該訴訟進行中或單獨、或與丁○○共同發函，否認原告之合夥權利。被告丁○○於前案曾主張甲○○與原告共同詐欺，及甲○○已退夥云云。是系爭合夥關係及信託關係存在與否，在二造間顯不明確，致原告私法上地位有受侵害之危險，自有即受確認判決之利益。
（六）系爭土地買賣契約訂立之初，為何由被告甲○○出名為買方？①系爭買賣契約簽訂前，原告與被告丁○○本已在口頭上同意共同出資，對於
售價亦有共識，惟因原地主郭玉燕急於籌現而要求先付定金五百萬元，經原告告知被告丁○○，丁○○表示由原告及被告甲○○先行處理，原告乃準備現金五百萬元協同被告甲○○與地主訂約，實際簽約時，因原告認買賣係原告所促成，應可向賣方要求些許佣金，以降低購地成本，乃由甲○○出名為買方，原告則於買賣契約書之立會人（即居間介紹人）處簽名。
②系爭土地之買賣其約有二份，賣主分別為林赤獅與郭玉燕，至買方於契約簽
訂時係由被告甲○○具名，嗣因被告丁○○打消退出之意，並於七十七年三月八日備妥六百萬元及二百萬元之銀行支票，協同乙○○及李俊男自臺北南下臺東，再會同原告及被告甲○○至賣主住處給付契約所載之第二期款，既然五位合夥人均已出面，乃由甲○○在買賣雙方之買賣其約買主欄加入其他四人姓名，以表明係合夥出資購買，此後之歷次付款，亦均係由全體合夥人與買主當面結清，故系爭土地之買方，即為本件合夥之全體合夥人，此為賣方所知悉並同意。
（七）七十七年三月二十日所訂之合夥契約，係由被告丁○○當時之法律顧問黃顯民律師擬定，而黃律師於原告與被告丁○○間前件訴訟中曾證稱：七十七年三月九日他們寫了一份協議書，後經丁○○請教別人，她認為不利，所以我根據協議書稍作補充，替他們寫了契約書，我並要他們於三月二十日到事務所，後丁○○電話中向我講李俊男不拿錢，他們起了糾紛，所以全部未到事務所來，才沒有簽名。到五月中旬他們有來事務所一次，五月十九日又到事務所，我將契約書交給他們，所以簽名時間在五月中旬。另擬合夥契約之目的在補充關於建物及墊款清償期等事項，並不改變協議書為合夥之性質，至二者關於「開發」等文字雖有差異，應僅屬用語之問題。
（八）民法第六百六十七條第一項規定合夥出資經營共同事業，所稱「事業」，並無任何限制，本件縱屬被告所謂購買土地之協議，仍屬一種事業，否則常見之投資公司若投資購買土地，豈非亦可指為非經營事業，況查：
①就前述協議書及合夥契約書內容觀之，其有合夥之性質，甚為明顯，由其該
合夥契約書除表明為合夥外，內容更提到「退夥」、「合夥股份」、「處分後之損、益，應依各合夥人出資比例分配、負擔」、「各合夥人不得請求合夥財產之分析」、「不得將自己之股份轉讓於第三人，但轉讓於他合夥人者，不在此限」等，均係取自民法關於合夥之規定。
②原告於前案敗訴，法院判決結論係建立在合夥之基礎上，若二造間之法律關
係非合夥，或是否合夥尚有疑義，法院即不應以該理由判決原告敗訴，是不論依訴訟上之誠信原則，或爭點效之理論，本件合夥之性質均屬無可爭辯。③依原告所提多件信函可知，被告向來亦係依合夥而主張權利，現在主張非合夥，豈能採信。
（九）系爭信託關係非脫法行為：①系爭合夥契約第四條既明定，關於本件合夥購買不動產之處分，應經合夥人
三人以上之同意行之，可見受託人即被告就系爭土地如何處分，有其表決權，自無消極信託及脫法行為可言。至被告謂信託之原因如為合夥之出資，應有出資之交付一節，與本件情形不符，蓋本件合夥人間係約定共同出資購買土地，並非以出資為信託之原因。
②信託關係上受託人取得信託財產之方式，並不以委託人直接移轉與受託人為
限，由委託人使第三人將財產移轉與受託人，亦無不可，故被告以合夥無從取得系爭土地所有權，不能將所有權移轉予被告置辯，自非可採。
③被告為本件合夥之合夥人，係為合夥之目的受託登記為系爭土地之所有權人
，乃竟自比為「人頭」，殊屬無稽。再者，修正前土地法第三條第二項稱「違反前項規定者，其所有權之移轉無效」，可見違反同條第一項關於農地承受人以能自耕者為限之規定時，其法律效果為所有權之移轉無效，從而，若認本件有該規定適用，被告大可自行塗銷其就系爭土地之所有權登記，至於能自耕者與不能自耕者合夥購置農地，法律並未禁止，其因合夥而將農地信託為合夥人中能自耕者所有，自亦不違反上開規定立法目的，要無脫法行為可言。
④按信託法施行前，實務上認為信託行為係委託人授與託人超過經濟目的之權
利，而僅許其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言。二造及訴外人李俊男於七十七年三月九日訂立協議書，約定五人合資購買系爭土地，暫以被告丁○○名義向地政機關登記，開發後出售房地及營業收入，或開發不成，同意將土地出售，應先還清丁○○及丙○○○墊付本息後，所剩土地及現金盈餘由五人均分，虧損亦由五人分攤，顯見係為合夥盈虧之經濟目的，而將系爭土地登記為被告丁○○一人所有，因合夥財本應屬合夥人公同共有，丁○○取得系爭土地全部所有權，乃被授與超過合夥經濟目的之權利，此項登記自屬信託行為。至嗣後五位合夥人另立之合夥契約書，除將上開協議書加以補充外，仍維持「以甲方名義辦理所有權登記」之意旨，信託之性質自未改變，又系爭土地如何開發或處分，丁○○本於合夥人之一之地位，非但有執行權、表決權，實際上更掌控、保管系爭土地之所有權狀及買賣契約，絕非僅有登記之名義而已，該信託關係顯然合法有效。
（十）被告丁○○主張系爭土地買賣係由甲○○代其簽訂，且甲○○於簽約後，即將契約原本交付丁○○，因其始終持有該原本，足證係伊付清所有價款云云，毫無可採。蓋：
①系爭土地買賣契約係甲○○及原告與賣主在臺東簽訂，直至五位合夥人於七十七年三月九日簽訂前述協議後，始因丁○○須墊付最多出資而交其保管。
被告丁○○主張甲○○於簽約後即交付契約一節，與事實不符。
②如甲○○果係代丁○○與賣主簽約，且定金五百萬元係丁○○支付，則丁○
○必須先將五百萬元現金交付甲○○，再由甲○○持以訂約，則丁○○如何使甲○○取得該五百萬元現金？丁○○又為何自第二期款起，均親自備妥銀行支票當面給付買賣價金，而不再委由甲○○辦理？丁○○若肯不立何憑據，即交付甲○○五百萬元現金，為何不將其印章一併交付，以使甲○○以丁○○本人名義與賣主簽約？丁○○有何理由竟不親自與賣主簽約，而須假手他人？凡此均屬情理上明顯之疑點，丁○○不能有所證明，所述自無可信。③系爭土地買賣契約由買賣雙方各執一份，五位合夥人中，自然只能有一人持
有買方之一份契約原本，該持有之事實，顯與何人給付買賣價金之問題無必然關係，遑論丁○○雖持有買賣契約原本，但原告亦持有其影本，況依負責撰寫七十七年三月二十日合夥契約之黃顯民律師前案證述，前開協議簽訂後，丁○○仍嫌不利，而再委請黃律師製作合夥契約，更可見單純持有土地買賣契約，並不表示即係該持有者給付買買價金，合夥契約始為合夥人間如何給付土地買賣價金之確切憑據，否則丁○○又何必再要求另立合夥契約書。④依合夥契約第三條約定，五位合夥人各應出資之五百萬元，甲○○部分係由
原告代墊，乙○○及李俊男部分則由丁○○墊付，亦即原告須給付一千萬元，丁○○則須給付一千五百萬元。惟該合夥契約實際簽訂日期為七十七年五月十四日，當時系爭土地之買賣價金尚餘九百五十萬元未付，既無一千萬元須要給付，該合夥契約如何可能簽訂成為上述原告須給付一千萬元之內容？另一方面，如合夥契約簽訂前之買賣價金全數為丁○○所支付，其金額共計一千五百五十萬元，已超過其依合夥契約所須給付者，丁○○為何多付五十萬元？又何以於同月十九日結清買賣尾款時，竟再給付賣主四百五十萬元之支票？⑤黃顯民律師於前案證稱：五月十九日當天李俊男與乙○○分別簽發一張五百
萬元本票給丁○○，但至八月二十日仍無法將五百萬元交出，後乙○○與丁○○到我事務所，由乙○○寫收據將本票取回，李俊男所簽發之本票由丁○○拿去處理等語，對照前述合夥契約之約定，顯見丁○○就其代墊出資部分，雖然契約已有規定，仍會要求被代墊之股東出具本票，其慎重不難想見，今丁○○主張系爭土地全部買賣價金二千五百萬元均由伊給付，則無異謂其於合夥契約毫無規定之情況下，替原告及甲○○墊付一千萬元，且連本票亦不須要，誰能相信？更遑論李俊男無法返還丁○○代墊之款項後，丁○○尚於七十八年二月間通知原告依約承受李俊男二分之一股份，自七十七年五月十九日結清買賣價金後長達二年以上之期間內，更從未向原告或甲○○催討墊款，空言主張，要無可採。
（十一）原告仍為合夥人：①被告丁○○提出甲○○與原告於七十七年八月三十日簽訂之協議書，雖約定
甲○○將其股份轉讓原告，惟此項協議書係為安撫李俊男所虛立，且丁○○於前案訴訟亦承認不知有此項協議書，是甲○○仍具有合夥人資格。
②丁○○於七十九年十月一日致原告之存證信函內載「茲限台端於接信七日內
向本人給付一千萬元，逾期撤銷台端及甲○○之合夥權利，特此催告」等語。姑不論所謂「撤銷」是何所指，單就其對象包括原告及甲○○在內觀之，即可知被告丁○○亦明知甲○○實未轉讓其股份。
③依民法第六百八十八條第二項規定，開除合夥人，應以他合夥人全體之同意
為之，系爭合夥之合夥人，除李俊男因未償還丁○○代墊之出資，依約當然退夥外，尚有二造，故丁○○若欲開除原告，程序上首須得到被告乙○○及甲○○之同意，但實際上，被告丁○○於前案訴訟中表示開除原告，並未得被告乙○○、甲○○之同意，自不生開除之效果。
④至被告丁○○主張解除契約部分，按合夥人出資義務之履行，對他合夥人而
言，係出資請求權，乃指每一合夥人對於他合夥人請求其向合夥團體出資之權利，故出資義務履行之對象係合夥團體而非合夥人個人，被告丁○○主張其於七十九年十月一日催告原告給付一千萬元出資，乃請求原告向丁○○一人給付，其催告已顯不合法，更何況，解除權之行使於契約當事人之一方有數人之情形，應由其全體或向其全體為解除之意思表示，被告丁○○一人對原告表示解除契約，要無任何效力可言。
（十二）二造與訴外人李俊男於七十七年三月九日所簽訂之「協議書」，及七十七年三月二十日之「合夥契約書」為合夥與信託登記之混合契約，非如被告在前案所主張之股權買賣與合夥之混合契約，理由有：
①本件原告主張系爭土地由合夥人全體同意以被告丁○○名義辦理所有權登記
，彼此間具有信託登記合意存在，而全體合夥人共同出資購買系爭土地，共同開發經營，並約定其出資方法、不動產處分方式及損益分配，並有合夥合意之存在，揆其內容實為合夥與信託登記之混合契約甚明。
②系爭土地以丁○○名義登記為其所有，乃基於前述信託登記之約定，並非丁
○○執行合夥事務之結果，良以七十七年二月六日所簽訂之土地買賣契約，係由合夥人甲○○與出賣人郭玉燕、林赤獅所簽立，並非由丁○○本人出面簽訂，亦非由甲○○代表丁○○出面簽訂，其後買賣契約前言「買處」另添加二造及李俊男四人，乃是七十七年三月九日簽訂協議書時所為，而依七十七年三月二十日另立之合夥契約觀之，亦無甲○○代表丁○○出面訂約之記載，足證系爭土地為合夥人出資所購置，且其所有權登記在丁○○名下，係基於合夥人信託登記之約定所為，並非丁○○執行合夥事務所取得之權利。③二造與李俊男正式成立合夥關係，始於七十七年三月九日協議之簽訂，被告
雖慫恿原告與甲○○出面承買，但絕非代表丁○○，否則何不以丁○○名義訂約，而以甲○○名義買受，顯與事實不符。是在七十七年三月九日以前雙方既未訂立合夥契約，則原告為賺取介紹費，以立會人之身分充當介紹人，而隱藏其與買受人甲○○之合資關係，亦屬情理之常，不能據此否定定金五百萬元非其先行支付，及其後二造所簽訂之協議書不具有一般合夥之性質。④由七十七年三月九日協議書第一條、第二條、第三條約定觀之，與一般合夥
契約無異，並無任何股權買賣之意味，不容任意曲解，至契約書另就李俊男之出資與償還墊款方式之約定，係被告丁○○為李俊男先行墊付出資款，以後應如何償還之約定，並不足以證明合夥股權自始為丁○○一人所有，其他合夥人必須各花五百萬元向其購買，被告斷章取義，在前案強指為股權買權買賣與合夥之混合契約，再資以主張原告尚未支付價金五百萬元，故不能取得與被告合夥之權利，自不足為取。
⑤合夥人李俊男未能依合夥契約償還被告丁○○為其墊付之出資款，固發生無
條件退出合夥之約定效果，至於甲○○應出資之五百萬元，仍由原告依約墊付，此從歷審甲○○、郭玉燕、李俊男之證詞可得其情。
（十三）原告確依合夥契約出資五百萬元：系爭土地買賣於七十七年二月六日所交付之五百萬元訂金係由原告付出，以及七十七年五月十九日在黃顯民律師事務所交付九百五十萬元尾款，其中五百萬元農會支票係原告交出，供甲○○墊付之合夥款項。
三、證據：提出契約二份、協議書一份、合夥契約書一份、土地登記謄本二份、七十七年八月十三日、七十七年八月三十一日、八十一年四月二十八日、八十一年十月十三日之存證信函各一份、臺灣臺東地方法院七十九年度訴字第一九八號、臺灣高等法八十八年上更（五）字第一三號、最高法院八十九年臺上第九０五號民事判決各一份、八十一年六月一日準備程序筆錄一份、臺北二十四支局第八二六號存證信函影本一份，並聲請向臺灣臺東地方法院調閱該院七十九年度訴字第一九八號民事案件歷審卷。
乙、被告丁○○方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）原告列甲○○為被告，係當事人不適格，且無即受確認判決之法律上利益：原告訴訟代理人八十九年十一月二日當庭承認甲○○從未否認與原告有合夥關係及信託關係存在，是本案原告對甲○○之確認訴訟，欠缺即受確認判決之法律上利益。又原告代理人主張本案屬固有必要共同訴訟，應列甲○○為被告，以求合一確定。然本案訴訟標的乃確認民法上合夥關係存在，按民法第六百七十四條及第六百八十八條規定，在解任合夥之業務執行人及開除合夥人時，法律規定應以其餘合夥人全體向被解除或被開除之人為之，此乃基於合夥為公同共有之法理而來。故在合夥人間就合夥關係存否發生爭執時，自應以主張關係存在者為原告，以主張關係不存在者為被告。今原告不與甲○○為共同原告，反以甲○○為共同被告，自生訴訟當事人不適格之問題，應由 鈞院從程序上駁回本訴。
（二）本案原告請求確認與被告丁○○間之合夥及信託關係，係在臺灣臺東地方法院七十九年度訴字第一九八號確認信託關係案件（下稱前案）判決駁回確定後，再對被告及乙○○、甲○○為合夥及信託關係存在之主張。前案雖認定原、被告之間有合夥關係，但該合夥關係既非前案之訴訟標的，自無既判力，不能拘束 鈞院與被告。而前案就訴訟標的之信託關係，只確認不存在於原告與被告之間，是其既判力範圍極其有限。
（三）本案兩造之合作關係，不是「合夥」，只是單純之「合資」關係：前案認定兩造間為「合夥」之法律關係，僅以甲○○七十七年三月九日所書之協議書上使用「合夥」字樣，以及當事人沿用此一名詞，遂為形式之認定。然就本案系爭土地之買賣及合作過程觀之，兩造間確非民法債篇各論上之「合夥」關係，而是單純之「合資」關係而已：
①原告及甲○○七十七年二月遊說被告，謂系爭土地可以建廟積德，被告決定
獨資購買，請甲○○代簽與郭玉燕之買賣契約。兩造與李俊男在七十七年二月六日被告向郭玉燕買地時，尚無合夥之意，原告只是立會人而已。原告在本案中陳稱是伊想獨自購買，因資力不足，方由甲○○介紹被告共同出資購買，七十七年二月六日簽定買賣契約時，已與被告、甲○○有口頭合買土地之合意，但原告為賺取佣金，以降低購地成本，才以立會人出名，隱藏與買受人甲○○之合資關係云云。然原告對於七十七年二月六日時，三方究竟如何約定分配出資額、出資時間及經營開發土地，一概無法說明，亦無書面協議證明其事，其後七十七年三月九日五人協議書中，又未對七十七年二月六日之合資購地條件作何修正，甲○○且從未證稱七十七年二月六日其與原告、被告合夥購地，不能認定原告與被告、甲○○於七十七年二月六日即有「合夥」之合意。
②土地最初既係被告丁○○獨購，定金五百萬元當係被告丁○○所支付，被告
丁○○並未授意原告代墊，原告稱其因爭取時效，先付五百萬元定金予郭玉燕，至不合理。簽約之後，被告發現系爭土地並不能建廟，有違購地初衷，不欲再付款。七十七年二月下旬，甲○○、原告為免鉅額佣金落空，找來李俊男，三人強力遊說被告務必繼續付款購買。甲○○及原告為表系爭土地確實有其價值，值得投資，遂提出分為五股，一人出資五百萬元共買之議，被告始勉強答應繼續付款。七十七年三月八日被告支付第二期款後，次（九）日才由甲○○撰寫合資購買土地之協議書，隨後在被告所持之買賣合約書買方加上乙○○、李俊男、丁○○、丙○○○之名字。故兩造七十七年三月九日之「合夥」，初非為經營共同事業，亦非甲○○及原告確實出資交付合夥，才以合夥資金向郭玉燕購買，而是原告、甲○○為安撫被告，使之繼續付款，才佯裝有合資購地分擔價金之意願。被告未察其詭計而與彼等簽下七十七年三月九日之協議書。
③七十七年三月九日協議書第三條、第四條雖有「開發之經費由股東墊付時‧
‧‧」及「開發後出售房地及營業收入或開發不成同意將土地出售，應先還清被告及原告所墊付本息後（指原告如為甲○○墊付出資額時）‧‧‧」之文句，然並未規定系爭土地應如何共同開發及經營，及由何人執行業務。其後七十七年五月十九日（原告稱十四日應係有誤）在黃顯民律師處改簽之合夥契約書（日期載為七十七年三月廿日）第六條已將三月九日之協議書作廢，新合夥契約書內且刪除舊協議書第三條、第四條之文句。兩造間之契約名為「合夥」，卻毫無共同事業經營、開發之實質內容，亦無指定合夥業務之執行人，不過是出資購買土地持分權利之鬆散「合資」關係而已，系爭土地迄今仍未有任何開發行為或計劃，自非民法第六百六十七條所指之「合夥」。黃顯民律師並不知被告丁○○與郭玉燕七十七年二月六日買賣土地及付款之經過，亦不知兩造七十七年三月九日之協議書如何產生，及七十七年五月十九日在其事務所時何人付款多少給郭玉燕，其所為之證詞，證據力至為薄弱。
④七十八年三月十八日原告以合夥人數減少（指乙○○、甲○○均退夥），原
約定開發計劃難以實施（事實上根本未有任何開發計劃）及原告已取得自耕能力而終止「合夥」契約，足見原告完全未將之當作真正之「合夥事業」，亦不認為應依合夥契約書第五條先共同處分土地後方得請求分析合夥財產，反而是在其取得自耕能力後，即欲直接索回其「信託」之權利持分，更足佐證兩造之間確非「合夥」關係，而只是「合資」購買土地之協議而已，惟此出資之協議以「合夥」之外衣包裝，遂予人以合夥契約之假象。前案認定兩造間為合夥，法律見解錯誤，且無拘束本案之效力， 鈞院自得另行判定法律關係非屬合夥，駁回原告確認合夥關係存在之聲明。
（四）縱 鈞院認定兩造間成立「合夥」關係，該合夥契約亦非有效：①七十七年三月九日兩造與李俊男簽立協議書，表明五人出資合購系爭土地之
意思，被告當時相信原告與甲○○確有共同出資之意思（原告且願代墊甲○○之出資），之後被告並本於協議書催告原告出資。然原告實際並未出資一千萬元，卻以郭玉燕虛偽之收據，偽證其已出資，又一再以郭玉燕、甲○○、李俊男、陳禮桂、吳阿珠、施金端瑕疵重重之證言及甲○○、郭玉燕偽造之證物（初鹿土地買賣契約等）證明其資金來源及付款事實。
②原告及甲○○利用李俊男說服被告繼續履約，彼等才能幫助郭玉燕取得買賣
價金二千五百萬元，並白白取回系爭土地五分之二之權利，事後再以甲○○亦收受五十萬元後轉讓股份予原告而退夥，欺騙李俊男，給李俊男五十萬元作為報酬，將之排除在原告、甲○○、郭玉燕「合夥」團體系爭土地五分之二利益之外。七十七年三月九日原告既無真正出資之意思，其與被告表面上雖成立「合夥」契約，但實乏「合夥」之真意。「合夥」為合同行為（或稱共同行為），即以利益之共同促成為目的，「出資之合意」是「合夥」之必要要素，五人「合夥」之平行之意思表示，在出資要素上及共同利益之目的上，若非協同一致，實無法有效成立原告與被告「合夥」契約。原告本於合夥契約請求確認信託關係，二者均乏合法依據。
（五）縱合夥契約有效，原告與合夥間之信託關係因屬消極信託，亦屬無效：退一步言，即使不分辨合同行為與契約行為之不同，而認合同行為亦應與契約行為同受民法第八十六條有關單方虛偽意思表示之規範，當原告無欲為其意思表示所拘束之意而為出資之意思表示，基於保護相對人之立法意旨，其意思表示及「合夥」之合同行為仍為有效，由合夥再生出信託關係；此一混合契約在七十七年尚無信託法之情況下，只能依當時存在之法院判例認定其效力。經查：
①依最高法院七十一年臺上字第二０五二號判決認所謂信託，乃委託人為自己
或第三人利益，以一定財產為信託財產，將之移轉於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上或社會上之目的之行為。受託人不特僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產依信託契約所定內容積極之管理或處分。如委託人僅以其財產在名義上移轉於受託人，受託人自始不負管理或處分之義務，凡財產之管理、使用、或處分悉由委託人自行辦理時，是為消極信託，除有確實之正當原因外，通常多屬通謀而為之虛偽意思表示，極易助長脫法行為之形成，法院殊難認其行為之合法性。而本案之「合夥」，從未收到原告之出資，實無從成立「出資信託」關係。其次，系爭土地之所有權，乃直接登記於被告名下，合夥因非「人」，又無自耕能力，無從取得系爭土地之所有權，遑論將所有權「移轉」、「信託」予被告。再由兩造之合夥契約書觀之，「合夥」對被告毫無管理或處分系爭土地之授權，原告雖辯稱契約書第四條已賦予被告表決權，故非消極信託云云。然表決權乃被告本於「合夥人」身分當然享有者，並非合夥授予者；且第四條係對被告丁○○處分信託財產之限制（限制土地處分應經合夥人三人以上之同意行之），亦即被告丁○○雖登記為所有權人，但無權單獨處分土地。
②自七十七年購地迄今已有十二年，「合夥」從未指定被告或原告執行合夥事
務，原告亦無法提出系爭土地之開發計劃、或經營方式、評估報告，唯一之目的就是合資買地，將來賣掉分紅（或分擔虧損）而已，如此毫無經營、管理、處分權利授與之信託關係，自不符上揭實務見解。
③原告與被告甲○○既無自耕能力，則其等「信託」之目的，乃在就其出資取
得持分部分，以被告為其「人頭」規避土地法第三十條禁止無自耕能力人取得農地所有權炒作地皮之規定，應屬消極信託之脫法行為，應屬無效之信託行為。亦為現行信託法第五條所定之無效信託行為之情形。
（六）原告未曾真實出資定金之五百萬元，違背「合夥」契約義務：關於各出資人實際出資之情形，前案確定判決並未認定原告有於七十七年二月六日出資五百萬元現金支付定金之事實。原告主張其已履行出資義務，無非以郭玉燕、甲○○等人虛偽之證據欺騙法院。被告爰反駁如下：
①被告於七十七年二月六日買受系爭土地時，原告只是「立會人」，當時並未
有三人或五人合資購買土地之提議，李俊男亦證稱其不知購地合約簽約及付定金之事，原告何有可能支付定金？甲○○又如何預知應由其支付尾款？原告、被告甲○○若係合夥一員，其履行合夥出資義務，理應向合夥人全體提出給付，但被告、乙○○、李俊男均未受領彼等給付，原告、被告甲○○亦未主張其曾向合夥人全體給付，反而主張逕行交付郭玉燕，自不能認其已對合夥履行出資義務；且如此之私相授受，被告認為原告、甲○○乃係與郭玉燕合夥，而非與被告、乙○○合夥。
②原告前案之訴訟代理人承認郭玉燕倒填日期為七十七年三月收到原告交付一
千萬元之收據係臨訟補作者。而原告在前案第一審原主張交付一千萬元現金予郭玉燕，迨第二審八十年上字第八號案件八十年六月十一日庭訊時，又改稱只出資五百萬元，並未為甲○○代墊，足證郭玉燕上開收據乃與原告串通偽作之付款證據，原告根本未曾支付分文給郭玉燕，③正常土地買賣，至少應有兩份合約書原本，以供買賣雙方各執一份。但本案
由甲○○代表被告與郭玉燕簽立之七十七年二月六日買賣合約書，總共只有一份由被告持有之原本。郭玉燕及原告在前案中從未提出過任何買賣契約原本或影本，而二千五百萬元之買賣契約，不可能只有一份合約書，一定是買賣雙方各執一份，原告影本與被告之原本一模一樣，其影本若源於另件郭玉燕之原本，則只有一種可能性，就是被告與郭玉燕各持之原本，係甲○○以複寫紙複寫，二者才會在每個部分都相同。鈞院由被告所提之合約書原本觀之，合約書原本是極薄之半透明紙，其反面並無複寫紙留下之藍色或黑色之複寫痕跡，證明甲○○只製作一份合約書原本，郭玉燕、林赤獅根本未有合約書原本，原告亦不可能自郭玉燕取得合約書影本。且原告之訴訟代理人於前案八十年五月二日庭訊時陳稱「丙○○○連（買賣）契約書皆沒有，（郭玉燕）才會補寫（七十七年）三月的那張收據」，足證原告及郭玉燕在前案起訴之前確實連合約書影本皆無，否則郭玉燕只要把其原本影印交給原告用以證明原告支付定金，也不致於寫成七十七年三月就收到原告一仟萬元。郭玉燕經原告仲介賣地，高達二千五百萬元，甲○○竟僅製作一份合約書予被告，郭玉燕反而沒有合約原本，事後郭玉燕再以偽作之收據為原告證明付款，足證原告、甲○○與郭玉燕勾結至深。
④關於原告支付五百萬元定金之資金來源，原告數異其詞。先於八十年四月十
七日準備書狀中稱以出售四六四地號土地予陳禮桂之九百八十萬元中之五百萬元支付；復於八十年五月十五日調查證據聲請狀、八十年六月十一日庭訊時又稱係於七十七年一月八日向彭榮煌借款一百八十九萬六千元，七十七年一月十三日由陳義信帳戶提領三百五十萬六千九百七十四元，前後供述顯不相符。其後證人彭榮煌否認七十七年一月八日借款一百八十九萬六千元予原告，而證人陳禮桂所證稱之付款亦與原告所言不合。再依前案臺灣中小企業銀行臺東分行八十四年七月十三日臺東字第一四六六、一四六七號函檢送之原告帳戶明細可知，七十七年一月並無存入陳禮桂支票之紀錄，七十七年二月六日至二月十三日無往來資料，七十六年三月至七十七年六月只有一筆存款紀錄，乃甲○○提示兌現被告之七十七年四月廿九日交付郭玉燕之土銀古亭分行ＰＱ0000000號面額二百萬元支票後，於七十七年五月四日轉給原告之一百萬元。原告一年三個月竟無一筆存款，何有五百萬元資金於七十七年二月六日支付郭玉燕？原告若果真出資購買土地，為何不見其提款交付出資予合夥，反而只見甲○○提領被告付給郭玉燕之二百萬元價金支票，由甲○○、原告各平分一百萬元？苟如原告主張被告只有支付一千五百萬元予郭玉燕，則為何一千五百萬元價金之交易，原告及甲○○竟可從郭玉燕抽取一成三之佣金？顯見郭玉燕與原告及甲○○勾結，虛抬系爭土地價格，欺騙不知臺東土地行情之被告。
⑤原告以被告於七十八年二月廿四日寄發存證信函催告原告給付李俊男一半股
金二百五十萬元時，並未一併催告原告給付原告本身之五百萬元出資，據此推論原告已經依約出資。惟查，被告請求原告提出該函原本證明內容真實，原告未盡舉證責任。退一步言，即使內容真實，亦可看出該函係承七十七年八月十三日及卅一日之兩封前函主旨而來，目的在處理李俊男之股份，故通知原告得出資二百五十萬元承受李俊男二分之一股份，此與原告有無履行其本身之五百萬元出資係屬二事，不容混淆。原告應以確實之證據證明交付五百萬元出資款之事實，而非以被告為李俊男股金之催告函反推原告已經付款。
（七）原告並無代墊甲○○應出資之五百萬元，甲○○本人亦無出資五百萬元交付郭玉燕或合夥：
原告在前案第一審及第二審原均主張其為自己支付定金五百萬元，又為甲○○墊付尾款五百萬元。至八十年六月十一日第二審辯論時改稱並未代墊甲○○應出之五百萬元，嗣又改稱係其向施金端借票為甲○○墊付尾款，於七十七年五月十九日交付郭玉燕。又郭玉燕於七十七年五月廿五日向甲○○購買臺東初鹿土地，郭玉燕即以施金端支票交付甲○○作為價金，甲○○返還支票予原告銷燬。惟查：
①若郭玉燕七十七年五月廿五日才向甲○○買地，郭玉燕卻於買賣契約未成立
之前，於七十七年五月廿日就退還施金端之支票，以代替五百萬元價金之支付，實與正常交易程序在簽約後才付定金，並且分期付款，俟所有權過戶完成才付清尾款之情況迥異。
②初鹿段三九四之一四等地號土地面積共四千六百八十坪，於七十七年五月廿
五日時均非甲○○所有，地目並非原告所稱之建地，每坪價格亦不可能高達一萬元。該合約中，郭玉燕購買規劃案中之五百坪住宅建地，甲○○應於八十年五月廿五日前開發完成，並將買賣土地之產權移轉予郭玉燕。然甲○○迄今並未有開發土地或移轉土地所有權之行為，該買賣合約應係為偽證甲○○有支付系爭土地尾款五百萬元，及郭玉燕有返還施金端支票而偽造之證據。
③甲○○七十九年十二月十日與郭玉燕改訂協議書，據載係因甲○○並未開發
土地，乃再延長開發期間至八十一年十一月廿五日，甲○○並提供四四三︱四地號土地過戶予郭玉燕為擔保。但四四三之四地號非甲○○所有，始終未過戶給郭玉燕，郭玉燕為何不依七十九年十二月十日協議書請求甲○○賠償違約之損害？④被告於八十八年八月向臺東地政事務所調得之謄本，證實三九四之一四、四
四三、四四三之四、四０五之四地號土地所有權人為王李和妹、李麗芬，所有權均已移轉他人，四四三之三及四四三五五地號土地均係國有地；四四三之六地號王李和妹之土地被臺東區農會查封。以上土地自七十七年五月迄今已有十二年，並無一筆土地開發完成或移轉所有權至郭玉燕名下，亦未有設定抵押權予郭玉燕，郭玉燕更未對甲○○追訴違約責任。郭玉燕與甲○○之前揭買賣合約及協議書，已由時間證明係屬子虛。
⑤郭玉燕既無向甲○○買受初鹿段三九四︱一四等地號土地之事實，則郭玉燕
所作以甲○○所付系爭土地尾款之施金端支票抵付三九四︱一四地號價金之證詞，當屬虛偽。施金端亦未能提出支票原本或存根證明交付支票之事實。
原告及甲○○確無出資支付尾款之事實。
⑥原告自承與甲○○七十七年八月卅日訂立股權轉讓合約書，由甲○○以五十
萬元轉讓股份予原告，係為誆李俊男同意退夥，益可證原告及李俊男均知甲○○確實從未出資，原告方可能以同樣之條件假作甲○○亦以五十萬元退夥，藉此擺平李俊男。
⑦原告另稱八十九年五月十九日合夥契約書簽字時，只有九百五十萬元價金未
付，該合夥契約如何可能簽訂成為原告須付一千萬元？被告既已付足應分擔之壹仟伍佰萬元，七十七年五月十九日為何還要再付尾款四百五十萬元？若原告未交付一千萬元出資款（含應代墊甲○○之部分），為何被告不向原告催索利息？然查，黃顯民律師只擬合夥契約書，根本不管被告與郭玉燕之買賣尾款尚有多少未付，原告不必拿二者互相比較。定金及尾款若真係原告及甲○○支付，且如原告所言，郭玉燕、林赤獅均知五人合夥之事，甲○○應當直接在合約書上載明收到何人交付何款，但甲○○故意不記，只將獨一之一張合約書原本，在每次註記付款之後交還被告，一直由被告持有，郭玉燕及林赤獅必見收足全部款項，才可能移轉所有權予被告。原告迄今皆無法以買賣合約書或合夥契約書上之記載證明定金及尾款各五百萬元已由其支付，何能請求確認合夥及信託關係存在？被告當時付清全部價金，係因甲○○一再安撫被告，合約書及權狀既在被告手中，如果原告不出錢（包括應代墊甲○○之部分），將來就不要給伊二人分紅。此說甚具說服力，並有乙○○居中坐鎮，被告才於支付之後未積極催討本金及利息，免傷親誼，何能以被告未催索即認原告已經交付出資？
（八）甲○○業已退夥，已非合夥人，且原告及被告甲○○且均因未履行出資義務已被開除，合夥契約亦已解除：
原告承認其於七十九年一月五日函知被告，甲○○已經退夥，被告因原告七十九年一月五日檢送協議書而相信原告與甲○○之轉讓協議書真正，甲○○已非合夥人，原告不得以七十七年八月三十日協議書係通謀虛偽意思表示無效對抗善意之被告。又被告於七十九年十月一日催告原告於接函後七日內向被告給付一千萬元，逾期撤銷合夥權利，原告在收函後仍不給付出資款，自已符合合夥人不出資之開除條件。李俊男七十七年八月卅日已經退股，乙○○出資原由被告代墊，被告與乙○○當時又是同居共財，乙○○且係被告所營公司之業務經理，從社會生活事實觀之，已有夫妻互為代理之實。七十九年十月一日被告雖單獨具名催告，但乙○○完全知情並同意，且乙○○由於無力償還被告墊款，先前已多次向被告表示不欲白得股份，被告可自由處分該股份。郭玉燕售地之所有價金，既全部由被告支付，被告向原告催繳出資款，原告即使交付予「合夥」，「合夥」亦必用以返還被告，故被告通知原告逕向被告給付，並無不妥。縱依原告主張依民法第六百八十八條第二項及二百五十八條第二項規定開除合夥人，應以他合夥人全體之同意為之，解除合夥契約應由其全體或向其全體為解除之意思表示，然李俊男、甲○○既已非合夥人，被告（含乙○○）七十九年十月一日通知原告交付一千萬元出資款，逾期不交即予除名，並於七十九年十二月七日以理由狀之送達通知終止（解除）合夥契約，殊屬合法。原告再起訴請求確認合夥及信託關係，即無理由。
三、證據：提出八十年五月二日、八十年六月十一日、八十一年四月二十二日、八十四年十月二十日筆錄影本各一份、收據影本一紙、調查證據聲請狀影本二份、臺灣高等法院花蓮分院八十年上字第八號民事判決影本一份、協議書影本一份、七十九年一月五日存證信函影本一紙、七十七年五月二十五日甲○○與郭玉燕之買賣合約影本一份、七十九年十二月十日甲○○與郭玉燕之協議書影本一份、土地銀行永和分行八十一年九月十八日永存字第三二九號函影本一份、土地銀行臺東分行八十一年九月十八日原存字第九七一號函影本一份、臺灣中小企業銀行臺東分行八十四年七月十三日臺東字第一四六六號、第一四六七號函影本各一份、臺灣銀行中和分行八十四年七月十八日銀和營字第三六一一號函影本一份、土地銀行永和分行八十四年七月二十日八四永存字第四二０號函影本一份、臺北郵局第一一八七二號存證信函影本一份、辯論意旨狀影本一份。
丙、被告乙○○、甲○○方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理 由
一、本件被告乙○○、甲○○皆未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：其於七十七年初，欲購買系爭土地，因一人資力不足，經被告甲○○介紹被告乙○○、丁○○口頭同意共同出資，為爭取時效，乃於同年二月六日先提供五百萬元現金，由被告甲○○出名與地主簽約，詎事後被告丁○○以其缺錢有意退出，原告再邀訴外人李俊男出面勸說，因李俊男同意擔任丁○○向銀行貸款之連帶保證人，丁○○乃打消退出之意，並於七十七年三月九日二造及李俊男約定，將全部買賣價金平分為五股，由五人各認一股即五百萬元，以購買系爭土地而合夥進行開發，除將原記載買主為甲○○一人之土地買賣契約加入其他四人姓名外，另立協議約定合夥相關事宜，及將所購土地信託登記於丁○○名下。嗣因被告丁○○認前開協議條件對其不公，乃委由其法律顧問黃顯民律師另行擬具七十七年三月二十日之合夥契約書，囑其他合夥人換約，又因李俊男為履行其出資義務，合夥契約第三條約定，李俊男退出該合夥，其原有之股份，則由被告丁○○一人承受。詎丁○○嗣竟起侵吞土地之念，自七十九年九月起，否認二造間之合夥及信託契約關係，致原告私法上地位有受侵害之危險，爰提本訴，訴請確認合夥契約及信託關係存在等情；被告丁○○則以：被告甲○○既從未否認與原告所主張之合夥及信託關係，原告列甲○○為被告，係當事人不適格，且無即受確認判決之法律上利益，又兩造之合作關係，不是「合夥」，只是單純之「合資」關係，兩造間之契約名為「合夥」，卻毫無共同事業經營、開發之實質內容，亦無指定合夥業務之執行人，不過是出資購買土地持分權利之鬆散「合資」關係而已，系爭土地迄今仍未有任何開發行為或計劃，自非民法第六百六十七條所指之「合夥」，即使兩造間成立「合夥」關係，因原告未有出資之意，該合夥契約亦非有效，縱使合夥契約有效，原告與合夥間之信託關係因屬消極信託，亦屬無效，且原告未曾真實出資定金之五百萬元，違背「合夥」契約義務，而原告並無代墊甲○○應出資之五百萬元，甲○○本人亦無出資五百萬元交付郭玉燕或合夥，甲○○已經退夥，不再是合夥人，原告及甲○○且均因未履行出資義務已被開除，合夥契約亦已解除等語置辯。
三、原告主張二造與訴外人李俊男於七十七年三月九日訂有協議書，共同出資購買系爭土地，並約定系爭土地暫登記於被告丁○○名下，二造及訴外人李俊男復於七十七年三月二十日訂有合夥契約書，合資購買系爭土地，約定將系爭土地登記於被告丁○○名下之事實，業據提出協議書、合夥契約書各一份、土地登記謄本二份為證，被告丁○○就前開契約形式上之真正並不爭執，堪信為真實。二造所爭執者係二造間所訂前揭契約性質為何？該契約是否仍屬有效存在？經查：
（一）二造於七十七年三月二十日所訂「合夥契約」之性質：按稱合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，民法第六百六十七條第一項定有明文。二造及訴外人李俊男於七十七年間先後訂有協議書、合夥契約書前已認定，而七十七年三月二十一日所訂之合夥契約書第六條即載明其等於七十七年三月九日所簽訂之協議書同意解除作廢，足認前開協議已因前開合夥契約之訂立而失其效力。又經本院觀諸前揭合夥契約，非僅以「合夥契約」為名，並於該契約中開宗明義即載明：「立合夥契約書人丁○○、丙○○○、乙○○、甲○○、李俊男，茲為合夥出資購買後列不動產‧‧‧」等字樣，並於第二條中約定各人所應負之出資額，復於第四條、第五條中就出資購買之不動產處分之限制，及定有於該合夥購買之不動產，未全部處分前，各合夥人不得請求合夥財產之分析定有明文，皆與合夥契約概念相似，而二造及訴外人李俊男前於七十七年三月九日訂立，嗣於前開合夥契約中合意終止之協議書，更清楚載明二造及訴外人李俊男係共同出資購買系爭土地及開發事宜而訂立該協議，雖該協議嗣於合夥契約中經合意解除，然參以證人即草擬前開「合夥契約」之黃顯民律師到庭證稱：「被告丁○○請我幫忙擬原證三的合夥契約書時，有給我看過原證二的協議書。因為原證二的契約書未經律師見證，且據丁○○告知契約書的五人中，其中二人似乎沒有辦法立即付款，由丁○○代墊款項，代墊款項之返還期限及未返還之法律效果於協議書中未明訂，故丁○○希望於合夥契約中再寫明」、「當時雙方的意思應該是合夥，所以我在原證三的契約上有註明。就合夥契約載明購買不動產之目的為何我已經記不得了」、「被告丁○○所提未付款之二人為乙○○及李俊男，我印象中丁○○似乎並沒有要求不可將共同開發土地之事宜載入合夥契約書內」、「我有看過原證一的契約，但是在擬原證三合夥契約之前或之後我記不得了」、「依據我的暸解，合夥除了共同出資外，另外還要有合夥的目的才能稱之為合夥，我在原證三中載明合夥字樣是因為我認為他們有合夥的意思」等語（見本院八十九年八月三十一日言詞辯論筆錄）；復佐以卷附北投郵局第七二號存證信函、臺北郵局第一一八七二號存證信函，被告丁○○於七十八年、七十九年間致原告之存證信函中亦認二造及訴外人李俊男間為「合夥」關係，足認二造及訴外人李俊男於七十七年三月二十日所訂之共同出資購買系爭土地之契約，當有合夥契約之性質甚明。
（二）合夥契約是否仍有效存在：
１、合夥契約是否有效成立：①被告丁○○抗辯稱原告自始即無出資購買系爭土地之意一節，則為原告所否認
，姑不論原告於訂立前開合夥契約之初，是否果有出資之意，然依民法第八十六條之規定，表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示，不因之無效，但其情形為相對人所明知者，不在此限，是縱原告於訂立前開合夥契約之際，並無為該意思表示拘束之意，其所為合夥之意思表示，亦不因此而無效，是尚難逕以原告無出資之意，而認該合夥契約並未成立。
②至被告抗辯稱系爭合夥契約中約定合資購買之系爭土地，登記於被告丁○○名下為消極信託，應屬無效一節，經查：
⑴按信託法於八十五年一月二十六日公布前，民法雖無關於信託行為之規定，
然因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法有明文規定者為限，苟法律行為之內容不違反強行規定或公序良俗，即應賦予法律上之效力。而所謂信託行為係指信託人將財產所有權移轉與受託人，使其成為權利人，以達當事人間一定目的之法律行為而言，而信託財產移轉為受託人所有之方式，由委託人就自己所有之財產為移轉行為者有之，由委託人使第三人將財產權移轉予受託人者亦有之，以委託人與受託人間有信託合意為已足，殊無限制信託財產須由委託人取得所有權後，再移轉與受託人之必要（最高法院八十八年臺上字第二四七號判決、最高法院八十五年臺上字第二三００號判決、最高法院八十五年臺上字第二六九０號判決參照）。次按消極信託，除有確實之正當原因外，通常多屬通謀而為之虛偽意思表示，極易助長脫法行為之形式，難認其行為之合法性，惟所謂消極信託，係指委託人僅以其財產在名義上移轉於受託人，受託人自始不負管理或處分之義務，凡財產之管理、使用、或處分悉由委託人自行辦理時，是為消極信託（最高法院八十八年臺上字第三０四一號判決參照）。
⑵二造及訴外人李俊男約定合資購買系爭土地，並暫以被告丁○○名義登記，
觀諸前開合夥契約第一條約定至明。而二造及訴外人李俊男間既有出資經營共同事業之合意前已述及，則彼等間即成立一合夥團體，然因合夥團體並無權利能力，自無受土地所有權登記之能力，其等約定將合夥財產即出資購買之系爭土地登記於合夥團體構成員之一即被告丁○○名下，自有使被告丁○○管理該合夥財產之意，自非消極信託，亦非脫法行為，不因此影響前開合夥契約之效力。至被告丁○○雖辯稱合夥團體無權利能力，無從與其成立信託契約云云，然該信託關係既載於前開合夥契約中，則係各合夥人所訂立，自屬有效，被告丁○○就此所辯，委無足採。
③又被告丁○○抗辯稱原告並未實際出資一節，則為原告所否認。然按合夥為二
人以上互約出資以經營共同事業之契約，祇須有各合夥人悉為出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為成立要件，合夥人不履行其出資義務者，雖得依民法第二百五十四條解除契約，或依民法第六百八十八條予以開除，要不得因此而謂合夥契約尚未成立（最高法院二十二年上字第二八九四號判例參照）。
是縱原告並未實際出資，亦不因此影響合夥契約之有效成立。
２、合夥契約成立後，合夥團體之構成員有無移轉合夥權利：①按訴外人李俊男應出資之五百萬元，被告丁○○同意先予代墊，惟約定李俊男
應於七十七年八月二十日以前全部一次償還被告丁○○，屆期如無法全部清償，李俊男同意無條件退出合夥，並放棄一切權利，其合夥股份部分，由原告及被告丁○○平均承受，觀諸二造及訴外人所訂之合夥契約第三條之約定至明。
合夥契約成立之際，構成員為二造及訴外人李俊男前已述及，又查：訴外人李俊男並未依前揭約定於七十七年八月二十日前將被告丁○○為其所為之墊款返還一節則為二造所不爭執，並有臺北二支郵局第一四四號存證信函、第二０八號存證信函在卷為憑，是依前揭合夥契約之約定，李俊男因未履行其出資義務，已退出該合夥關係。
②按合夥人非經他合夥人全體之同意，不得將自己之股份轉讓於第三人，但轉讓
於他合夥人者，不在此限，二造及訴外人李俊男所訂前揭合夥契約第六條定有明文，此與民法第六百八十三條規定亦同。次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效，對抗善意第三人，民法第八十七條第一項亦定有明文。經查：
⑴原告與被告甲○○雖於七十七年八月三十一日訂立協議書，被告甲○○將其合
夥股份轉讓於原告，有協議書一份在卷為憑，然原告僅辯稱其與被告甲○○間實無轉讓合夥股份之真意，僅係為安撫訴外人李俊男所為等情，核與被告甲○○於臺灣高等法院花蓮分院八十二年上更（二）字第二九號案件中陳稱：「‧‧‧合夥後，乙○○與李俊男衝突，丁○○叫我去問李俊男，說要其退出，要給李俊男二百萬元，但李俊男不肯，反李願意時，賴又不肯付了，只願給李某五十萬元，李又不肯，我為了安撫李俊男，所以與丙○○○訂了協議書，事實上我並未拿到五十萬元，只是要誆李俊男‧‧‧」、「這是要做給李俊男看的，誆他的」等語（見卷附臺灣高等法院花蓮分院八十二年上更（二）字第二九號案件八十三年三月一日準備程序筆錄），足認該轉讓股份之協議，為被告甲○○與原告通謀虛偽所訂立，自屬無效，是被告甲○○仍為合夥人，並未退出合夥關係。而被告丁○○既於前案臺灣高等法院花蓮分院八十二年上更（二）字第二九號案件中自承不知該股份轉讓協議之存在，自無是否得以該契約無效對抗被告丁○○之問題。
⑵又被告乙○○雖曾於八十一年四月二十八日以北投郵局第二一九號存證信函致
函原告，上載有：「‧‧‧本人深敢愧對丁○○，且因本人亦無力返還丁○○為本人代墊之款，乃向丁○○表示放棄合夥契約所得享之權利，本人之五分之一股份由丁○○承受‧‧‧」等字樣，然被告丁○○於本案中從未主張其已受讓被告乙○○之股份，是彼二人間究有無轉讓股份之合意實屬有疑；而被告乙○○於本院審理時從未到庭，然觀諸其於臺灣高等法院花蓮分院八十二年上更
（二）字第二九號案件調查時，就其究於何時退出合夥關係，並將其股份轉讓予被告丁○○，即陳稱因年事已高不復記憶，惟又陳稱七十九年十月一日被告丁○○發函催告原告履行合夥出資義務前即已退出合夥等詞（見卷附臺灣高等法院花蓮分院八十二年上更（二）字第二九號案件八十三年二月十五日準備程序筆錄），然佐以卷附八十一年十月十三日板橋郵局第二七八四號存證信函，被告乙○○於八十一年十月十三日仍以合夥人自居，與被告丁○○共同發函原告及被告甲○○，且乙○○於前開臺灣高等法院花蓮分院準備程序中則陳稱：
該存證信函係被告丁○○要其蓋章等情，足認被告丁○○與乙○○間並無轉讓合夥股份之合意，是乙○○自仍為合夥人。
③綜上所述，二造間及訴外人李俊男前於七十七年三月間所成立之合夥關係，除李俊男已退出合夥外，其餘四人均未退出合夥關係。
３、合夥契約是否業經解除：按合夥人之開除，以有正當理由為限，應以他合夥人全體之同意為之，並應通知被開除之合夥人，民法第六百八十八條第二項定有明文。因開除對被開除者有重大之有形及無形之影響，故以他合夥人全體同意為必要，而為防合夥人間派系對立，少數者即得將多數者開除之弊，故解釋上不得以一合意同時開除二以上之合夥人。經查：被告丁○○雖抗辯稱原告及被告甲○○並未實際出資，業經開除，並提出板橋郵局八十一年十月十三日第二七八四號存證信函為憑，姑不論原告及被告甲○○究有無履行其出資義務，被告丁○○、乙○○以一存證信函同時表示開除原告及被告甲○○二合夥人之意，揆諸前揭說明，該開除顯未合法，自不生開除之效力。
４、原告、被告甲○○是否業經開除：①按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，
自受催告時起，負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百二十九條第二項、第二百五十四條分別定有明文。又按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之，民法第二百五十八條第一項、第二項亦規定甚明。復按合夥出資義務之履行，就他合夥人言，係出資請求權，乃指每一合夥人對於他合夥人請求其向合夥團體出資之權利，出資義務履行之對象係合夥團體，而非各合夥人，如合夥人被選任執行合夥事務時，固得代表合夥接受合夥出資之履行，倘未選任業務執行人時，合夥人全體有共同執行業務之權限，則出資義務履行之對項應係他合夥人全體。經查：系爭合夥契約並未約定各合夥人應於何時履行其出資義務，亦未選任合夥業務執行人，觀諸前開合夥契約甚明；又觀諸卷附被告丁○○於七十九年十月一日致原告之臺北郵局第一一八七二號存證信函，係以個人名義催告原告於七日內向其個人履行原告與被告甲○○之出資義務，揆諸前揭說明，該催告自不生合法催告之效力，既未經合法催告，受催告人就其等合夥出資之履行義務，自因未逾履行期限，而尚不負遲延責任，則縱原告、被告甲○○並未履行其等出資義務，被告丁○○、乙○○於八十一年十月十三日向原告、被告甲○○為解除合夥契約之表示，亦不生合法解除合夥契約之效力。
５、綜上所述，系爭合夥契約仍有效存在於二造間。
四、又按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院二十七年度上字第三一六號判例參照）。原告主張系爭合夥契約存在之事，被告甲○○並未否認，為原告所自承，故其將甲○○列為被告，既非適格之當事人，亦欠缺即受確認判決之法律上利益，該部分自應駁回。另二造及訴外人間於七十七年間訂有合夥契約，合夥團體並將系爭土地信託登記於被告丁○○名下前已認定，該合夥契約除訴外人李俊男已退出外，現仍存續中前已認定，從而，原告訴請確認與被告間之前開合夥關係存在，及合夥團體就系爭土地與被告丁○○間之信託登記關係存在，應屬有理，而應准許。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 七 日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B法 官 方彬彬右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 八 日~B法院書記官 劉道文