臺灣士林地方法院民事判決 八十九年度訴字第八八四號
原 告 丙○○被 告 甲○○
乙○○右當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：
１、確認被告乙○○與甲○○就台北市○○區○○段一小段二七六地號，應有部分萬分之四七之土地及坐落台北市○○○路○段○○○號十樓之五（建號一一一三）之建物，於民國八十九年台北市建成事務所大同字第０四三八五０號收件，八十九年四月二十八日登記之新台幣（下同）八十萬元抵押權設定關係不存在。被告乙○○就上開抵押權設定登記應予塗銷。
２、確認被告乙○○與甲○○就台北市○○區○○段一小段二七六地號，應有部分萬分之四七之土地及坐落台北市○○○路○段○○○號三樓（建號一二九八，權利範圍萬分之一六０）之建物，於民國八十九年台北市建成事務所大同字第０四三八五０號收件，八十九年四月二十八日登記之新台幣（下同）三十萬元抵押權設定關係不存在。被告乙○○就上開抵押權設定登記應予塗銷。
（二）備位聲明：
１、被告乙○○與甲○○就台北市○○區○○段一小段二七六地號，應有部分萬分之四七之土地及坐落台北市○○○路○段○○○號十樓之五（建號一一一三）之建物，於民國八十九年台北市建成事務所大同字第０四三八五０號收件，八十九年四月二十八日登記之新台幣（下同）八十萬元抵押權設定關係應予撤銷。被告乙○○就上開抵押權設定登記應予塗銷。
２、確認被告乙○○與甲○○就台北市○○區○○段一小段二七六地號，應有部分萬分之四七之土地及坐落台北市○○○路○段○○○號三樓（建號一二九八，權利範圍萬分之一六０）之建物，於民國八十九年台北市建成事務所大同字第０四三八五０號收件，八十九年四月二十八日登記之新台幣（下同）三十萬元抵押權設定關係應予撤銷。被告乙○○就上開抵押權設定登記應予塗銷。
二、陳述：
（一）緣被告甲○○參加原告所招募之互助會，已標取會款花用，並向原告借款，合計開立票號０三四七九三、０三四七九四、０三四七九五及０三四七九六合計四百八十六萬元之本票，以支付死會會款及借款，嗣被告甲○○因經濟拮据，周轉困難，竟不如期支付會款，原告不得已，只得聲請法院為上開本票准予強制執行之裁定，雖被告甲○○提起抗告，仍為抗告法院駁回而確定，有台灣宜蘭地方法院八十八年度羅票字第八九八號裁定、台灣高等法院八十八年度抗字第四五四八號裁定及台灣宜蘭地方法院民事裁定確定證明書可稽。
（二）詎被告甲○○為脫免原告之強制執行，竟串通被告乙○○，虛偽為上開土地、建物之抵押權設定登記，致原告雖取得執行名義，但仍難於求償。被告甲○○、乙○○實無如抵押權登記所示之債權債務關係，其抵押權設定關係乃通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項規定，應屬無效。為此，以先位聲明訴請確認其抵押權關係不存在，並代位被告甲○○主張將被告乙○○之抵押權設定登記塗銷。
（三）退而言之，原告縱無法證明被告係通謀虛偽借貸及抵押，然被告甲○○於鈞院稱「因為我欠了很多錢，所以把錢拿去還債了」，而被告乙○○亦稱「我借錢給被告甲○○，是因他說有房子要賣，現在缺錢」，足以證明被告甲○○負債甚多，須賣房子償債，竟另向知情之被告乙○○借款，並以系爭不動產為擔保，設定抵押權登記，而有害於原告之債權，原告亦得依民法第二百四十四條規定，訴請撤銷其設定抵押權之行為及塗銷抵押權設定登記。
（四）對被告抗辯之陳述：
１、被告之間並無如抵押權登記所示之債權債務關係，此由被告甲○○已陷於經濟困頓，被告乙○○應無再借貸百萬元鉅款，甘冒無法獲取清償之風險，尤其系爭不動產已有彰化銀行第一順位抵押權設定在先，而被告間債務存續期間及清償期，竟至民國一百年十二月三十一日，長達十一年半有餘，不合私人間借款之常情至極。
２、參酌被告甲○○為圖脫產，故示其願以台東市土地及房屋償債，轉移原告之注意，有存證信函可證，益見其抵押權之虛偽。
３、被告甲○○在八十九年三月間，才將另一筆位於宜蘭之房地，出售予被告乙○○，其上原有抵押權一千一百萬元，據此判斷被告甲○○出售予被告乙○○之價金，至少一千五百萬元，則被告甲○○何以需要再於八十九年四月向被告乙○○借貸一百一十萬元？足見渠二人間借貸關係根本是虛偽的。
乙、被告乙○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）被告甲○○於八十九年四月時向被告乙○○借款一百一十萬元，雙方約定由被告甲○○提供系爭不動產為被告乙○○設定抵押權以為擔保。此有借用證影本、他項權利證明書影本、土地建物登記簿謄本可稽；更有交付借款之銀行取款憑條及存款憑條可據，足見被告乙○○與被告甲○○間，確有借貸關係及抵押權設定關係存在，且確有與抵押權設定金額相符之金錢交付。原告空言指稱被告間有通謀虛偽意思表示云云，殊不足採。本件原告既未積極舉證證明被告間就系爭抵押權設定有通謀虛偽意思之事實，從而，原告訴請確認抵押權設定關係不存在，並請求塗銷抵押權設定登記，即屬無據。
（二）被告乙○○與甲○○間確有借貸關係存在，原告請求撤銷抵押權設定關係及塗銷登記實無道理。
（三）至於原告所指宜蘭房地出售一節，查被告乙○○與被告甲○○為親戚，被告乙○○知道被告甲○○在宜蘭繼承大筆田產，以為被告甲○○財產上億，適逢被告乙○○位於宜蘭之老家為政府所徵收，領有八百多萬元補償金，聽聞被告甲○○出售宜蘭房地，所以於八十九年三月間向被告甲○○購買其所有位於宜蘭市○○街○○號建物及坐落之土地。但出售時，該房地已向彰化銀行借款，設定抵押權一千一百萬元，債務人為甲○○，此銀行貸款係於出售後由被告乙○○承接。也因為宜蘭房地之買賣，使被告甲○○獲悉被告乙○○略有財產，進而於八十九年四月向被告乙○○探詢要將系爭房地出售被告乙○○，經被告乙○○表明無意購買台北房地，被告甲○○乃要求以系爭房地設定抵押權向被告乙○○借款。被告乙○○借貸予被告甲○○及設定抵押權時，根本不知原告對被告甲○○有債權，更不知被告甲○○在外負債甚多。
丙、被告甲○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）被告甲○○確實向被告乙○○借貸一百一十萬元，除有借據為證，並由被告乙○○轉帳一百一十萬元入被告甲○○在台灣中小企業銀行東台北分行00000000000帳戶。
（二）原告是台東師院一名技工，收入微薄，假借困難急需用錢，招攬互助會，人數達七百人之多，嗣後宣布倒會，被告甲○○也是受害人。原告如今拿被告甲○○所簽本票（高利貸不法利息，只是票面數字實際上被告並沒有拿到票面上所簽數字之金錢），到法院聲請裁定，扣押收取被告甲○○所有銀行存款及退撫金，並查封拍賣被告甲○○所有不動產及百年祖產田地。被告甲○○確實向被告乙○○借貸一百一十萬元，如將抵押權撤銷，將來如何對被告乙○○清償？理 由
甲、程序方面：本件原告起訴原請求確認被告間抵押權設定關係不存在，嗣於訴狀繕本送達被告後，追加備位聲明，改以預備合併之訴，備位主張被告之行為詐害債權，而訴請撤銷抵押權設定行為，核屬訴之追加，被告雖表示不同意，惟本院認該訴之追加不甚妨礙被告防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款規定，應無不可，先予敘明。
乙、被告方面：
一、原告主張其為被告甲○○之債權人，並於八十八年對被告甲○○取得執行名義，而被告甲○○於八十九年四月二十八日將其所有坐落台北市○○區○○段一小段二七六地號，應有部分萬分之四七之土地及坐落台北市○○○路○段○○○號十樓之五（建號一一一三）及三樓（建號一二九八，權利範圍萬分之一六０）之建物，分別設定八十萬元、三十萬元抵押權予被告乙○○之事實，為被告所不爭執，且有系爭建物、土地登記簿謄本在卷可稽，堪信為真實。
二、先位之訴：
（一）兩造爭執，首在被告甲○○與被告乙○○前開抵押權設定行為，是否出於通謀虛偽意思表示？原告雖指稱被告甲○○與乙○○間，並無任何借貸關係，前開八十萬元、三十萬元抵押權乃渠兩人通謀虛偽意思表示云云，惟查被告乙○○確曾於八十九年四月二十八日自其台灣中小企業銀行東台北分行帳戶，轉帳一百一十萬元予被告甲○○，此有台灣中小企業銀行東台北分行以九十年二月九日東北字第００一六八號函檢送之取款憑條（代傳票）、存款憑條（代傳票）在卷可證。至於原告指稱被告甲○○另出售宜蘭房地予被告乙○○之事實，雖為被告所不爭，惟原告據此主張被告徐祖勳因而得款至少一千五百萬元，實無另向被告乙○○借貸一百一十萬元云云，則為被告所否認（被告辯稱乃由被告乙○○承接被告甲○○之銀行貸款），原告對此亦無法舉證以實其說；原告以被告乙○○、甲○○兩人借貸期間長達十一年，不合常情云云；已有銀行設定第一順位被告乙○○何以同以設定第二順位云云；被告甲○○佯稱願以台東房地設定抵押予原告轉移原告注意云云，而指被告間係通謀虛偽意思表示實際上並無借貸、設定抵押權之關係存在一節，亦屬臆測之詞，尚難憑採。是被告甲○○、徐豐守辯稱二人確有一百一十萬元借貸關係而以系爭建物、土地分別設定八十萬元、三十萬元抵押權等語，自可採信
（二）從而，原告請求確認被告乙○○、甲○○就系爭不動產設定之八十萬元、三十萬元抵押權關係不存在，實無理由；代位被告甲○○請求被告乙○○塗銷抵押權設定登記亦非有理，均應駁回。
三、備位之訴：
（一）按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第二項雖有明文規定。惟所謂有損害於債權人之權利，係指因債務人之行為而致積極減少財產或消極增加債務；且有關債務人與受益人明知債務人所為行為足以生損害債權之結果，為有利於債權人之事實，應由債權人負舉證責任。
（二）查被告甲○○以系爭不動產設定八十萬元、三十萬元抵押權予被告乙○○，對於其責任財產雖非無影響，但被告甲○○亦因此取得被告乙○○交付之一百一十萬元，責任財產同時增加，被告甲○○之財產不因而減少，已難謂為有害債權之行為；且被告乙○○雖陳稱：被告甲○○當初借貸時表示缺錢，要賣房子，但房子一時賣不出去，而向伊借貸，約定房子賣出去就要還錢等語；然辯稱：甲○○因繼承在宜蘭取得大量不動產，其並不知甲○○向伊借錢時，在外欠原告這麼多錢等語。原告對於被告乙○○於取得抵押權設定時，如何明知系爭八十萬元、三十萬元抵押權設定，將致使被告甲○○無資力清償債權人之後果，並未能舉證以實其說，依前開說明，原告自不得行使撤銷權。從而，原告訴請撤銷被告甲○○、乙○○間抵押權設定行為，於法不合，不能准許。其代位被告甲○○訴請被告乙○○塗銷抵押權設定登記，亦非有理，均應駁回。
四、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十 月 八 日
臺灣士林地方法院民事第三庭~B法 官 洪慕芳右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十八 日~B法院書記官 周霙蘭