臺灣士林地方法院民事判決 九十年度勞訴字第一號
原 告 乙○○被 告 康潔股份有限公司法定代理人 甲○○右當事人間給付資遣費用等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰叁拾玖萬零陸佰零伍元，及自民國八十九年十月二十六日即至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣肆拾陸萬伍仟元或同額之銀行可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰叁拾玖萬零陸佰零伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告自民國七十七年六月二十四日起即受僱於被告擔任業務代表，任職十一年餘，盡忠職守，嗣被晉升為業務經理，更努力工作，戮力訓練業務代表並締造業務佳績。詎因八十八年間，原告向當時被告公司之掛名負責人方念祖小姐口頭查詢被告公司是否有依法令規定販賣特殊環境用藥，及是否有提撥員工退休準備金等事宜。因被告的確有違法情事（嗣經主管機關查核告發及處以罰鍰），方念祖小姐遂生警覺之心，而堅辭擔任被告掛名負責人，致被告公司負責人變更為目前的「甲○○」。此事造成被告極大的困擾，被告因此遷怒原告，進而藉詞解僱原告。
（二）八十九年三月二十九日之解僱會議中，被告公司國外關係企業主管Mr. AllenFinn先是質疑原告何時對公司不感興趣？後又指摘原告在工作期間參與經營妻子公司之業務，原告雖立即澄清，然Mr. Allen Finn續質疑原告八十八年八月十六日當日行程，復進而指摘原告不實填載每日業務分析報告表（以下稱「業務日報表」即Daily Analysis Sheet，D.A.S.）。原告表示絕無不實填寫業務日報表，願被告進行查証。經被告以電話向八十九年三月份業務日報表上所載部份廠商查證結果，廠商有回覆受訪者出外不在辦公室，或已調職台北辦公室，或未看到原告，並非如被告所稱均回覆未見過原告。雖有廠商回覆該公司並無原告指名之人員，惟原告當場向被告說明受訪者之姓名因憑印象填載，可能有誤記，請容許原告問明後澄清之。但被告卻不予原告申訴查明機會，直指原告故意不實填寫日報表，嚴重失職，應立即開除。原告表示：三月份間原告父親因重病入院之後辭世，原告心力交瘁之際難免有疏失，但原告確實親自拜訪所載廠商；況業務日報表僅係工作日誌，縱原告填寫未盡詳實情形，亦屬無心之過，為何遭解僱之嚴厲懲處？惟原告未獲任何解釋澄清機會，Mr. PeterLa-vite與Mr. Allen Finn逕要原告拿三個月之資遣費走人，並嚴禁原告繼續工作。
（三）原告終止與被告之僱傭契約並不合法：
１、被告係報復性解僱原告，違反勞基法第七十四條規定：被告因對於原告八十八年間善意提醒依法提撥退休準備金，及依法令規定販賣特殊環境用藥乙事，耿耿於懷，先是於該年八月起限制原告只能跑中部地區之客戶，且僅分配給原告三十九個客戶名單，而上開客戶名單中，或已分配給其它業務代表，或已倒閉、關廠，或位於原告不能越區拜訪之彰化，或已好幾年沒有交易記錄，而其它的業務代表及電話行銷人員卻至少分配到一百，甚至二百個以上客戶，惟原告仍努力爭取業績，營業額都保持中上。被告亦自承原告自三十九名客戶中，每月平均獲得之訂單為九點八張。然被告仍不信任原告，派員跟蹤查核，質疑原告之行程、對公司之興趣，並將原告無心之錯，解為應受解僱處分之說謊、詐偽行為，被告所為係因原告善意提醒被告之違法事宜所致，已違反勞動基準法第七十四條之規定，其解僱處分顯因違反法律禁止規定而無效（民法第七十一條規定參照）。
２、兩造合約並未強制原告須按日填寫日報表，被告不得據此終止勞動契約：⑴因「業務經理」之工作性質及內容與「業務代表」殊異，從而被告公司向來僅
要求「業務代表」須填寫及繳交業務日報表，並明文對未繳交業務日報表者比例扣除薪資，而未強制「業務經理」亦須填寫，復無明令記載錯誤者應受處分，甚至立即開除。兩造聘僱契約及被告工作規則既均無業務經理須填寫業務日報表之約定，被告以原告填具之業務日報表虛偽不實，已嚴重違反僱傭契約及公司規定，應予解僱云云，實屬無據。
⑵推銷產品促成交易（訂單）與填載日報表，未必有因果關係，況原告任職期間
已戮力銷售產品締造業務佳績，並屢獲嘉獎，被告亦自承自八十八年八月起至八十九年三月二十九日原告離職止之八個月期間，包括新舊客戶，原告總計獲得八十筆訂單。原告實已恪盡經理合同所要求之事項，而不因是否填載業務日報表而有不同。
⑶被告雖稱業務日報表係被告監督原告是否履約之唯一重要文件云云，惟若該日
報表果真如此重要，被告豈會不明文規定於其妥備之制式經理合約中，強制原告等業務經理遵守？何以被告容許依約應填具業務日報表之「業務代表」可以不填寫？足徵業務分析日報充其量僅係業務代表之工作日誌，並非勞動契約或工作規則所欲規範者。
⑷被告復稱亞太地區副總裁Mr.Allen Finn曾發以電子郵件致函原告應將個人每
週之拜訪客戶次數、訂單數、銷售額等資料報告亞太總部，此屬合約所訂經常性任務之指派，原告應履行之云云。但查，原告與被告所訂之經理合約，僅存在於兩造之間，而被告所稱之亞太總部與被告並非同一權利主體，亞太總部應不能指揮、調派原告職務，更遑論單方面要求原告履行義務，稍有疏失，即予開除。況縱亞太地區副總裁Mr.Allen Finn之要求確屬原告應履行之事項，被告亦不否認原告確有填載之業務日報表，則原告並無違約至明。
⑸被告以經濟強權者之企業所有人之姿，挾其經濟優勢，利用形式上契約自由，
將利於自己之條款列入契約中，則基於定型化契約解釋原則中之「作成者不利解釋原則」，原告所負契約義務，尤應從嚴認定，始符合公平正義。本件被告恣意擴張解釋謂獲取訂單職務即為填寫日報表義務，並進而主張日報表填寫有不實（按：原告並無故意不實填寫日報表之行為，詳如後述）者，即為重大違反職務行為，應立即開除云云，更不符勞基法第十二條規定及憲法第十五條保障勞工工作權之價值判斷。
３、原告並無故意虛偽不實填載業務日報表，亦無被告指稱之違反勞動契約情節重大之情形：
⑴以電話查証八十九年三月份業務日報表上所載部份廠商，廠商有回覆受訪者出
外不在辦公室，或已調職台北辦公室，或未看到原告，並非被告答辯狀所稱廠商均回覆未見過原告；被告既表示業務代表未繳交業務日報表時，經查證可以提出合理之說明，或於業績表現並無影響時，被告可酌情不予扣除薪資（按即不予懲罰），而八十九年三月二十九日當日雖有廠商回覆該公司並無原告指名之人員，惟原告已當場向被告說明受訪者之姓名因憑印象填載，可能有誤記，且三月份期間原告父親因重病入院之後辭世，原告心力交瘁之際難免有疏失；況縱將原告記錯職銜者，及未親自見到客戶本人只留下禮品者，均認係不實記載，而有八件錯誤，然原告自八十八年八月至八十九年三月二十四日總計拜訪客戶約一千七百六十四次，被告指摘之八件錯誤僅佔千分之四點五，情節難謂重大。被告卻不容原告有解釋澄清機會，直指原告故意不實填寫日報表，構成經理合同第七條第三項所列：「對本合同及本公司工作規則條款之重大違反」、「重大不當、故意或重大過失之違反職務行為」云云。惟原告並無故意不實填載日報，被告對於原告如何「重大違反經理合同及工作規則」、如何「故意或重大過失違反職務」，均未舉證說明，其解僱原告自係不當，且違反罪刑明確性原則（即契約與工作規則均無明文懲處）、平等待遇原則、相當性原則，屬對勞工懲戒權之濫用，依法無效。
⑵被告略謂因原告稱業務日報表之不實填載為被告公司之普遍現象，故原告在訓
練、監督業務代表上有重大違背職務之失職行為云云。但被告明知原告業務經理職責僅在訓練業務代表如何向客戶示範及販賣產品、指導銷售經驗，及解答銷售技巧。業務代表之監督、獎懲事宜係由被告公司管理部專司負責，渠等自行填寫之業務日報表均直接繳交管理部，從未經原告轉呈或審核，何能監督各業務代表所填業務日報表之正確性？又原告於八十九年三月二十九日會議中，表示一般業務代表常因詳實填載業務日報表而造成訂單被搶事件，故有業務代表在填寫時有所保留或偶佈疑陣，有些業務代表更是不寫也不寄，而均未曾遭處分等語，僅是表達原告不應受解僱之嚴厲懲處，非自陳有故意保留或偶佈疑陣之情；被告指摘原告知情不報，坐視偽填日報表做法蔓延，亦非事實。
４、被告不具勞基法第十二條第一項諸款所定解僱事由，其解僱無效：⑴勞動基準法係勞動條件之最低標準，故雇主必須具備勞動基準法第十二條各款
規定之事由，始得不支付資遣費解僱勞工，否則即不符勞動基準法之規定及憲法關於勞工工作權之保障。被告徒憑己意設定勞動基準法第十二條第一項諸款以外之解僱事由（即業務經理不實填具業務分析日報得予解僱），即創設法所未有之解僱理由，顯已違反「解僱事由法定主義」之原則。況原告並無故意不實填寫日報表之行為，而目前各國如德、美、日、法、義、瑞多認為勞工之「忠實義務」並非漫無限制，應限於下列事項：員工之競業行為、無故指摘雇主、違反保密義務及無故控告雇主或供證，故原告實無違反忠實義務之可言。況勞動基準法第十二條第一項第四款規定既未列舉「違反忠實義務」為逕行解僱事由，被告卻將之擴張及於違反忠實義務，而主張原告之行為違反忠實義務，已欺騙、危害公司利益云云，其解僱原告自於法不合。
⑵被告主張八十八年八月份至八十九年三月份半年間，原告拜訪客戶眾多卻只於
八十八年十月間洽妥一筆現簽訂單顯不成比例，令被告對原告每日行程起疑云云。但查，①所謂現簽訂單係拜訪客戶時，客戶現場即簽認之訂單，然而依常理現簽訂單機率並不高，大部份的訂單，都是完成拜訪幾天或幾星期之後，客戶使用業務員贈送之產品效果不錯，始打電話或郵寄訂購單到公司訂購之「電話打進訂單」，原告拜訪客戶的成果，有為數許多之「電話打進訂單」，但被告卻故意隱藏「電話打進訂單」，編造不實績效，益徵被告因原告之申訴心生不滿，兩造十一餘年信賴關係之破壞，實咎在被告。②原告勤跑客戶銷售產品，八十七年度為被告公司帶來31%之年度總業績成長，八十八年八月至八十九年三月亦為被告爭取多筆訂單，業績甚佳，原告盡忠職守，優異之業務能力不容置疑。縱依被告提呈鈞院之部分業務週報表觀之，亦有四十四筆訂單入帳。⑶被告略稱原告所得八十筆訂單中，除京典汽車為新客戶訂單外，其餘七十九筆
訂單均屬原告專屬責任區客戶範圍，故就拜訪客戶，獲得訂單之業務績效言，原告自八十八年八月十七日起至八十九年三月底止之七個半月間，其績效為零云云。惟被告故意把依被告管理部之訂單規則，應視為新客戶訂單者歸屬為舊客戶；又被告公司管理部管理嚴格，每週審核台灣地區所有業務人員的業績表現，業務人員如表現不佳，馬上接獲警告，嚴重者會立即被逼自動離職，如此嚴格的管理下，豈容許原告連續八個月業績績效都是「零」？故被告指摘原告新客戶開發業務績效為零並不實在，此外，因有購買能力之廠家都已分配給其他業務員，原告只能找小巷裡的家庭式工廠拜訪，原告之新拜訪的成交記錄縱有不理想，原告亦已在專責區域內努力爭取訂單、推展業務。被告空言指摘原告對其應提供之勞務，竟長期（至少於八十九年三月份內）未提供之行為，即為怠服勞務，已屬違反勞動契約之情節重大事由等語，並不可採。
⑷本件原告已依合約完成所負給付義務即爭取訂單締造業績、訓練業務代表，並
無違約情事，未料被告卻對原告善意提醒依法提撥退休準備金，及依法令規定販賣特殊環境用藥，耿耿於懷，竟以合約及工作規則未規定之填載業務日報表義務責難原告，率即開除；臨訟又指摘原告誤載係詐偽行為，破壞兩造信賴關係云云，以脫免勞工最低保障即資遣費之給付，實有不當。
５、懲戒勞工應以解僱為最後之手段，本件解僱，顯係權利濫用：⑴依勞動基準法規定，僅於勞工確實重大違反勞動契約或工作規則，雇主始得依
勞基法第十二條第四款規定終止勞動契約。且實務及學理均採「解僱最後手段原則」，即除非勞工執行職務有重大過失，且不適宜以較重之警告、調職等方式為之時，雇主方得解僱勞工。本件原告服務十一年餘，努力工作，絲毫未敢懈怠，被告卻以原告填寫日報表稍有疏失，即論原告違反勞動契約「情節重大」，應予解僱，顯非「合理相當」，亦違反最後手段原則。其棄原告十一餘年之辛勤血汗於不顧，更違背誠信原則。
⑵被告就其它不填寫或未詳實填寫業務日報表之業務代表、業務經理，均未「一
律開除」之情，並不爭執，尤其訴外人Thomas Hsiao（蕭家原）乃被告公司駐屏東地區業務代表，任職期間由Ben Liu（劉一鋒）負責管轄指導，因業績表現不佳，八十八年七月更不按規定寄業務日報表給管理部，也沒有拿到訂單，因此，遂派原告八十八年八月初到屏東協助輔導蕭員，可是蕭員藉故不出面接受輔導及訓練，並拒交管理部要求之健保轉入資料，如此之嚴重違失行為，在經過原告的報告之後仍繼續留任，並未因此而受到任何懲罰，相較於原告的無心之過，被告無情地逕做出「解僱」處分，足見本件解僱之手段尚非「必要」，亦非被告終極、無所迴避、不得已之手段，難謂符合解僱之最後手段性。
（四）原告得不經預告終止契約，並請求資遣費：
１、原告得不經預告終止契約：本件被告無法定事由非法解僱原告，其無意繼續履行雙方間僱傭契約，甚為顯然，即構成勞動基準法第十四條第一項第六款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞」之事由，其強行將原告退保亦違反勞工法令侵害原告權益，構成同款事由。且被告八十九年三月二十九日非法解僱原告後，即拒絕提供原告給付勞務之機會，又未給付薪資，核其情節亦已構成勞動基準法第十四條第一項第五款前段所謂「雇主不依勞動契約給付工作報酬」情事，原告自得不經預告終止勞動契約。
２、原告確已函知被告終止兩造勞動契約請求資遣費：⑴原告八十九四月六日之函件載明：「請資方：按照勞基法之規定，立即付給勞
方十二個月的平均工資之資遣費。請資方：按照勞基法之規定，立即付給勞方，未提早告知之一個月薪資。請資方：提供給勞方壹份離職證明書」之意旨，應認原告確有終止契約之意思表示，並同時請求資遣費、預告工資及離職證明書；又原告上開申訴函件業經台中市政府以八十九年四月二十日八九府勞資字第四四四二七號正式函知被告，足見被告已於法定期間內（按即八十九年四月二十九日前）受原告終止勞動契約給付資遣費之意思表示通知，被告猶謂伊僅係副本收受者，而欲作相反解釋，顯與事實不符。原告既認被告解僱為非法，如非欲終止兩造僱傭契約豈會請求資遣費？且八十九年三月二十九日被告公司會議中，被告公司主管Mr. Peter La-vite已詢問原告想要多少資遣費，原告亦表示應得相當十三個月工資之法定資遣費等情觀之，被告主動提出資遣以終結雙方僱傭契約，自應依法給付原告資遣費。
⑵原告於八十九年六月七日台中市政府協調本件解僱爭議時，亦向被告公司表示
終止勞動契約，並請求給付資遣費等情，有台中市政府八十九年六月十二日八九府勞資字第七一八六四號函所附協調會議紀錄影本附卷可稽。
３、原告得請求資遣費：原告並非公司法規定之經理人，被告亦不否認兩造具有僱傭關係之性質，應有勞動基準法規定之適用，而勞動基準法資遣費規定之立法目的在於以資遣作為勞工未屆退休而必須提前離職時之工作年資的提前清算，本係對勞工失去工作之補助。原告確已通知被告終止兩造勞動契約請求資遣費，被告依勞動基準法第十八條反面解釋、第十四條第四項準用第十七條規定，自應發給原告資遣費。原告之月薪為新臺幣（以下同）十萬四千元，工作年資有十一年十個月，依勞動基準法第十七條規定計算，自得請求被告給付資遣費一百二十三萬零六百六十七元（計算式：104,000×11+ 104,000×10÷12＝1,230,667）。
４、原告得請求給付預告工資：⑴依勞動基準法第十六條第一項第三款之規定，雇主資遣繼續工作三年以上之勞
工，應於三十日前預告之，故被告如欲終止勞動契約應在三十日前告知原告，而被告卻於八十九年三月二十九日當日即解僱原告並予退保，顯然違反此項規定，被告應給付三十日預告期間之工資十萬四千元整。
⑵因勞動基準法關於預告工資之規定，旨在保障勞工突遭雇主解僱期間之生存權
，僱主依法終止契約而未經預告時，尚須給付預告工資，則僱主非法終止勞動契約時，基於勞動基準法保障勞工之立法目的，勞工更應可類推適用勞動基準法第十六條第三項規定，請求雇主發給預告期間之工資。本件被告違法未經預告立即解僱原告，令原告生活頓失依持，依衡平法則，原告自得一併請求預告工資。
５、原告得請求給付未休特別休假工資：⑴按勞基法施行細則第二十四條第三款規定，特別休假因年度終結或終止契約而
未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。查原告於八十五年度、八十六年度、八十七年度、八十八年度及八十九年之特別休假分別為十四天、十四天、十四天、十五天及十六天，共七十三天，原告因工作繁忙僅獲二十天休假：即八十六年八月四、五、六、七、八日；八十八年八月二十三、二十四、二十
五、二十六、二十七日；八十八年十二月十三、十四、十五、十六、十七日與八十九年三月二十二、二十三、二十四、二十七、二十八日。故被告依法應給付原告未休特別休假工資十七萬二千一百三十六元，原告得併予請求（計算式：85,000÷30×14＋95,000÷30×9＋104,000÷30×14＋104,000÷30×5＋104,000÷30×11＝172,136）。
⑵按勞動基準法為避免雇主藉詞未設置出勤卡以脫免勞工加班費之給與，特於第
三十條第三項明定雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形，此為強行法，凡適用勞動基準法之企業均應確實遵守，被告即不得推諉其係美系外商而不適用之。況自被告提呈鈞院之業務週報表可知，原告無論事病假、特休假均依規定申請報准，被告自難諉為不知。
⑶特休假具有慰勞假性質，為勞工立法重要保護條款，也是勞工應有之權益。依
勞動基準法施行細則第二十四條第三款規定，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主即「應」發給工資，並未附加勞工須證明因可歸責於雇主之事由而未休之要件。被告引述行政院勞委會七十九年九月十五日台（79）勞動二字第二一八二七號函，之主張顯屬無據。且勞工休假照常上班而雇主不反對者，應視同雇主默認勞工放棄休假，等於令勞工於休假日上班，雇主即應給付未休假工資，勞委會前揭函釋旨在例示雇主應給付未休假工資，並未強加勞工另負證明可歸責於雇主之事由之要件。
（五）車費、旅費部分：原告八十九年三月份因公出差花費之汽車費、差旅費等費用計二萬七千八百零二元，原告業持單據向被告請款，惟被告迄今尚未清償，被告固得就原告當應返還被告之一萬二千一百九十八元預支旅費周轉金主張抵銷。原告於本訴中就雙方債權債務作一清算了結，從而亦併予請求。
（六）並聲明請求判決：
１、被告應給付原告資遣費及預告工資一百三十三萬四千六百六十七元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
２、被告應給付原告未休特別休假工資十七萬二千一百三十六元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
３、被告應給付原告差旅費二萬七千八百零二元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
４、第一、二項之聲明如受有利之判決，原告願以現金或銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯稱：
（一）原告因重大違反勞動契約及公司規定等事由，業經被告合法終止其僱傭契約：
１、原告之僱傭契約業經合法終止：原告自七十七年六月起任職於被告公司，擔任中部地區業務代表，七十八年七月起，擔任業務經理，負責被告公司之人員訓練及業務推廣工作，雙方並曾簽訂業務經理合同（以下稱「經理合同」），以明確規範雙方權利義務關係。原告對被告公司之營運資料、管理方式及內部工作規範，特別是工作紀錄（即每日業務分析報告表）對公司營運控管之重要性，及工作紀錄之填載方式，應知之甚詳，詎原告竟屢次填寫不實之業務日報表，其行為已嚴重違反業務經理合同之規定，被告公司即依據勞動基準法第十二條第一項第四款之規定，於八十九年三月二十九日立即終止兩造間之經理合同（即僱傭契約）。
２、填載每日業務分析日報表係原告應盡之義務，亦為原告忠實義務之具體實現：⑴依據原告所簽署經理合同第三條之規定，除要求原告監督訓練其他業務代表外
，亦規定原告負有推銷產品、獲取訂單之責任，則當原告實際執行推銷產品時，其角色即與業務代表相當，原告自應與業務代表同負填載業務日報表之義務。另依據兩造簽訂之經理合同第一條第五款、第五條各款規定及原告應填載之業務日報表觀之，該業務日報表應載之內容，包括拜訪方式、受拜訪之公司行號及洽談者職位姓名、訂單號碼、訂購產品、數量、禮品、展示之產品、個人資料、喜好、現簽訂單數等資料，係供被告公司作為瞭解員工工作情況、蒐集分析市場資料及行銷管理之重要依據，凡負責向客戶推銷產品之員工均需填載，此由經理合同係將業務日報表列為員工應負保密義務之營業秘密範圍中，即知被告公司對此報表重視之程度；而且，經理合同中規範員工保密暨競業禁止義務之規定，更需以員工填載之業務日報表為其規範之依據，即足證此業務日報表對被告公司之重要性。
⑵此外，依經理合同之規定，原告負有忠實履行公司經常性指派之其他職務之義
務。因原告表明願意留在台中地區，負責實際拜訪客戶、業務推廣之工作，被告公司副總裁Mr.Allen Finn遂以電子郵件告知原告其每月應達業績數額，並指示原告應按日填載業務日報表所列項目（即每日拜訪客戶次數、拜訪新客戶次數、訂單數目、銷售額、新開發客戶），而每週提報於台北總公司。由於被告公司已分別於八十八年四月及七月，兩次致函原告明確指示應按日填載業務日報表，此任務之賦予，已屬經常性職務之指派，故填載業務日報表之義務雖未明文記載於經理合同，惟仍為原告依據經理合同應履行之義務。
⑶不論係僱傭或委任，均根植於信任關係上，而信任關係之展現，即在於當事人
間忠實義務之履行，原告依據經理合同之約定，實際執行客戶拜訪、業務推廣時，即應忠實執行職務，不得有任何欺瞞或有損被告利益之行為，因填載業務日報表係原告向被告報告其履約狀況，而被告公司憑以監督原告是否依約履行之唯一重要文件，被告公司更屢次以書面向原告指示應填載業務日報表，原告自應負更高程度之忠實履約義務。
３、原告確實虛偽填載業務日報表：⑴原告擔任被告公司業務經理，並受被告公司委以重任，除負責業務代表及員工
之訓練外，「向客戶及潛在客戶推銷公司產品並尋求其向公司下購買產品之定單」更是其重要職務之一；惟近年來，原告業務推展能力顯不如前，就八十八年八月份至八十九年三月份半年間，原告所填載之業務週報表之書面資料觀之，原告拜訪之客戶為數眾多，拜訪客戶之費用皆由被告公司負擔，惟半年來只於八十八年十月間洽妥一筆現簽訂單，對每月領取十萬四千元高薪之高階經理人而言，原告上述之表現與其應盡之職責頗不相稱，且其為被告公司帶來之業績亦與其呈報拜訪之眾多客戶數不成比例，故自八十九年三月初起，被告公司對原告於每日行程之真實性，始感存疑；經查訪後，被告公司亞太地區營業副總裁Mr. Allen Finn、亞太區行政副總裁Mr.Peter La-Vite及劉一鋒經理、原告等人於八十九年三月二十九日召開會議，於該次會議中，先經原告表示業務日報表為其親手填寫且記載均屬實，並承認知悉員工之不實陳述及不實記載業務日報表係屬重大不當之違反職務行為後，被告公司前開人員即立刻於會議進行中以電話與原告於業務日報表中記述曾接洽業務之廠商聯繫，再為查證。電話聯繫之結果，所載廠商或否認曾與原告接洽業務，或回覆該處並無原告於業務日報表上所指名之被拜訪者。最後原告始承認其填寫之業務日報表確屬不實，但卻諉稱此為一普遍現象，而毫無悔意。因原告之行為已違反員工應忠實履行職務之勞僱關係最基本要求，且原告身為被告公司之高階經理人，不僅未以身作則，反公然欺騙被告公司，並狡辯其欺騙行為為正當，依原告領受高薪、受被告重用及領導眾多員工之情形，其行為已嚴重摧毀雙方信任關係，已構成經理合同第七˙三（Ａ）條所稱重大不當、故意違反職務行為，若不予以嚴厲懲治，被告公司當何以繼續領導其餘員工？所以Mr. Allen Finn遂當場以原告之重大不當行為已違反兩造之經理合同情節重大為由，向原告表示自即日（即八十九年三月二十九日）起，終止兩造之經理合同。
⑵八十九年三月二十九日會議上，被告公司僅是抽查原告四天份業務日報表中之
部分廠商，即已查得八件填載不實之拜訪記錄，其不實記載之比例著實驚人；再依原告諉稱「長久以來，業務員在填寫時都有所保留或故佈疑陣」，及「這是所有業務員都會做的事（指偽填業務日報表），這是公司文化」，足證原告填載不實之業務日報表已成慣行，情節不可謂不重大。
⑶以原告開發客戶之豐富經驗，又明知事後有填載業務日報表之需要，於拜訪客
戶時調查並記住該受拜訪客戶之姓名，以便事後紀錄，衡情並非難事，惟經被告公司抽樣調查結果，竟發現四天中即有近十筆之所謂「誤記」，顯與常情有違。足證業務日報表之不實填載，絕非誤記，而是原告在未實際拜訪客戶之情形下，僅憑過去業務上蒐集之名片資料，抄寫在業務日報表上，以遂其詐騙被告公司，製造執行職務假象之目的。
⑷依據經理合同三‧一（Ａ）條規定，「面試、募集、雇用、訓練、監督業務代
表及其他員工」本是原告應盡職責之一，而解釋、說明業務日報表之功用與填載方式，即係原告在募集、訓練新進業務代表時之基礎課程之一。詎原告於前開三月二十九日會議上竟稱：「長久以來，業務員在填寫時都有所保留或故佈疑陣」，及「這是所有業務員都會做的事（指偽填業務日報表），這是公司文化」，身負訓練新進業務代表重任之原告，竟對公司重視之業務日報表抱持如此錯誤觀念，使被告公司對此錯誤觀念有藉由原告灌輸給其所訓練、管理之業務代表之可能，產生高度不安，原告之行為，已嚴重影響被告公司之營運管理，並侵害被告公司之利益。原告知情不報、坐視偽填日報表作法蔓延，已未盡其高階經理人之善良管理人注意義務，更在訓練、監督新進業務代表上有所疏失，已構成重大違背職務之失職行為。依據被告公司實施之管理規則所列獎懲方式，當屬得立即解雇之嚴重錯誤，故依據經理合同七‧三（Ａ）（Ｂ）條、管理規則及勞動基準法第十二條第一項第四款之規定，被告公司自得立即終止與原告之經理合同。
４、原告為被告公司之高階經理，於履行其經理合同之義務時，本應負有高標準之注意義務及忠實義務：原告自七十七年六月起任職於被告公司，擔任中部地區業務代表，七十八年四月間，因當時業績表現良好，被擢升為業務經理，八十七年十月間被告公司更與原告簽訂經理合同乙紙，明確賦予原告面試、募集、雇用、訓練、監督業務代表及其他員工、開發客戶、推廣產品及執行其他經常性指派任務之重任，其轄下約負責指揮監督十數名業務代表，並月領十萬四千餘元之高薪。八十八年上半年，被告公司原欲加重原告之負責範圍，升任原告為業務經理，嗣原告以僅願負責台中地區實際推廣業務之工作為由婉拒，被告遂自八十八年七月間起，仍維持原告業務經理之職，給付相同之高額月薪，並同意原告留在台中，僅負責中部地區之業務推廣及開發新客戶工作，故迄八十九年三月底止，原告於被告公司所實際執行之工作與任務雖有階段性之差異，但原告受被告公司之高度信任，支付高薪、委以管理、督導員工業務重任之情形，並無不同。準此，原告與被告公司間之權利義務關係，應屬兼具委任關係與僱傭關係之混合契約，由原告所享高薪、有獨立裁量權限、及實際領導眾多員工等事實，而肯定原告應對被告公司負較一般員工更高之忠實義務及與委任關係同一之注意義務。被告雖因原告並非依公司法委任之經理人，而不爭執兩造間之關係有勞動基準法之適用，惟並非謂原告僅應受一般僱傭關係所要求注意義務。
５、原告確實怠服勞務：⑴「不實填載業務日報表」與「未繳交業務日報表」其情節並不相同，本即以不
不同方式處理：惟當業務代表未繳交業務日報表，而該業務代表可以提出合理之說明，或業績表現並無影響時，被告公司通常可酌情不依規定扣除薪水，原告於八十八年七月間，經被告明確要求原告應按日填載業務日報表並每週提報而仍未提出時，亦未遭受減薪或其它處分。惟不實填載業務日報表者，因涉及受雇人對公司忠實義務之履行及勞動契約當事人間之信賴關係，與未繳交業務日報表之性質迥異。而原告所稱之Ben Liu業務經理，所負任務為視察、整頓台灣業務，並不負責實際開發客戶、推廣產品之工作，故不需填載業務日報表，實不可因伊與原告之職稱均為「業務經理」，而要求其與原告負相同義務。⑵自八十八年八月起，被告調整原告之工作內容，僅負責台中地區之客戶拜訪及
業務開發工作，並同時指定三十九名主要客戶為原告之專屬責任區客戶，由原告負責接洽訂單，其他業務代表不得拜訪。惟自八十八年八月起至八十九年三月二十九日原告離職止之八個月期間，包括新舊客戶，原告總計獲得八十筆訂單，其中除於八十八年八月十七日，接獲一筆經典汽車之訂單為新客戶訂單外，其餘七十九筆訂單之客戶，均屬前揭原告專屬責任區客戶之範圍，且全數集中於其中十一名每月均有固定訂單，無須業務代表費心維繫經營之忠實客戶，故就拜訪客戶，獲得訂單之業務績效言，原告自八十八年八月十七日起至八十九年三月底止之七個半月間，其績效為零。（惟經精算後，原告自三十九名客戶中，每月平均獲得之訂單為九‧八張）。嗣經被告要求後，原告自八十八年八月十六日起迄八十九年三月二十九日離職時止，始按日填載業務日報表，依其所填載之數據顯示，原告於此期間共進行八百四十次之新客戶拜訪（未包含原告拜訪舊客戶之次數），除前述八十八年八月十七日經典汽車之新客戶訂單外，原告於連續七個半月之期間內，進行八百三十九次，平均每個工作天五、六次之新客戶拜訪後，竟然未獲得任何一筆新客戶。原告為資深業務人員，且以往之業績表現優秀，方能擢升為業務經理，並屢次加薪，足知原告並非銷售被告產品之庸手，況且，被告公司另有業務代表於同時期亦於同地區內推廣開發業務，雖其為新手，但業績表現卻遠較原告突出，足證原告之業績表現，亦非產品、或外在競爭條件所致之影響，準此，前述原告於八十八年八月起至八十九年三月底止，於七個半月期間內新客戶業績掛零之表現，絕非原告所稱「於任職期間已戮力銷售產品，締造業務佳績」。
⑶原告蓄意填載不實之業務日報表，欺瞞雇主：被告總公司之副總裁Mr.Allen
Finn確曾多次發函要求原告應將每個人（包含原告）之業務日報表每週向台北總公司及該副總裁提報，原告明知業務人員所獲得之訂單，及其填載之業務日報表，為被告控制管理業務人員工作內容、行為、業績之重要依據，竟於三月二十九日會議上係表示：「這是所有業務員都會做的事（指偽填業務日報表），這是公司文化」，該會議中原告從未曾提及父喪及誤記等情，而且原告於八十九年四月六日（即原告離職後第七日）發給台北市勞工局之信函內容已表示「：：：長久以來，因詳實填載業務日報表常造成訂單被搶事件，因此，在不得已的情況下，業務人員在填寫時都有所保留或偶佈疑陣：：：」，不僅未提及該不實記載係因父喪，心力交瘁而誤記，反係明確承認三月二十九日會議上所查出之業務日報表不實填載部份，確屬原告「有意」有所保留，或「有意」偶佈疑陣者，足證原告「因父喪，心力交瘁而誤記」之辯解，為臨訟杜撰卸責之詞，顯非實情，不足採信。
⑷承前所述，基於原告八十八年八月起至八十九年三月底止，填載於業務日報表
上琳瑯滿目之拜訪新客戶行程，及原告原具有優秀之業務能力等事實，不僅已無法合理解釋原告於連續七個半月期間內新客戶開發業績掛零之表現，反以填載不實，將拜訪客戶次數灌水之業務日報表欺瞞被告，足見原告確有怠服勞務之事實。依勞動契約法第十三條規定意旨，可知受雇人依據勞動契約或雇主之指示，為勞務之給付時，除應謹慎勤勉提供勞務外，更負有誠實履行、不得欺瞞造假之誠實義務，況勞動契約法係基於當事人間信任關係，誠實義務為勞動契約中受雇人應負之重要義務。準此，原告故意填載不實之業務日報表，並就未執行之工作內容，向被告謊稱業已執行，且於被告向原告詢問查證時，更拒不承認錯誤，毫無悔意，顯已違反勞動契約中原告應負之誠實暨謹慎勤勉義務，原告違反誠實謹慎勤勉義務之行為，已屬違反勞動契約情節重大，而構成勞動基準法第十二條第一項第四款所稱「違反勞動契約或工作規則情節重大」，並將被告與原告間，維繫僱傭關係所必需之信任關係摧毀殆盡，倘強要被告繼續維持與原告之僱傭關係，不僅不當，更已無可能，被告據此合法終止原告之僱傭關係，並無違誤。
⑺按「在僱傭關係中，契約雙方之權利義務，並不全以勞動基準法第七十條訂定
之工作規則為必要，：：：上訴人既受雇為被上訴人公司之載貨司機，自應誠實執行職務，負有不得侵佔所持有貨物之義務，為該勞動契約之內涵，不因未將所負誠實之義務明訂於工作規則中而影響：：：」，最高法院八十六年台上字第三五三號判決要旨已明確指明。同理，原告蓄意不實填載業務日報表之重大違反誠實義務行為，亦不因系爭經理合同中有否載明「業務經理應誠實履行契約」及「業務經理應確實填載業務日報表，否則應予開除」，而對原告確違反勞動契約情節重大之事實，有任何影響。又依前開最高法院判決之意旨，貨運司機侵占所受託運之蠟燭三箱，雖價值甚微，亦經認定為違反勞動契約且情節重大；而原告不實填載業務日報表，及未拜訪客戶，卻欺瞞被告其已完成拜訪之行為，不僅已使被告無法蒐集正確市場資訊，而於監督公司營運、制訂決策時受有不利影響，已使被告受有平白支付原告高額月薪，及喪失新客戶營業收入之雙重損害，更因原告為公司高階經理人，身負高度誠實義務及應為下屬楷模，卻於三月二十九日會議上，堅不承認錯誤，辯稱其行為係公司普遍文化，完全無任何後悔道歉之意，對原告領導統御其餘員工，維護公司存續之企業文化，實已產生強大之破壞力。原告身為高階經理人，其行為復對公司經濟利益、企業文化造成重大破壞，其違反誠實履約義務之可非難性，實更甚前揭判決所舉「載貨司機侵占所受託運之蠟燭三箱」之例，被告公司依據勞動基準法第十二條第一項第四款之規定，不經預告而終止原告之勞動契約，於法並無違誤。
（二）原告不得適用勞動基準法第十四條第一項之事由，以不經預告終止契約為由請求資遣費及預告期間之工資：
１、原告稱其於八十九年四月六日通知被告暨台北市政府勞工局終止兩造勞動契約並請求資遣費云云。然該函文主旨為：「請求協助處理勞資糾紛」，其收文者為台北市政府勞工局，被告公司僅是副本收受者，故此函顯係為請求台北市政府勞工局出面協助處理勞資糾紛之用，並無任何提及原告向被告公司表示終止經理合同之文意，且原告請求被告公司給付資遣費及預告期間工資，則係針對被告公司合法終止其經理合同後之請求，並非原告主動終止經理合同後之主張，均不得作為原告終止經理合同意思表示之證明；原告竟主張已於前述函文中表示終止契約，顯與事實不符，不足採信。
２、雇主給付工作報酬，當以勞動契約係有效存在為前提，本案兩造之經理合同，既已於八十九年三月二十九日經被告公司向原告表示立即終止後，即失其效力，被告公司已無提供勞務予原告並給付原告工作報酬之義務，原告竟以被告未給付工資為由，主張得不經預告終止勞動契約之依據，顯有誤會。依據勞動基準法第十四條第二項「勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起三十日內為之」之規定，原告終止契約之意思表示，應於自知悉其情形之日（即八十九年三月二十九日解雇日）起三十日內向被告公司為之，但在此期間內，被告並未接獲原告任何終止契約之意思表示（原告八十九年四月六日致台北市政府勞工局函文，並無任何述及原告終止契約之意思表示，已見前述），故原告所稱之主動終止勞動契約之權利，已逾此除斥期間而不得行使，原告自不得再以勞基法第十四條第一項第六款為據，主張不經預告而終止兩造間之經理合同。
３、原告既不得依據勞基法第十四條第一項之規定不經預告終止契約，則原告主張依據勞動基準法第十四條第四項準用同法第十七條之規定，請求被告公司發給資遣費，已因失其附麗而不得請求；姑不論被告公司業已合法終止兩造間之僱傭關係，縱認原告以其八十九年十二月七日準備書狀之送達作為原告終止經理合同意思表示之通知，則於原告不具勞基法第十四條第一項各款事由情況下，其終止之意思表示，應屬勞基法第十五條第二項所規定者，依據勞基法第十八條第一項第一款之規定，勞工不得向雇主要求加發預告期間工資及資遣費。
４、按雇主無勞動基準法第十一條、第十二條事由而終止勞動契約之情形，勞工所應主張者，應係確認兩造僱傭關係存在，並請求雇主發給非法解雇期間之工資；倘勞工無意回到原職工作，則應依勞基法第十四條第一項第六款、第二項之規定，於解雇後三十日內向雇主表示終止勞動契約，並依據同條第四項準用第十七條之規定，請求雇主給付資遣費，惟第十六條之規定則未在準用之列，故勞工於此情形不得請求雇主支付預告期間工資。故縱原告依勞基法十四條規定終止勞動契約之主張得以成立（此為論述方便所設，答辯人公司仍否認之），原告仍無據此請求雇主給付預告期間工資之權利。另雇主無勞動基準法第十一條、第十二條事由而終止勞動契約之法律效果，既無準用同法第十六條之規定，應係明文排除，原告復主張類推適用，自無可採。
（三）原告應舉證證明其未休特別休假之計算依據，及應休未休之特別休假日係因可歸責於雇主之事由所致者：
１、按原告為被告公司之業務經理，月領十萬四千元之高薪，並身兼業務代表訓練及推廣產品之重任，就其工作性質言，享有相當之自主權，被告公司亦相當尊重信任經理人並充分授權其自我管理；因此，在經理人休假之管理上，只須由經理人向其上級主管口頭報告或以書面告知即可，被告公司並未備有任何文件以記錄經理人之出勤狀況，另因經理人之休假均授權其自我管理，原告自應就其主張之五十三日應休未休特別休日之計算依據，負其舉證責任。
２、依據行政院勞工委員會七十九年九月十五日台七十九勞動二字第二一八二七號函示：「：：勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬於可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資：：」，故勞工請求雇主發給應休未休特別休假工資之前提，應以勞工無法完成休假係可歸責於雇主之事由所致者為限；而被告公司對經理人之休假，是以充分授權、自我管理之方式為之，原告對其特別休假之安排，享有完全之決定權，因此，原告訴請被告公司應給付原告特別休假工資，則原告對其請求之原因事實，除應證明其未休特別休假日數之計算依據外，更應對其未休特別休假係可歸責於被告公司所致之可歸責事由，負舉證責任，始符訴訟法制及舉證責任分配之精神。
（四）被告公司無需支付原告修車費、差旅費等費用：按原告為被告公司之業務經理，為支應其執行業務之花費，被告公司曾預先支付原告新台幣四萬元之「預支旅費周轉金」予原告收執，此有經原告親筆簽署之會計函證可憑，惟迄今原告均未返還；被告公司於八十九年三月二十九日合法終止原告之經理合同後，對以預支周轉金扣除被告公司應給付修車費、差旅費後，原告尚應返還被告公司之一萬二千一百九十八元差額；倘被告公司對原告負有任何債務，依據民法第三百三十四條第一項之規定，在新台幣四萬元之額度內，均以原告對被告公司所負之預支周轉金返還債務抵銷之。
（五）並聲明請求判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利之判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
三、原告自七十七年六月起任職於被告公司，擔任中部地區業務代表，七十八年七月起，升任業務經理，負責被告公司之人員訓練及業務推廣工作，雙方並曾簽訂經理合同，自八十八年八月起，被告調整原告之工作內容，僅負責台中地區之客戶拜訪及業務開發工作，並同時指定三十九名主要客戶為原告之專屬責任區客戶之情，業為兩造所是認，應堪信為真實。被告亞太地區副總裁曾要求原告填寫業務日報表，原告於八十八年八月起迄八十九年三月二十九日離職時止，均每日填寫之情，亦為兩造所不爭執，堪予採信。
四、被告於八十九年三月二十九日，召開由被告亞太地區營業副總裁Mr. Allen Finn、亞太區行政副總裁Mr.Peter La-Vite及劉一鋒經理、原告等人參與之會議中，
Mr. Allen Finn先是質疑原告何時對公司不感興趣，後又指摘原告在工作期間參與經營妻子公司之業務，並續質疑原告八十八年八月十六日當日行程，復進而指摘原告不實填載業務日報表，原告表示絕無不實填寫業務日報表，願被告進行查証。經被告以電話向八十九年三月份業務日報表上所載部份廠商查證結果，廠商有回覆受訪者出外不在辦公室、或未看到原告、或已退休、或沒有原告指名之人員之情，有會議紀錄附卷可參，且為兩造所不否認，應堪信為真實。原告主張伊於會議當場向被告說明可能有誤記，及適逢父喪心力交瘁難免疏失云云，惟查：
（一）原告所稱伊當場澄清報表錯誤是誤記、父喪之故，惟此與兩造所不否認之會議紀錄已有扞格；另證人即被告亞太區行政副總裁Mr.Peter La-Vite亦到庭證稱：「在會議中，原告沒有提出錯誤是因為記錯了，也沒有提到父喪，他只有說這是公司的文化，大家都這麼做」等語，尚難認原告確有當然澄清並說明係誤記之情。
（二）另徵諸原告於八十九年四月六日通知臺北市政府勞工局（被告為副本收受者）之信件，自承：「業務經理在聘雇合約上並不要求填載業務日報表，一般業務代表才得填寫業務日報表，長久以來，因詳實填寫日報表常造成訂單被搶事件，因此在不得已的情形下，業務人員在填寫時都有所保留或偶佈疑陣，公司也一直默許，從未因此處分任何人。」等語，而絲毫未提及父喪誤記情事（參見本院士林簡易庭八十九年度士調字第五八號卷第五十頁），堪認原告實非誤記，而係故意填載錯誤資料於業務日報表上，且認為在業務日報表上故意錯誤記載係一普遍、正常且無庸歸責之現象。
（三）被告公司「銷售代表人薪資及佣金支付辦法」Ｂ項約定：底薪、佣金、獎金及津貼之發給，將以ＤＡＳ（即業務日報表）為準確（即無ＤＡＳ就按比例扣除），並約定除假日、星期六外，每月以二十張ＤＡＳ計，有該辦法附卷可稽；另兩造簽訂之「經理合同」第一條第五項亦約定「每日業務分析日報表」（包括每日銷售紀錄及客戶拜訪情況）為營業祕密範圍，亦有「業務經理合同」存卷可佐，均足認被告公司對業務日報表確實相當重視；況原告之工作內容，既包括拜訪客戶、爭取訂單，性質上乃屬業務代表（業務員），而業務代表為外勤人員，業務日報表堪認係公司掌握外勤人員出勤狀況之唯一方法。原告對伊有填載業務日報表之義務亦不否認，惟竟故意為錯誤不實之填載，且認為其作法並無任何可歸責性，實難謂無何故意或過失。
（四）惟按：雇主為維護企業內部秩序，對於不守紀律之公司勞工自得加以懲處，而在各種懲戒手段中，以解雇勞工、終止勞動契約關係，因已涉及勞工工作權等憲法保障之問題，所導致之後果最嚴重，故審酌勞工故意或過失情節之輕重、雇主採取其它懲戒手段之可能性及其效果、兩造勞動契約內容等一切情事，在可期待雇主採取較輕手段之範圍內，捨解雇而採取其它對勞工權益影響較輕之措施，實符合憲法保障工作權之基本判斷，換言之，雇主應依勞工所為故意過失之程度，而採取符合比例原則之懲戒方法，而解雇應為勞工所為之故意過失行為極其重大、無法補救並致雇主有極大不利益時，雇主始得採取之終極、無法迴避、不得已之手段，被告工作規則關於懲戒方式明定：「初級錯誤：口頭警告；二級錯誤：書面警告；三級錯誤：解雇或減薪；嚴重錯誤：立即解雇。」，亦明揭此旨。則原告固就業務日報表之填載有所不實，亦於事後未有悛悔之意，惟此係本諸伊對業務日報表之作用、其它人對業務日報表之態度所致，尚非無藉由被告公司重申對業務日報表之重視及詳實填載之要求，或施予原告降級、減薪之懲罰，而改變原告日後工作態度之可能；又原告無論業績如何，每月固定薪資即有十萬四千元，則伊是否填載日報表、填載是否確實、其填載內容與其取得業績是否相當，雖對被告公司之管理有影響，但並未因此致被告受有額外之損害，衡諸原告故意過失之情節、被告公司因此所受之損害、被告採取其它方式之可期待性，尚難謂被告公司對原告所為立即解雇之懲戒符合比例原則及最後手段性原則。
（五）從而，被告主張原告違反誠實義務、怠於工作，係違反勞動契約或工作規則情節重大，而依勞動基準法第十二條第一項第四款，不經預告終止契約，尚非可採，原告主張其解雇不合法，為有理由。
五、按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，並應自知悉其情形之日起三十日內為之，勞動基準法第十四條第一項第六款、第二項著有明文。被告不經預告終止與原告間之勞動契約，違反比例原則及最後手段性原則，既如前述，自堪認被告有違反勞動契約或勞工法令之情，致損害原告之權益，原告自得依前開法條規定，不經預告終止契約，惟應自知悉後三十日內為之。被告係於八十九年三月二十九日會議當場解僱原告，原告自應於三十日內即同年八十九年四月二十九日前為終止契約之意思表示，原告雖主張伊於八十九年四月六日發函臺北市政府勞工局請求協助處理勞資糾紛，被告為副本收受者，其於該函件中已表達終止契約之意思表示云云，被告固不否認確已收受該函件，惟審酌該函件內容，並無任何主動終止契約之意思表示，尚難認原告已於三十日除斥期間內為終止契約之主張，從而原告主張其業依勞動基準法第十四條第一項第六款之規定，終止與被告之勞動契約，尚非可採。
六、又雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不給付充分之工作者，勞工亦得不經預告終止契約，勞動基準法第十四條第一項第五款亦有明定。被告八十九年三月二十九日之解雇行為，堪認有預示拒絕受領原告之勞務給付之意思，而依原告工作性質，其工作努力之結果（即拜訪客戶、爭取訂單），利益將全歸於被告公司，至於負責招募、訓練新進業務代表之工作，亦勢必有被告公司之協力始能運作與完成，被告既已明白表示拒絕原告繼續為被告公司工作，原告之工作性質復與公司利益緊密結合，且須公司之協力支援，則實無期待業遭被告立即解雇之原告厚顏向被告表示願意再提供勞務之可能。是故，原告於八十九年三月二十九日以後雖未曾再提出勞務之給付，惟其並無何給付遲延可言，而屬被告公司受領遲延。被告公司之終止為非法無效，已如前述，則被告自不應因自己之非法無效行為而獲有利益或減少損失，故勞工之地位應回復到未解僱前之狀態，被告自負有給付工資之義務，乃被告竟未給付工資，實已符合勞動基準法第十四條第一項第五款所稱「雇主不依勞動契約給付工作報酬」，從而，原告於八十九年十二月八日準備書狀明白表示依勞動基準法第十四條第一項第五款規定終止勞動契約，即有理由。
七、給付資遣費部分：按勞工依勞動基準法第十四條第一項各款不經預告終止契約者，準用關於同法第十七條雇主應給付資遣費之規定，勞動基準法第十四條第四項著有明文；又在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當一個月平均工資之資遣費；依前款計算之剩餘月數或工作未滿一年者，以比例計算之，未滿一個月者以一個月計，勞動基準法第十七條亦有明定。原告依勞動基準法第十四條第一項第五款規定，終止與被告間之勞動契約，為有理由，自得準用同法第十七條之規定，請求原告給付資遣費。按原告自七十七年六月起在被告公司工作，迄八十九年三月二十九日止，年資共十一年十個月，而自八十九年三月二十九日回溯六個月之平均工資為十萬四千元之情，為兩造所不爭執，且有原告薪資表附卷可憑，則原告請求被告給付資遣費一百二十三萬零六百六十七元（計算式：
104,000 ×11+104,000×10÷12＝1,230,667），為有理由，應予准許。
八、給付預告工資十萬四千元部分：按雇主依勞動基準法第十一條、第十三條但書終止勞動契約者，應給付預告工資，惟預告工資之給付，於勞工依勞動基準法第十四條不經預告終止契約時並不適用，蓋既「不經預告」，自無請求預告工資之理，另由勞動基準法第十四條第四項明示僅準用同法第十七條，而未準用第十六條關於預告工資之規定，亦可推知「明示其一，排除其它」之立法意旨。本件被告終止契約既不生效力，故兩造契約係由原告依勞動基準法第十四條主動終止，被告自不須給付預告工資，原告此部分之請求為無理由。
九、給付未休特別休假工資部分：按勞動基準法第三十八條之特別休假，工資應由雇主照給，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，同法第三十九條定有明文。原告主張伊於八十五年度、八十六年度、八十七年度、八十八年度、八十九年度之特別休假分別為十四日、十四日、十四日、十五日、十六日，而月薪分別為八萬五千元、九萬五千元、十萬四千元、十萬四千元、十萬四千元之情，業為被告所不爭執，堪予採信；惟原告主張其特別休假於八十五、八十六、
八十七、八十八、八十九年度分別有十四日、九日、十四日、五日、十一日未休之情，則為被告所否認。按：
（一）雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形，此簿卡應保存一年，勞動基準法第三十條第三項業已明定。被告稱其採美式管理、信任員工而未備置簽到簿或出勤卡，已與勞動法令有所不合。原告主張八十九年度伊有十一天特別休假未休，被告既予否認，自應提出依法應保存一年之出勤紀錄，以證明原告實際休假及未休假天數，乃被告竟無法提出以舉證證明，自應以原告之主張為真。
（二）按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。原告主張除伊自承之休假日及例假日外，其餘日子伊均照常工作，則就一員工而言，非例假日工作為常態，休假則為變態；而就雇主而言，監督員工出勤狀況為常態，任由員工自行管理不予過問為變態。從而揆諸前開法條意旨，自應由被告就原告休假之日數為若干、休假期間為何時，負舉證責任，始符公平。被告就此既不能舉證以實其說，自堪認原告主張之未休特別休假日數為可採。而員工於特別休假日工作者，應加倍給付工資已如前述，原告於應休假而未休假之日既只領正常工資，雇主就應加倍給付而未給付部分，自應給付。
（三）按因現代社會工作及生活壓力龐大，為解除受僱人之工作疲勞、倦怠感，以維護並促進其身心健康，並充實其文化、社會生活，進而在充分休息後，提昇工作意願及效率，特別休假制度已成強制立法及主雇關係間協議工作條件之趨勢。為落實休假制度並提高受僱人休假之意願，僱用人提供之特別休假自應給付工資，以免對休假員工形成變相減薪之懲罰，而使休假制度成為具文。故特休假具有慰勞假性質，也是勞工應有之權益，依勞動基準法施行細則第二十四條第三款規定，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主即「應」發給工資，並未附加任何條件，行政院勞委會七十九年九月十五日台（79）勞動二字第二一八二七號函，附加勞工須證明因可歸責於雇主之事由而未休之要件，即無足取。
（四）從而，原告請求被告給付未休特別休假工資十七萬二千一百三十六元（計算式：85,000÷30×14＋95,000÷30×9＋104,000÷30×14＋104,000÷30×5＋104,000÷30×11＝172,136），為有理由，應予准許。
十、給付車費、旅費二萬七千八百零二元部分：原告主張伊於八十九年三月份因公出差花費之汽車費、差旅費等費用計二萬七千八百零二元之情，為被告所不否認，惟被告另主張已預支四萬元旅費周轉金，扣除二萬七千八百零二元後，尚餘一萬二千一百九十八元等語，原告就被告之主張亦不爭執，均堪信為真實。從而原告此部分之請求即無足取。
十一、按二人互負債務，而其給付之種類相同並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項前段著有明文。被告主張原告應返還預支旅費周轉金一萬二千一百九十八元之情，並主張與伊對原告之債務抵銷之情，既為原告所不爭執，其抵銷之主張自屬有據。從而，原告請求被告給付一百三十九萬零六百零五元（計算式：0000000+000000-00000=0000000），及自八十九年十月二十六日即起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即有理由，應予准許；逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
十二、兩造陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分爰無不合，茲分別酌定相當擔保金額予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。
十四、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十一 日
臺灣士林地方法院民事第三庭~B法 官 王怡雯右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十九 日~B法院書記官 丁梅芬