臺灣士林地方法院民事判決 九十年度婚字第二三三號
原 告 甲○○被 告 乙○○右當事人間請求離婚事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造於民國七十六年間結婚，育有子女三人，原居住於臺北縣汐止市○○路○○巷○號，嗣於八十五年間遷居臺北縣汐止市○○○路○○○號四樓住處後，被告沈溺於賭博、酗酒置家庭小孩於不顧，經常三餐不繼，甚至夜不歸宿，且被告將原告所交付之所得，移於賭博、飲酒之用，應繳納之貸款、房租、水電拖欠不繳，導致原告遭催討，而於八十九年九月間原告詢問被告金錢用途時，被告竟惱羞成怒，將原告之衣物打包丟出門外，出言要原告「出去死」並將大門反鎖不予原告入內，兩造嗣後雖曾多次談判，然均因被告謾罵，甚至動手毆打原告而未果。八十九年十一月間，被告雖曾前往原告住處將原告衣物取回，然於原告返家時，又拒絕讓原告入內，八十九年春節過年，雖兩造團聚，然被告竟藉故毆打子女成傷，雙方又因此不歡而散，是被告之行為，實已構成不堪同居之虐待。另被告於九十年三月間，前往原告當時所服務之公司，擾亂原告出車，三月十八日（應為三月十二日之誤）被告又偕同其妹到原告當時任職公司騷擾、辱罵，進而發生扭打，乃報由臺北縣汐止市社后派出所員警處理並達成和解，亦應認為其行為已對原告構成不堪同居之虐待，並且惡意遺棄原告於繼續狀態中，應構成民法第一千零五十二條第一項第三款、第五款之事由。又被告有酗酒、賭博惡習，兩造間之婚姻已難維持，亦應認為構成同條第二項之法定離婚要件，另外希望取得三名子女的監護權等語，而聲明請求：㈠准原告與被告離婚。㈡兩造所生之子女王孟琦、王建皓、王育萱由原告監護。㈢訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：原告主張並非真實，蓋八十九年九月於爭執間，雖有叫原告出去，但那是吵架的氣話，因為原告在外有女人，所以他就順勢搬出去，之所以會到原告公司去，是因為原告沒有拿錢回來，找不到原告，所以才去，第二次則是因為原告告訴我妹妹要給錢，但又沒有給，所以才去找他，這部分已經和解。至於將小孩送回原告父母家，是因為原告沒有拿錢回來，我沒有錢扶養小孩。喝酒、賭博都是與原告一起去，伊不同意離婚。如果判准離婚，則希望取得王建皓的監護權等語置辯，並聲明請求駁回原告之訴。
三、兩造現仍有夫妻關係，並育有三名子女，即王孟琦（男，000年0月0日生，國民身份證字號：Z000000000號）、王育萱（女，000年0月00日生，國民身份證統一編號：Z000000000號）、王建皓（男，八十年四月十日，國民身份證統一編號：Z000000000號），而兩造原共同居住於臺北縣汐止市○○路○○巷○號，嗣共同遷往臺北縣汐止市○○○路○○○號四樓居住，原告自八十九年九月間某日起原告即遷居他處，二人未再同居，原告在外確有另結交女友同居等情，為兩造所不爭執，且有戶籍謄本、臺灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第四八一一號甲○○妨害家庭案件聲請簡易判決處刑書等文件在卷可按，已堪認為真實。
四、原告主張被告未履行同居義務為惡意遺棄，又有酗酒、賭博惡習，並其將原告趕出住處，曾前往原告公司騷擾、辱罵及扭打，且於雙方洽談過程中多次謾罵之行為，構成不堪同居之虐待，另被告有飲酒、賭博惡習，應認為符合民法第一千零五十二條第二項所定之重大事由而認兩造間婚姻難以維持等情，惟均為被告所否認，辯稱：原告係因在外另有女人而順勢遷出，賭博、喝酒均係與原告同行，至於前往原告公司，係因為原告未拿錢回家，又無法找到原告，所以前往等語。是本件兩造爭執要點闕在於：被告是否有不履行同居之主觀意思而構成惡意遺棄？其行為是否構成不堪同居之虐待？兩造間是否有難以維持婚姻之重大事由存在？等情，茲謹分敘如后：
㈠關於被告行為是否構成惡意遺棄：
⑴按夫妻互負同居之義務，為民法第一千零一條所明定。夫妻之一方無正當理由而
與他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第一千零五十二條第五款所謂惡意遺棄他方，不僅需有違背同居義務之客觀事實，且需有拒絕同居之主觀情事始為相當（最高法院四十年度台上字第九一號判例意旨參照）。
⑵本件兩造原共同居住於於臺北縣汐止市○○路○○巷○號，嗣共同遷往臺北縣汐
止市○○○路○○○號四樓為兩造所不爭執。則於八十九年九月當時，應認為兩造係以該址為共同之住所。八十九年九月間，原告因與被告爭吵，而被告將其衣物拋出屋外，並出言要被告「出去死」等語，固為兩造所不爭執，然被告辯稱當時僅係一時氣話而已，此核之原告於本院審理時所陳：被告於八十九年十一月間曾前往我父母處將原告之衣物取回，於遭被告趕出去後，曾陸續回去，被告叫我滾出去不要回來，實際上並沒有限制我回去，但我的鑰匙被被告收回去，是我自己願意交給被告的等語觀之，八十九年九月間爭執間被告所言確實僅屬一時氣憤之言詞，嗣後並未限制原告返家，即不能因此即認為被告有何拒絕同居之主觀意思。
⑶況兩造當時既以臺北縣汐止市○○○路○○○號四樓為共同之住所，亦堪認為在
通常情形下雙方係以該址為履行同居義務之處所，原告因與被告一時爭執而離去，嗣被告亦前往將其衣物取回上址住處，然原告仍未返家共同居住生活，甚且更進一步在外與其他女子同居，是造成兩造間未同居一處之事實，其主因應認為係由原告所造成，原告訴請依據民法第千零五十二條第一項第五款規定判決准許兩造離婚，不能認為有理由。
㈡被告行為是否構成不堪同居之虐待：
⑴按民法第一千零五十二條第三款所謂不堪同居之虐待，係指予以身體上或精神上
不可容忍之痛苦，致不堪繼續同居者而言，如非客觀的已達於此程度，不容夫妻之一方，以主觀之見解，任意請求與他方離婚。又夫妻之一方受他方不堪同居之虐待，固得請求離婚，惟請求離婚之原告於此項虐待之事實，除依法律規定無庸舉證外，應負舉證之責任。最高法院分別著有三十四年度上字第三九六八號、三十七年度上字第六八八二號判例可資參照。
⑵原告主張被告有因飲酒、賭博而夜不歸宿，而將所交付之金錢任意耗費，且未繳
納房租等費用，又對原告謾罵、毆打，且前往原告所服務之公司騷擾原告，並發生扭打之情形，而主張不堪同居之虐待，請求判決准許離婚。然此為被告所否認，並稱飲酒、賭博均係與原告同行，而前往原告公司係因為原告沒有拿錢回家，所以前往找原告洽談等語。首先，關於原告所主張被告賭博、酗酒及毆打小孩、夜不歸宿部分，參以證人即原告之母王陳雲英固到庭證稱：我的媳婦（指被告）愛喝酒、愛賭博，平常在家裡會喝酒，有時候朋友找她，她也會到外面喝，我媳婦喝了酒之後，是不會鬧我，但會鬧小孩、打小孩，如果沒有喝酒的話是不會，我叫我媳婦給我錢，她都不給，如果我兒子有錢給她，她就會買東西、顧家裡，如果沒有錢，他連自己花都不夠，就不會去買東西，我媳婦會出去打麻將是一、二年前，沒有住在一起後，他有沒有繼續打麻將，我就不知道了等語；證人即兩造之女王育萱到庭證稱：媽媽（指被告）有時候會喝酒，喝酒之後會打我們，喝酒是因為朋友找媽媽，媽媽就出去喝，有時候朋友到家裡喝，這種情形是一星期約二、三次，但是找朋友回家喝的時候，爸爸（指原告）通常都在場，而媽媽出去喝得時候，爸爸有時候也會去，媽媽會打麻將，都是在我們家裡打，約一個禮拜打一次，有時候會打到三更半夜，但是這種情形很少，爸爸也會打麻將，媽媽找朋友到家裡打麻將時，爸爸也會一起打，我媽媽沒有晚上不回家的情形等語；證人即兩造子女就讀之才藝班教師張淑娟到庭證稱：被告有喝過一點酒來才藝班找小孩的情況很多，但是喝得語無倫次的情況有一、二次，不過這是約二年半以前的事，我後來有勸被告不要喝酒，他的情況就比較好等語。雖可以證明當時被告平日確有飲酒、賭博之行為，然飲酒、賭博之人，非必然對於配偶有不當之舉動，亦不當然對於配偶構成不堪同居之虐待，上述證人等所為證述之事實，並不足以證明被告行為對於原告達不堪同居之程度，而王育萱亦證稱被告並無原告所指夜不歸宿之情形。是此部分原告所舉證據既不足以證明被告行為對渠構成不堪同居之虐待，其引據民法第一千零五十二條第一項第三款規定訴請離婚即為無理由。至被告酒後偶有毆打子女之行為，則屬被告親權行使是否適當之問題，究不得與本件離婚事件同視。
⑶次則關於原告主張被告有前往公司騷擾並發生扭打之行為，認應構成不堪同居之
虐待部分，被告辯稱係因為原告未拿錢回家，所以才前往公司找原告等語，業經證人即被告之妹翁美華證述無訛，並為原告所不爭執，再參以兩造之女王育萱亦證稱：爸爸先搬出去，我們（指兩造之子女）本來與媽媽住，但因為媽媽沒有錢繳納房租，所以我們去與阿嬤住等語，足堪認為被告確係因原告未給付生活費用而前往尋找原告洽談，並非無故騷擾原告，自難認為已構成不堪同居之虐待。又依據臺北縣政府警察局汐止分局九十一年三月二十六日汐警刑字第０九一０００四二九七號函所附社后派出所九十年三月十二日受理各類案件紀錄上之記載為：「經員前往了解，發現原係家庭糾紛，係為乙○○與甲○○倆夫妻協定好王員要拿錢給翁員，於是翁員偕同妹妹翁美華前往王員之公司力泰建設，到達後翁美華與甲○○交談，交談中翁美華不願讓甲○○離開現場，王員因而與翁美華發生拉扯，拉扯中不慎打傷翁美華，翁美華故至本所對甲○○提出告訴，又再所中交談決定不提告訴、和解」等語，是堪認當時係由翁美華與原告發生拉扯，並致翁美華受傷，並非被告所為，自不得以此認為被告致令原告有不堪同居之虐待事實存在。
⑷再則關於原告主張被告對伊有謾罵、毆打之行為部分，為被告所否認，並辯稱：
僅向原告說如果覺得外面比較好就不要回來等語而已。而原告對於此部分則為舉出任何證據以實其說，要亦不能認為可採。
㈢兩造間是否存在難以維持婚姻之重大事由：
⑴按有民法第一千零五十二條第一項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一
方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第一千零五十二條第二項固有明文。然所定難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，係在於避免夫妻之一方為求符合裁判離婚之事由，而恣意地創造婚姻無法繼續維繫之事由而設。如難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始符公平。至是否有難以維持婚姻之重大事由，應以破壞夫妻共同生活之具體情事，是否已達倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度為斷（最高法院九十一年度台上字第一四五號、九十年度台上字第二二一五號、九十年度台上字第一九二○號判決意旨參照）。
⑵本件原告所主張因被告有酗酒、賭博之習慣而應認為已經構成重大之事由以致兩
造婚姻難以維持云云，然關於被告飲酒、賭博之行為，姑不論原告所舉證據難認為已達「酗酒」之程度，即依據兩造所生之女王育萱所為證述上開內容觀之，被告飲酒、賭博時，原告係時常陪同為之，即該等行為，應認為係兩造當時共同生活方式之一部份，原告嗣後反指被告此部分行為為致使兩造婚姻難以維持之重大理由，不能認為有據。
⑶再被告飲酒、賭博行為是否已達重大之程度，以致兩造婚姻難以維持，應由原告
負舉證之責，然原告所舉證據，無論依據證人王育萱、王陳雲英所為證述均尚難認為可以證明確屬重大。而徒以上開證人所為證述情節觀之，亦不足以認為已達任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度。
⑷另審之本件兩造自八十九年九月間起分居迄今尚未及二年，被告一再表明不願離
婚，而原告亦自承渠確已在外另行結交女友同居，而被告原無限制原告不得返家之行為，則被告所抗辯實際上原告係因此順勢遷出等語，堪認為可採，是兩造分居事實造成之原因，被告固亦應負擔部分責任，然實際上係大部分責任應歸咎於原告，其本上情訴請離婚，不能認為有理由。
五、綜上各情，原告基於民法第一千零五十二條第一項第三款、第五款、第二項之規定，請求判決兩造離婚，於法不合，不應准許。是原告請求酌定由其擔任子女權利義務行使及負擔者部分，應併予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法，於本件之判斷不生影響，於茲不贅。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 五 月 七 日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法 官 蕭錫証右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 九 日~B法院書記官 余淑芬