臺灣士林地方法院民事判決 九十年度簡上字第一一七號
上 訴 人 辛○○
丁○○訴訟代理人 壬○○上 訴 人 甲○○
丙○○戊○○己○○訴訟代理人 乙○○上 訴 人 癸○○被 上訴 人 庚○○右當事人間請求給付會款事件，上訴人對於中華民國九十年五月十六日本院內湖簡易庭八十九年度湖簡字第九二六號第一審宣示判決筆錄提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決不利於上訴人部分及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
右廢棄部分第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序與其他上訴人所為之聲明及陳述如左：
一、聲明：如主文所述。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠被上訴人主張其為系爭互助會之活會會員，迄會首葉長城倒會逃匿之際，計有死
會會員四十八名（即活會會員五名），然除本件被上訴人、鈞院內湖簡易庭八十九年度湖簡字第九二七號之原告王美琪、八十九年度湖簡字第九二八號之原告王美娟、八十九年度湖簡字第九二九號之原告陳秀琴、八十九年度湖簡字第九三○號之原告鄭美美等五人均聲稱為系爭互助會之活會會員外，尚有彭錦雀、李玉女等人亦聲稱為活會會員。於此情狀下，活會會員已超過五員，依客觀形式上觀之，被上訴人是否為活會會員而得代位葉長城主張權利，即相當有疑義。且依民事訴訟法第二百七十七條之規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」因此，被上訴人是否確為活會會員應自負舉證之責，而有調查之必要，否則，若如原審判決所示，任一會單當事人以活會自稱均無庸調查，則豈非陷誠實之死會會員於相當之不利益。
㈡會首葉長城於八十九年八月五日倒會後，上訴人或以電話或託人向葉長城代轉既
然合會無法繼續，要求兩會相抵等類似言詞，該等用語雖無法如條文般精確，然依一般常人之用意，實已表達解約抵銷之意。是葉長城係明知自己對上訴人已無權利（甚至負有債務）而未向上訴人追討，並非有怠於行使權利之情事，此即與民法第二百二十四條代位權之構成要件未符，故被上訴人之代位主張，於法未合。
㈢為求慎重，於九十年五月十六日晚間十時許，上訴人己○○及其妻乙○○與上訴
人丁○○及其妻壬○○（代理戊○○、甲○○、辛○○、丙○○、癸○○等人）與葉長城相約於其妹婿高志賢之住處，前述人等於該次會面中再度明確向葉長城當面表達解除另組互助會之契約，並要求返還各上訴人之會款，因葉長城表示無法清償，因此己○○、丁○○及代理其他上訴人之壬○○即主張抵銷等語。上訴人於系爭互助會應給付予葉長城之死會會款為十萬元，而另組互助會之活會於解除後，得向葉長城主張返還之款項為新台幣（下同）十二萬元（甲○○部分為二十四萬元），故依最高法院四十年度台上字第三○四號判例要旨，被上訴人之主張顯無理由。
㈣葉長城於鈞院九十年度簡上字第一二○號事件辯論時，已到庭證稱同意解除契約並與其積欠上訴人之債務抵銷。
㈤上訴人癸○○另主張：其為系爭互助會之死會會員、另組互助會之活會會員，有
關系爭互助會部分尚有五期死會會款未付，每會會款二萬元，計每名死會會員應付會款十萬元，然上訴人癸○○實際上已提早給付八、九月份死會會款，因九月份應加標一會，故共計提前給付三期會款共六萬元。因此上訴人癸○○系爭互助會之死會會款僅剩四萬元，但因當初以現金給付，又未要求葉長城簽立收據，故無法提出書證。
三、證據：提出提出存證信函影本、系爭互助會與另組互助會債權債務抵銷之計算書、本院九十年度簡上字第一二○號民事判決影本各一份，並聲請援用葉長城於本院九十年度訴字第二八六號被訴偽造文書等案件九十年八月一日調查程序之訊問筆錄、高志賢於本院九十年度簡上字第一二０號給付會款事件九十年八月八日作證之準備程序筆錄及葉長城於同上事件九十年九月五日作證之準備程序筆錄。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴均駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠被上訴人確為系爭互助會之活會會員，業經提出會單並為上訴人是認，顯見被上
訴人之主張為真實。上訴人自不得再執此反覆前言，質疑被上訴人為系爭活會會員之事實。
㈡上訴人稱對會首葉長城另有債權，而主張將該債權與本件之債務抵銷。惟：
⒈上訴人是否對葉長城另有債權？仍未見上訴人等提出實證證明，且葉長城於刑事案件審理中，當庭否認有與上訴人抵銷債權之情事。
⒉上訴人無法證明其與葉長城間之債權債務符合抵銷之規定，縱有上開債權，仍難謂即可為抵銷權之行使。
⒊上訴人稱已主張抵銷債權，卻又改稱已解除契約，二者法律關係完全不同，無
法同時存在，且互為排斥，則如何得以解除契約，易言之，上訴人與葉長城間之互助會會期尚有效存在，葉長城對於上訴人並不負有已屆清償期之債務，上訴人以此主張亦無理由。
⒋上訴人係基於系爭互助會之法律關係取得標金，於系爭互助會成立時雖無法律
明文規範，然其本旨無非由被上訴人及其他會員先交付金錢（如同借貸），上訴人等則事後按月連同本息攤還，並將全盤會員製作名冊、會單交給所有會員收執。亦即會員間均清楚知悉權利義務存在於互助會全體成員，非僅存於會首與會員間。且觀新修正民法第七百零九條之九第一項：「因會首破產、逃匿或其他事由致合會不能繼續進行時，會首及已得標之會員應給付之各期會款，應於每屆標會期日平均交付於未得標之會員」及同法第一百四十八條第二項：「行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法」等規定及法理。上訴人取得之標金既為被上訴人及其他同會之會員先行給付，取得標金後至會期屆至為止，上訴人即負有將標金按月攤還本息予其他活會會員之義務，不因會首有無倒會、逃匿等情事而有不同，此為所有會員加入系爭互助會時均知悉之權利義務，亦為互助會行使權利、履行義務均應有之誠信，故上訴人自不得援引其他債權債務關係，企圖抵減其對系爭互助會活會會員等應負擔之義務，換言之，縱認上訴人對葉長城確有債權存在，亦不得與系爭互助會應給付之會金主張抵銷，否則若上訴人之死會會錢不給付於被上訴人，上訴人該向何人主張？㈢葉長城曾向被上訴人表示，其與上訴人間並未有解除契約等情事，且上訴人癸○○亦未將八、九月之會錢交與他。
三、證據：提出會單影本二份。理 由
甲、程序方面：上訴人甲○○受合法之通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人於原審起訴主張：訴外人葉長城於八十六年十一月間召集民間互助會，會期自八十六年十一月五日起至八十九年十一月五日止，於每月五日開標，每季二十日並加標一次，含會首共四十五會，每會金額為二萬元，採內標制（下稱「系爭互助會」），惟葉長城於八十九年八月五日惡性倒會，逃之夭夭，被上訴人為所餘活會會員之一，上訴人辛○○、甲○○、丁○○、癸○○、丙○○、戊○○、己○○均為系爭互助會之死會會員，對葉長城負有給付死會會款之義務，爰依民法第二百四十二條之規定，代位行使葉長城對上訴人之會款請求權，請求上訴人各給付被告葉長城二萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由被上訴人代為受領等語。
二、上訴人則以：被上訴人是否為系爭互助會活會會員實有待究明，縱認被上訴人確為活會會員，因上訴人另參加葉長城所召集，會期自八十九年二月二十五日起至九十二年元月二十五日止，每會二萬元之互助會（下稱「另組互助會」），葉長城亦於八十九年八月五日惡性倒會，並避不見面，上訴人均為另組互助會之活會會員，並已付六期會款，每會應可取得十二萬元之標金債權（其中甲○○參加二會，一會以其子王偉臣名義參加。已付會款九萬九千元，六期標息共二萬一千元），且上訴人已向葉長城為解除另組互助會之意思表示，並依民法第三百三十四條之規定主張抵銷後，葉長城尚積欠上訴人二萬至十二萬元不等之款項，上訴人並無給付之義務，因此被上訴人無從代收等語，以資抗辯。
三、被上訴人主張葉長城所召集之系爭互助會，已於八十九年八月五日倒會，上訴人均為前開互助會之死會會員，對葉長城負有給付死會會款十萬元之義務，等情，業據其提出與所述相符之互助會單影本一紙為證，並經證人即會首葉長城於本院九十年度簡上字第一二０號給付會款事件九十年九月五日準備程序時到場結證屬實，復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百二十九條第一項、第二百五十四條分別定有明文。次按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，若受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第二百五十九條第二款亦定有明文。本件上訴人主張其等為另組互助會之活會會員，且另組互助會之會首葉長城亦已於八十九年八月五日倒會，上訴人於倒會前均已給付六期會款，扣除六期標息共二萬一千元，上訴人給付葉長城每會會款為九萬九千元（其中甲○○參加二會，故給付十九萬八千元）之事實，業據上訴人提出與所述相符之另組互助會單影本一紙為證，並據證人王秋堂及會首葉長城於本院九十年度簡上字第一二０號給付會款事件九十年九月五日準備程序時到庭結證屬實，復為兩造所不爭執，亦堪予採信。另組互助會之會首葉長城既無法使該合會繼續進行，亦即無法依其與各會員間之合會法律關係定期主持開標、受理投標、向各會員收取會款及給付合會金予得標者，自應負遲延責任。上訴人又主張其等於定期催告會首葉長城履行未果後，已向葉長城為解除另組互助會契約之意思表示之事實，亦經證人葉長城於本院九十年度簡上字第一二０號給付會款事件上開期日到庭結證明確，堪予認定。揆諸前揭規定，葉長城對上訴人辛○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○、癸○○及甲○○即分別負有返還已收取之會款九萬九千元及十九萬八千元附加自受領時起利息之義務，並均已屆清償期。
五、又按民法債編固於八十八年四月二十一日修正公布增訂第十九節之一「合會」一節（含第七百零九條之一至第七百零九條之九），惟該增訂條文於八十九年五月五日始正式施行，而關於合會之相關條文，民法債編施行法並未特別規定其具有溯及效力，是依債編施行法第一條後段之規定，本件先後發生於000年00月0日及八十九年二月二十五日之系爭互助會及另組互助會契約關係，應無增訂後新法之適用，被上訴人主張應援用上開新法之規定，洵屬誤會，先予敘明。
六、另按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，固得以自己之名義，行使其權利；惟按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，亦各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第二百四十二條前段、第三百三十四條第一項前段分別定有明文。且債權人基於民法第二百四十二條規定，行使債務人之權利時，第三人之對於債權人與對於債務人同，故第三人得以對於債務人之一切抗辯，對抗債權人（最高法院四十年度台上字第三○四號判例參照）。經查，系爭互助會原訂於八十九年十一月五日到期，如正常繳款，尾會活會會員可得金額為八十八萬元，扣除葉長城倒會後免為四次給付共八萬元，被上訴人自得請求會首葉長城給付八十萬元，而屬於系爭互助會死會會員之上訴人，則各應給付葉長城四次死會會款共八萬元，惟因葉長城另對屬於另組互助會活會會員之被上訴人辛○○、丁○○、丙○○、戊○○、己○○、癸○○及甲○○負有返還會款九萬九千元及十九萬八千元附加自受領時起利息之債務，且二者間並無不得抵銷或抵銷有違誠信原則之情形，是上訴人主張各以其等對葉長城所負八萬元之死會會款債務，與葉長城對其等所負上開返還會款之債務，互為抵銷，即屬有據，被上訴人關於上訴人不得以其等對葉長城之債務與葉長城對其等所負之債務抵銷，以及二者抵銷有違民法第一百四十八條第二項所定誠信原則之抗辯，容有誤會，均不足採。從而，被上訴人雖為葉長城之債權人，惟葉長城對上訴人既已無任何債權存在，被上訴人即不得以葉長城怠於行使權利而以自己名義對上訴人行使葉長城之權利。
七、綜上所述，被上訴人對葉長城雖有八十萬元之債權存在，惟因葉長城對上訴人之死會會款債權，業經上訴人行使抵銷權而消滅，從而，被上訴人基於民法第二百四十二條之規定，代位葉長城訴請上訴人各給付二萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息予葉長城，並由被上訴人代為受領，即屬無據，為無理由，應予駁回。原審宣示判決筆錄未及審酌上訴人事後解除另組互助會契約及行使抵銷權之行為，而為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項至第三項所示。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十七 日
臺灣士林地方法院民事第三庭~B審判長法官 洪英花~B 法官 蔡文育~B 法官 張國勳右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十九 日~B法院書記官 李汝婷