臺灣士林地方法院民事判決 九十年度簡上字第二五號
上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○○右當事人間請求返還書據事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月二十日本院內湖簡易庭八十九年度湖簡字第六一五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）系爭抵押權為虛偽設定，因此被上訴人無權執有系爭抵押權之他項權利證明書及抵押權設定契約書正本（下稱：系爭二份書據）：
１、系爭抵押權之設定是於民國八十四年十月十一日送件，同年月十三日登記完成，被上訴人於登記完成後第三天即同年十月十六日，即請領印鑑證明交予上訴人之母陳吳笨，並言明以後由上訴人自行前往辦理塗銷手續，若非虛偽設定，被上訴人豈肯於設定登記完成後，即將辦理塗銷抵押權設定登記之印鑑證明交予上訴人，且受上訴人委任辦理系爭抵押權設定登記之代書張景書及上訴人之妹妹陳素雲、上訴人之母親吳陳笨，已分別於陳素雲被訴侵占之刑事偵查中及原審中證述甚詳。
２、被上訴人於陳素雲被訴侵占案件偵查中陳稱，其於八十四年四、五月間，陸續借予上訴人合計新台幣（下同）六百九十五萬元之借款，且由上訴人簽發支票償還，惟無法舉證證明曾將上開借款交予上訴人；今於本件則改稱，其自八十三年起借予上訴人上開借款，借款匯入上訴人配偶曾湘瑜（原名曾滿對）在花蓮區中小企業銀行羅東分行開設之0000000000號帳戶；惟依該銀行帳戶八十三年一月一日起至八十四年九月三十日往來明細末頁記載，自八十三年六月二十四日後即無往來紀錄，則被上訴人稱八十三年底有匯款入該帳戶，實屬空言，可見被上訴人並無出借六百九十五萬元予上訴人之事實。
３、在陳素雲被訴侵占之刑事案件中，法務部調查局對被上訴人所作之測謊鑑定，亦證明被上訴人並無出借金錢予上訴人，可見系爭抵押權係虛偽設定至為明確。
（二）被上訴人雖交出印鑑證明兩份、印章一顆及系爭二份書據，言明日後由上訴人自行塗銷系爭抵押權，惟因被上訴人所交付之印章並非印鑑章，上訴人始無法持以辦理塗銷系爭抵押權之設定登記。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提出臺灣宜蘭地方法院檢察署八十九年度偵
緝字第一號檢察官不起訴處分書、印鑑證明、甲○○○之印文、刑事偵查案件訊問筆錄、刑事陳報狀、法務部調查局鑑定通知書。
聲請訊問證人張景富。
聲請調閱台灣宜蘭地方法院檢察署八十九年度偵緝字第一號侵占案件卷宗。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審宣示判決筆錄所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）按土地或建物所有權狀及他項權利證明書，應蓋登記機關印信及其首長職銜簽字章，發給權利人，土地登記規則第二十六條定有明文。次按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第一百零三條第一項亦定有明文。經查，本件抵押權之設定係由兩造委託代書張景富代理雙方辦理，因此張景富領取宜蘭縣羅東地政事務所核發之系爭抵押權他項權利證明書時，被上訴人即已取得該書狀之所有權。
（二）本件抵押權設定登記，兩造事前並無約定辦妥後由何人前來領取，代書張景富通知上訴人時，上訴人告知其妹會前來領取，復因雙方具親戚關係，張景富遂未再知會被上訴人，可知上訴人占有系爭二份書據被上訴人並不知情，且未取得被上訴人之同意。此外，上訴人復未舉證證明占有系爭二份書據之合法權源，自屬無權占有。
（三）本件被上訴人除依民法第一百八十四條第一項規定及同法第一百七十九條規定之不當得利損害賠償請求權為本件請求外，同時依據同法第七百六十七條規定之所有物返還請求權為請求。是故，縱使系爭抵押權所擔保之債權不存在，基於物權行為之無因性，上訴人亦不得以此對抗基於物權行為而生之所有物返還請求權。
（四）陳素雲被訴侵占之刑事案件調查時，因事涉上訴人是否構成犯罪，基於客戶委辦業務情誼，證人張景富在該刑事案件中所為證詞自多所迴護、偏頗不實，其至鈞院審理時，則無此顧忌，故其於本件訴訟中所為之證述方為實在。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提出土地登記申請書為證。聲請本院向台北國際商業銀行西盛分行函查被上訴人之電匯或轉帳資料。
理 由
一、本件被上訴人主張上訴人為擔保借款，提供其所有如附表所示不動產，為被上訴人設定八百五十萬元之抵押權，兩造並委託張景富辦理系爭抵押權設定登記，張景富於設定登記辦理完畢後代為領回屬於被上訴人所有之系爭二份書據，嗣竟均遭上訴人之妹陳素雲擅自自代書處取走，並交付上訴人持有，屢經被上訴人催討，上訴人仍拒不返還，爰依民法第七百六十七條、第一百七十九條、第一百八十四條第一項之規定提起本件訴訟。
二、上訴人則以其並未向被上訴人借款，系爭抵押權之設定係基於通謀虛偽之意思表示而為之，上訴人之妹陳素雲自張景富代書處取回系爭二份書據後，交付被上訴人，嗣被上訴人將系爭二份書據連同印鑑證明兩份、印章一顆交還被上訴人之母親陳吳笨，言明日後由上訴人自行持以塗銷系爭抵押權，因此上訴人無庸返還系爭二份書據等語，資為抗辯。
三、上訴人所有如附表所示之不動產，係由兩造簽訂抵押權設定契約書，共同委託代書張景富辦理抵押權設定登記，經宜蘭縣羅東地政事務所於八十一年十月十二日設定登記以被上訴人為抵押權人，以上訴人為債務人，權利價值為八百五十萬元，存續期間自八十四年九月三十日起至八十五年九月三十日止之抵押權，嗣張景富自地政事務所領回系爭二份書據，以及系爭二份書據現均為上訴人所占有等情，為兩造所不爭執，並據證人張景富證述在卷，且有土地及建物登記簿謄本、抵押權設定登記申請書在卷足佐，應堪認定。
四、按土地權利，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記。本規則於建物權利之登記，準用之。又土地權利於登記完畢後，登記機關應即發給「申請人」土地所有權狀或他項權利證明書，土地登記規則第三條、第五十九條第一項前段分別定有明文。系爭抵押權設定登記固據兩造會同提出申請，惟他項權利證明書係用以表彰「形式上」登記為所有權以外物權權利人之書面文件（此書面文件並非用以表彰或確認抵押權設定實質上效力之依據），因此上開條文之規定，在權利人與義務人會同申請抵押權設定登記之情形下，應解釋為登記機關應將他項權利證明書發給形式上所登記之權利人，而非義務人，此由土地登記規則第五十九條第二項（土地權利如係共有者，應按各共有人分別發給權利書狀，並於書狀內記明其權利範圍）之明文規定觀察，更為明確。又兩造為設定系爭抵押權，共同簽訂三份抵押權設定契約書，其中一份送交國稅局，一份送交地政事務所，另一份經地政事務所審核後要發還給權利人，此據證人張景富證述在卷，且為兩造所不爭執，亦堪信實。張景富受被上訴人之委託，於系爭抵押權設定登記完畢後，自地政機關領取應核發給被上訴人之他項權利證明書以及發還給被上訴人之抵押權設定契約書，由於被上訴人與張景富間有委任之約定而成立占有媒介關係（參見王澤鑑著民法物權第一冊第一一四頁至第一一九頁），張景富領得後即成為系爭二份書據之直接占有人，被上訴人則為系爭二份書據之間接占有人，被上訴人因而取得系爭二份書據所有權，應堪認定。至於系爭抵押權設定是否係出於兩造通謀虛偽之意思表示而為之？系爭抵押權所擔保之債權債務關係是否存在？事涉系爭抵押權在兩造間是否具有實質上效力問題，核與認定系爭二份書據所有權之形式上歸屬無關，上訴人一再以此辯稱被上訴人無權持有系爭二份書據，實屬無據。
五、上訴人雖又辯稱：被上訴人於系爭抵押權登記完成後第三天即同年十月十六日，即將印鑑證明兩份、印章一顆及系爭二份書據，交予上訴人之母陳吳笨，言明日後由上訴人自行塗銷系爭抵押權（惟因其所交之印章並非印鑑章，上訴人始無法辦理塗銷系爭抵押權之設定登記），因此上訴人無庸返還系爭二份書據等語。然此為被上訴人所否認，並陳稱：被上訴人根本不知道系爭二份書據遭上訴人之妹陳素雲自代書處擅自取走，亦未交付任何印章給上訴人，至於其所交付之二份印鑑證明，係因上訴人之姐告知辦理系爭抵押權設定登記還需要二份印鑑證明，被上訴人受騙而交付等語。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段明文規定。上訴人以上開事由辯稱並非無權占有，自應就其取得占有，係有正當權源之事實舉證證明，如不能證明，則應認為被上訴人之請求為有理由。經查，上訴人所為上開辯解，固據證人即上訴人之妹陳素雲、上訴人之母陳吳笨分別於原審證述在卷，然衡諸二位證人分別為上訴人之妹妹與母親，且被上訴人曾對於陳素雲占有系爭二份書據一事，提出刑事告訴（業經不起訴處分確定），渠二人與本件訴訟勝敗之利害關係亦甚密切，所為證言，已難遽信；況依上訴人所言，被上訴人倘於八十四年十月十六日已經向上訴人之母表示同意上訴人自行塗銷系爭抵押權，而同時交付系爭二份書據、印鑑證明及印章給上訴人，豈有可能交付非印鑑章之其他印章，以致上訴人根本無法自行持以塗銷系爭抵押權？且上訴人自八十四年間持有系爭二份書據至今，復未曾要求被上訴人另行補行提出印鑑章，顯與常理相悖，益見上訴人此部分辯解並不足取。此外，上訴人持有被上訴人所交付印鑑證明之原委究竟如何，存有多種可能性，無從憑此推知被上訴人係連同系爭二份書據一併交予上訴人之母陳吳笨，並言明日後由上訴人自行塗銷系爭抵押權等情，因認上訴人所為上開辯解，並非實在。
六、被上訴人既為系爭二份書據之所有權人，系爭二份書據現為上訴人占有中，且上訴人無法舉出切當之證據證明其有正當之占有權源，則被上訴人基於民法第七百六十七條之規定，請求上訴人將系爭抵押權設定契約書正本，及以如附表所示不動產為標的，由宜蘭縣羅東地政事務所於八十四年十月十二日登記，權利價值八百五十萬元，存續期間自八十四年九月三十日起至八十五年九月三十日止設定之抵押權，證明書字號為羅地字第七四○四號之他項權利證明書正本返還被上訴人，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 四 日
臺灣士林地方法院民事第三庭~B審判長法官 洪英花~B法 官 洪慕芳~B法 官 蔡文育右為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十七 日~B法院書記官 黃瑞華