臺灣士林地方法院民事判決 九十年訴字第一○七八號
原 告 乙○○訴訟代理人 徐松龍律師送達代收人 陳建勳律師被 告 甲○○訴訟代理人 張秀夏律師複代理人 張菀萱律師右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰玖拾肆萬壹仟玖佰貳拾肆元及自民國九十一年八月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣陸拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰玖拾肆萬壹仟玖佰貳拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
甲、原告方面：
一、聲明：除供擔保金額外，餘如主文所示。
二、陳述：㈠緣被告前於八十九年八月間，對於原告所有坐落台北市○○區○○段二小段二○
地號之土地，聲請假扣押查封在案，有鈞院八十九年度裁全字第一九九九號民事裁定、八十九年民執全字第一二一四號囑託查封登記函足憑。
添㈡原告因所有如附表所示土地，早於八十五年間與訴外人三鈦建設有限公司（下稱
三鈦公司）訂立合建契約。於八十八年初，取得建造執照，動工興建。依原告與訴外人三鈦公司間合建契約規定，原告負有移轉系爭土地所有權予三鈦公司之義務。被告對系爭土地遽為查封，除使原告無法履行移轉土地所有權之義務外，因合建建物結構體即將完成，更影響整體建物基地之合併分割作業，及建商對於購屋者之給付責任。其結果將造成原告必需負擔鉅大金額之違約賠償責任。原告萬非得已，乃向第三人蔡坤火商借新台幣（下同）一千二百萬元，利息依年息百分之十計算。隨之提供反擔保，塗銷假扣押查封登記。
㈢原告並依民事訴訟法第五百二十九條第一項規定，聲請鈞院以八十九年度聲字第
七九四號裁定，命被告於一定期間起訴而未起訴。原告乃再依民事訴訟法第五百二十九條第二項規定，聲請鈞院於九十年八月一日，以九十年度裁全聲字第一五五號裁定，撤銷本件假扣押裁定。經催告原告行使權利而未行使後，再聲請鈞院以九十一年度聲字第一九七號裁定，准予取回擔保金，迄於九十一年八月十三日領回擔保金。職此，原告共計支付第三人蔡坤火利息二百二十八萬三千元，扣除提存所依法給付之利息三十四萬一千零七十六元。原告合計受有一百九十四萬一千九百二十四元之損害，爰依民事訴訟法第五百三十一條規定，請求被告給付如訴之聲明。
三、証據：提出臺灣士林地方法院八十九年度裁全字第一九九九號裁定、八十九年八月九日士院仁執全莊字第一二一四號臺灣士林地方法院民事執行處囑託查封登記函、合作興建契約書、八十八建字第０九五號臺北市政府工務局建造執照、八十九年度存字第一五八九號提存書、八十九年九月二十二日士院仁執全莊字第一二一四號臺灣士林地方法院函、借款合約書、臺灣士林地方法院八十九年度聲字第七九四號裁定、臺灣士林地方法院九十年度裁全聲字第一六二號裁定、存証信函、臺灣士林地方法院九十年度裁全聲字第一五五號裁定聯邦銀行匯款回單、九十使字第二五九號臺北市政府工務局使用執照、他項權利証書等為証；並聲請傳訊証人楊宏毅及發函聯邦商業銀行公館分行調取匯款單。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利判決，被告願提供反擔保，請准免為假執行。
二、陳述：㈠原告以已限期起訴為由、聲請撤銷假扣押為不合法：
查原告以被告逾法院所定限期起訴之期間未起訴為由，聲請本件撤銷假扣押。惟被告長年居住國外，根本不知原告曾對本件假扣押聲請被告限期起訴，故未及於期限內起訴。原告聲請限期起訴及鈞院裁定中所記載之住居所，即非被告實際之住居所；且兩造另件偽造文書刑事告訴案開庭偵查時，被告曾當庭陳明長年居住澳洲，此為原告及其代理人所明知 (被告於開偵查庭時曾當庭向檢察官說明、原告亦在場) 。惟原告竟未向鈞院陳明，故其聲請將限期起訴之裁定公示送達，自不合法。況被告向鈞院聲請假扣押程序時，指定訴外人劉致芬為送達代收人，原告既稱有關送達地址係依假扣押案陳報之地址，何以未通知送達代收人？益証本件限期起訴之裁定之送達，應屬適法。
㈡本件假扣押撤銷與原告之損害間亦無因果關係：
⑴原告並未向訴外人蔡坤火借款：
①由原告提出之匯款證明，可知該等匯款來自建商即訴外人陳和裕，並非訴外人蔡坤火。故原告主張支付訴外人蔡坤火利息而受有損害乙節，誠屬可疑。
②證人李家蓁（原名李淑貞）於鈞院九十一年十二月二十八日證述，曾親耳聽
李滄洲講過：「甲○○告他，還用四百萬元去查封他的土地，所以他跟別人借了一千二百萬元押在法院，借的錢要付利息，這樣負擔很重‧‧」。可知，原告乙○○非真正之借款人。原告並無所謂之利息損害發生。
⑵原告並未證明是否因被告之假扣押即構成違約、三鈦建設有限公司有無向其索賠，及違約賠償金額若干等，故原告空言賠償金額鉅大，要屬無據。
⑶本件被告假扣押之標的係遭原告侵奪過戶之土地，並非原告固有財產，原告不可能有任何損失發生。
①查被告及訴外人李滄洲之母李林慎，於民國八十四年九月八日逝世。遺有坐
落台北市○○○路○段○○○巷○號，及台北市○○區○○段二小段二０地號土地。被告因居住國外，加以主觀上認為兄弟姐妹間，對於遺產有供作紀念先父母、永久不變賣之共識。故於母親往生後，一直未辦理其身後所遺前開不動產繼承登記事宜。詎於八十九年六月間，被告之子回國就業，行經該址。赫然發現前開建物已遭拆除，並與鄰近基地合併新建為十一層大樓。惟李林慎自八十四年八月十五日起即陷入昏迷，經向地政機關調閱前開土地及建物謄本及移轉登記資料，發現該筆土地建物移轉登記之原因為買賣，原因發生日期為八十四年八月二十九日，移轉登記日期為八十四年九月十八日。
依法無效，故原告並無從取得土地所有權。
②系爭不動產買賣之債權行為無效：
李林慎因罹患糖尿病，於八十四年五月五日進入馬偕醫院治療，八十四年七月四日轉入加護中心，期間因糖尿病併發腎衰竭、中風、敗血症。自八十四年八月十五日以後更因代謝性腦障礙、意識不清並陷入昏迷狀態，故李林慎自不可能於意識不清之八十四年八月二十九日與原告乙○○簽定買賣契約，且民法第七十五條規定，無意思能力人之意思表示，無效，李林慎既於八十四年八月十五日開始無意思能力，此期間所為之買賣契約亦係無效。
③系爭不動產移轉所有權之物權行為不生效力：
⒈系爭不動產之過戶日期八十四年九月十八日為李林慎死亡後第十日，系爭
不動產之所有權人既已死亡，按民法第六條：「人之權利能力始於出生、終於死亡」之規定，李林慎之權利能力即於八十四年九月八日死亡而消滅，自不得亦不可能為任何權利義務之主體、並為法律行為！是李林慎死亡後，其名下所有前開不動產辦理過戶之物權行為，顯然非基於李林慎之意思表示，當然無效。
⒉被告等繼承人依民法第一千一百四十七條當然繼承及民法第七百五十九條
繼承財產之規定，不待登記即當然取得系爭土地之所有權。被告為李林慎之子女，依民第一千一百三十八條規定為李林慎遺產之法定繼承人。被告在李林慎於八十四年九月八日死亡之那一刻，旋即因繼承而成為系爭不動產之合法所有權人，有關該不動產之移轉自應由被告等共同繼承人為之。原告乙○○與李滄洲於繼承事由發生後，自然無法從已非系爭土地所有權人之李林慎(無權利能力)處，取得所有權。是本件不動產於八十四年九月十八日所為之過戶物權行為無效。
③準此，系爭不動產之債權及物權移轉法律行為無效，系爭不動產之所有權仍
屬被告等共同繼承人所有，被告聲請假扣押之標的實為被告所有之財產，原告自不會因假扣押而受有任何損害。
㈢縱原告得民事訴訟法第五百三十一條請求損害賠償，其提起本訴亦違反民法第一百四十八條之規定，應不予准許：
⑴原告趁李林慎因病意識不清期間，移轉系爭不動產所有權，已如前述。抑有進
者，系爭房屋買賣金額登記為三十四萬一千八百元、土地為八百六十三萬二千三百元，與當時土地公告現值固相差無幾。惟與當時市價差距甚多，較諸政府徵收土地之法定條件亦不如。顯見本件買賣契約與一般買賣不動產之常情相違。尤其，原告迄今無法提出已支付全部價款之證明，亦足認本件是通謀虛偽之買賣。
⑵再者，因訴外人李滄洲意在獨佔遺產而無買賣之真意，故系爭房地過戶予原告
後，訴外人李滄洲仍時時以系爭房地所有權人自居，主導該房地之合建之洽商與分配事宜，此由被告之妻與延平北路二段二七二巷七號合建戶之一的徐老太太及李家蓁（即甲○○之姐、原名李淑貞）之電話通話錄音帶及譯文可稽。
①被告之妻曾詢問徐老太太：「我們印刷廠有參加嗎？我們阿洲有否去講？」
徐老太太回答：「有」，徐老太太亦於電話中說過：「我聽說好像阿玲（李淑玲、被告之姐）跟阿蓁兩人分一間」；「有去開會，有叫人去開會，隔壁那個姓林的啊！」②李家蓁稱「如真要大家要重建，當然要搬出」、「反正那事（重建）都
是他（李滄洲）在做，我沒權利」、「他說要重建，我就搬」，「他是有說分給我和阿玲（李淑玲）一人一層」。
被告發現上開不法情事後，曾念與李滄洲有手足之誼，不忍驟於公堂對簿，故曾委請律師發函通知原告及李滄洲出面說明並回復系爭不動產原狀，惟原告乙○○仍置之不理。
⑶茲原告乙○○與李滄洲於繼承事由發生後共同將該不動產過戶並拆除與他人合
建大樓，侵害被告對該不動產之所有權益，被告依法自得根據侵權行為及不當得利等法律規定請求原告賠償並聲請假扣押原告之財產，故被告聲請假扣押為有法律上之理由，並無故意或過失不法侵害原告權利之情事。
㈣利息之計算應以法定利率為準：
退一萬步言，縱承認提供擔保金之損害賠償，其相當之因果關係充其量亦應以民法所定之法定利率即年息百之五為限，不能任由債務人主張。否則債務人與他人勾串任意提高利率，將使債權人蒙受鉅大之損失。
㈤抵銷之預備主張
⑴承前所述，原告與訢外人李滄洲共同侵害被告公同共有系爭不動產所有權，且
依民法第八百三十條之規定「公同共有之關係，因公同共有物之讓與而消滅」，系爭不動產既原告串通訴外人李滄洲等侵奪讓與原告，公同共有關係因而消滅成為分別共有，故被告自得基於侵權及不當得利等規定，請求原告賠償及返還相當於被告所繼承系爭房地之市價金額之四分之一（被告、李滄洲、李淑玲、李家蓁共同繼承）。
⑵有關系爭不動產之客觀價值，可依原告與建商合建所分配取得之房屋市價計算如下：
①7F(B1棟)：面積41坪，每坪約26萬元，總計約1066萬。
②9F(B3棟)：面積37.34坪，每坪約26萬元，總計約970萬。
③10F(B3棟)：面積37.34坪，每坪約26萬元，總計約970萬。
④三戶總價為：3006萬元。
⑶故如鈞院准許原告之請求者，被告亦主張於同一範圍內之金額 (被告繼承之權
利金額約為七百五十一萬五千元) 對原告聲明抵銷，其就其餘金額部分，被告將另訴請求賠償。
三、証據：提出告訴及再議狀、返還擔保金裁定、戶籍謄本、土地登記簿謄本、不動產過戶登記資料、診斷証明書、電話錄音、律師函、存証信函、身份証正反面影本等為証。並聲請訊問原告乙○○，証人李滄洲、陳和裕、蔡坤火、楊宏毅、李家蓁。
丙、本院依職權調閱本院八十九年度裁全字第一九九九號、八十九年度執全字第一二一四號、八十九年度存字第一五八九號、八十九年度聲字第七九四號、九十年度裁全聲字第一六二號、九十年度裁全聲字第一五五號、九十一年度聲字第一九七號卷，並函請地政事務所檢附原告與第三人蔡坤火間就系爭土地設定抵押權之相關資料、函查被告之入出境資料、函查八十九年間之借款利率。另依聲請函請聯邦商業銀行公館分行檢送匯款單。
理 由
一、本件原告起訴被告查封扣押原告與第三人三鈦公司合建之系爭土地，原告為免除無法辦理該土地所有權移轉登記義務，所造成鉅大違約之賠償責任，乃向第三人蔡坤火借款一千二百萬元，提供反擔保後塗銷查封登記；另請求被告限期起訴未果，經依法撤銷假扣押裁定、定期催告後，取回一千二百萬元擔保金。扣除國庫支付之利息，原告仍受有給付第三人蔡坤火一百九十四萬一千九百二十四元利息之損害，爰依民事訴訟法第五百三十一條規定，請求被告賠償如訴之聲明；被告則以原告明知被告長年旅居國外，竟未對被告為國外公示送達，其命原告限期起訴之裁定，不生效力。且原告所稱之合建契約並無違約之事實存在，無提供反擔保之必要。況且原告非系爭土地之所有權人；事實上原告與第三人蔡坤火間亦無借貸關係，不可能發生任何損害。即使有借貸契約存在，利息應以年息百分之五計算。甚者，原告對被告尚有三千零六萬元之侵權行為及不當得利之債權存在，被告得主張抵銷等語置辯。
二、本件經依民事訴訟法第二百七十一條之一準用第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就本院九十二年三月二十一日言詞辯論時，兩造協議簡化之爭點為主張及辯論（見九十二年三月二十一日言詞辯論筆錄第五頁）。
㈠兩造不爭執之事項：
被告前依本院八十九年度裁全字第一九九九號裁定，提供擔保後，請求本院以八十九年度執全字第一二一四號案件，查封原告所有坐落台北市○○區○○段二小段二十地號土地。原告則於八十九年九月十九日提供一千二百萬元擔保，聲請塗銷該查封登記在案。原告另以本院八十九年度聲字第七九四號裁定，請求被告於收受送達後七日內，就其欲保全執行之請求，向管轄法院起訴。被告未遵期起訴，經原告聲請本院以九十年度裁全聲字第一五五號裁定，撤銷本院八十九年度裁全字第一九九九號裁定。再聲請本院以九十一年度聲字第一九七號裁定准予取回擔保金。原告於九十一年八月五日領回擔保金一千二百萬元及國庫利息三十四萬一千零七十六元。此為兩造所不爭執，且經調閱本院八十九年度裁全字第一九九九號、八十九年度執全字第一二一四號、八十九年度存字第一五八九號、八十九年度聲字第七九四號、九十年度裁全聲字第一五五號、九十一年度聲字第一九七號卷，查証明確。
㈡本件之爭點：
⑴本件限期起訴送達之合法性？
①按民事訴訟法第一百四十九條所謂應為送達之處所不明，係指依社會一般觀
念，不知其應為送達處所而言，既非以聲請人主觀的不明為標準，亦非以客觀的絕對不明為準。依一般認為相當之方法探查後，仍不知其應為送達之處所者，即可認為不明。
②被告抗辯其長年旅居澳洲，兩造間另案爭訟，原告明知被告未居住於戶籍地，竟未向鈞院陳明，故其聲請公示送達命被告限期起訴之裁定，應非適法。
況被告向鈞院聲請假扣押時，曾指定訴外人劉致芬為送達代收人。原告既稱有關送達地址係依假扣押案陳報之地址，何以未通知該送達代收人？益証本件有關限期起訴裁定之送達非屬合法，原告不得據此撤銷假扣押云云。惟原告否認知悉被告實際之住所，且事實上被告亦未告知其在澳洲之正確住所。
③經查：
⒈被告抗辯原告明知其長年居住澳洲部分，並未提出任何証據以實其說。
⒉被告於八十年間即出境澳大利亞，固有九十二年一月二十四日境信昌字第
○九二○○○三五三九號內政部警政署入出境管理局函可証。但被告於七十九年七月七日遷入台北縣淡水鎮忠山里水汴頭二十巷五十號迄今，均設籍於此，且無任何出境國外而為遷出登記之記載；即使被告以本院八十九年度裁全字第一九九九號、八十九年執全字第一二一四號案件，聲請查封原告所有之系爭土地時，仍向本院陳報其住居所為「台北縣淡水鎮忠山里水汴頭二十巷五十號」，對於被告長年居住澳洲之事實，隻字未提，有上開案件之聲請狀可証。而原告於聲請限期起訴時，誤載被告之住居所為「台北縣淡水鎮忠山里水汴頭『二十五』巷五十號」，經郵務送達以「查無此址」退回。原告除提出本院八十九年度裁全字第一九九九號裁定補充說明被告之地址外，亦提出最新戶籍謄本，証明被告之住居所為「台北縣淡水鎮忠山里水汴頭二十巷五十號」。經郵務士於九十年二月十五日、二月十六日再為送達「不在」後，註記「空屋」退回，此據本院調閱八十九年度聲字第七九四號卷查証屬實。則依前揭說明，應認原告業依一般認為相當之方法探查後，仍不知被告應為送達之處所，是原告以被告之住所不明，請求本院為公示送達，即屬適法。
⒊至於被告於本院八十九年度裁全字第一九九九號聲請案件中，雖指定送達
代收人為訴外人劉致芬。惟此指定之效力，僅止於本院八十九年度裁全字第一九九九號案件。本院依原告聲請命被告限期起訴之八十九年度聲字第七九四號案件中，未經被告指定訴外人劉致芬為其送達代收人前，本院自不得逕以訴外人劉致芬為被告之送達代收人而為送達，併予敘明。
㈡本件反擔保是否有損害之發生？
⑴本件是否因為無違約之可能，而無反擔保之必要？
①按假扣押係以保全金錢請求之強制執行為目的，債務人為免受假扣押，依
假扣押裁定記載之金額供擔保者。該供擔保之金額即足以保全債權人金錢債權之強制執行，故民事訴訟法第五百二十七條明定「假扣押裁定內，『應』記載債務人供所定金額之擔保後，得免為或撤銷假扣押。」，易言之，假扣押之債務人依假扣押裁定記載之金額提供反擔保時，即可免為或撤銷假扣押之執行程序，至於提供反擔保之原因為何，在所不論。
②原告主張因系爭土地若為被告查封，將使原告負擔高金額之違約責任，並
提出合建契約、八十八建字第０九五號臺北市政府工務局建造執照、九十年使字第二五九號臺北市政府工務局使用執照為証；被告則以原告未証明是否因被告之假扣押構成違約、三鈦公司有無向其索賠及違約金實際為若干等？③經查：
本院八十九年度裁全字第一九九九號裁定第二項記載「債務人如為債權人供擔保金新台幣壹仟貳佰萬元後，得免為或撤銷假扣押」，徵諸前開說明，原告（即債務人）依該裁定之記載提出供擔保金額一千二百萬元，並辦理擔保提存之手續後，該供擔保金額即足以保全被告（即債權人）金錢債權之強制執行，本院應依聲請撤銷查封程序，至於供擔保之原因是否為假扣押查封程序構成違約等，均非所問。被告此一抗辯，非可採信。
⑵本件土地所有權是否非原告所有，而無從發生損害之可能？
查系爭土地現登記原告所有，且被告為保全其對原告侵權行為損害賠償之請求，聲請本院扣押執行之財產，亦為系爭土地，有土地登記簿謄本及本院八十九年度裁全字第一九九九號、八十九年度執全字第一二一四號卷足憑，被告抗辯系爭土地非原告所有，顯非可採。至於被告得否依據侵權行為等規定，請求塗銷原告之所有權登記，則係另一問題。
⑶原告與蔡坤火間有無借貸關係？
①本件原告主張為提供反擔保，向第三人蔡坤火借款一千二百萬元，合計支
付二百二十八萬三千元之利息，扣除國庫支付之利息三十四萬一千零七十六元，仍受有一百九十四萬一千九百二十四元損害之事實，業據提出借款合約、台北銀行入戶電匯回條、台灣中小企業銀行萬華分行存款單為証。②九十一年八月十二日九十一聯館字第○一一八號聯邦商業銀行公館分行函
，檢附之匯款回單載明「八十九年九月十八日匯入行台北銀行士林分行、收款人戶名乙○○、匯款金額新台幣壹仟貳佰萬元整（借款人乙○○給予乙○○）、申請人蔡坤火」，函文中並敘明「‧‧‧該匯款分別由陳和裕之活期儲蓄存款帳戶（000-00-000000-0）及（000-00-000000-0）轉出匯入乙○○於台北銀行士林分行帳戶，此筆交易則由代理人蔡坤火臨櫃辦理」。原告則於八十九年九月十九日向本院提出現金一千二百萬元，並以八十九年度存字第一五八九號提存事件提存在案。
③九十一年七月三十一日原告檢具本院九十一年度聲字第一九七號准予發還
擔保金之裁定、確定証明書等，請求取回提存物現金一千二百萬元，經於九十一年八月五日核准領取。九十一年八月十三日本院國庫銀行台北銀行士林分行給付利息三十四萬一千零七十六元，分別有本院八十九年度存字第一五八九號、九十一年度取字第一七一五號卷及台北銀行士林分行開具之各類所得扣繳暨免扣繳憑單在卷足參。原告則於九十一年八月十三日匯款一千二百萬元；同年月二十七日匯款二百二十八萬三千元，至訴外人蔡坤火於台灣中小企業銀行五股分行第00000000000號帳戶，亦有入戶電匯憑條可証。
④此外，原告為本件借款業已依照借款契約第三項約定「乙方（即乙○○）
同意將所有座落於台北市○○區○○段二小段第二○地號土地，三○．二五坪壹筆，提供甲方（即蔡坤火）設定本金最高限額新台幣壹仟伍佰萬元抵押權，做為借款之擔保，抵押期間為五年‧‧‧乙方同意將與第三人三鈦建設有限公司間合建案之起造人名義變更為甲方名義，做為本合約借款擔保」，復有九十二年三月三日北市建地三字第○九二三○二八五八○○號函，檢附土地設定登記申請書、他項權利証書；八三建字第○九五號臺北市政府工務局建造執照起造人乙○○部分，九○使字二五九號臺北市政府工務局使用執照起造人已變更為蔡坤火可據。
⑤綜上所述，堪認原告確實於八十九年九月十八日向第三人借款一千二百萬
元，並於翌日領款一千二百萬元，向本院提存所，辦理本件擔保提存之事宜。另於九十一年八月十三日領回擔保金後，匯款返還第三人蔡坤火一千二百萬元，再於同年月二十七日支付利息二百二十八萬三千元。至於第三人陳和裕與蔡坤火間往來一千二百萬元，係屬何種法律關係？要與本案無涉，自無論究之必要。
⑥被告雖稱八十九年八月九日假扣押，訴外人陳和裕竟在九月十八日還蔡坤
火一千二百萬元，事情過於巧合，事實上應是李滄洲向陳和裕借錢。證人李家蓁（原名李淑貞）亦稱「‧‧‧李滄洲跟我說一千二百萬元是他本人借的，不是原告借的。」（見九十一年十二月二十七日言詞辯論筆錄第二頁），惟証人李家蓁並非在場見聞系爭借貸一千二百萬元之第三人，其聽聞之內容自不足採信。而被告所稱「事情過於巧合」則屬臆測之詞，復未提出任何証據証明，亦無足採信。
⑷原告與第三人蔡坤火間借貸契約之利息，應否以年息百分之五計算？
①按假扣押裁定因第五百二十九條第二項之規定而撤銷者，債權人應賠償債
務人因假扣押或供擔保所受之損害，民事訴訟法第五百三十一條定有明文。債權人聲請准為假扣押之裁定，若因命限期起訴未起訴而撤銷時，債權人應賠償之範圍，一為債務人因債權人實施假扣押所受之損害；另則為債務人為「免為或撤銷假扣押」供擔保所受之損害。如債務人依假扣押裁定內容，向他人借用現金，提供反擔保，事實上支付利息所造成現存財產減少之積極的損害，即其適例。而應付利息之債，其利率未經約定，亦無法律可據者，民法第二百零三條始規定，適用週年利率百分之五之法定利率，非借款利率必以年息百分之五計算，如當事人間約定利率未超過週年百分之二十者，依民法第二百零五條之規定，即非法所不許。
②本件原告向第三人蔡坤火借款之利率約定為年利率百分之十，事實上亦支
付利息二百二十八萬三千元，業據提出臺灣中小企業銀行萬華分行之存款單為証，該約定利率未逾年利率百分之二十，依前揭說明，自非法所不許；再者，如於八十九年九月十八日，以個人身分，提供土地設定一千五百萬元之最高限額抵押權，向臺灣銀行借貸一千二百萬元，借款期間二年之消費性貸款，定期性中期擔保放款牌告利率為年息九．二二五％（折合月息千分之七．六九），活期性中期擔保放款牌告利率為年息九．三五％（折合月息千分之七．七九），有九十一年十月二十五日銀融乙字第0000000000函可參，足認原告與第三人蔡坤火間，有關年率百分之十之約定，尚非逾必要之範圍。是被告抗辯縱認原告有向蔡坤火借款供作反擔保金，渠等主張之借款利息亦須比照法定利率，不能任由債務人主張，否則債務人與他人勾串任意提高利率，將使債權人蒙受鉅大之損失，無足採信。
㈢被告主張抵銷之適法性？⑴按「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。
」、「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。
除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」民法第一千一百五十一條、第八百二十八條定有明文。
⑵被告稱原告與訴外人李滄洲共同侵害被告公同共有不動產之所有權，被告自
得基於侵權及不當得利等規定，請求原告賠償及返還相當於被告所繼承系爭房地市價金額之四分之一，約七百五十一萬五千元，主張對原告聲明抵銷。
⑶惟查：
①本件被告主張系爭土地係被告及訴外人李滄洲、李淑玲、李家蓁（原名李
淑貞）共同繼承，依前述說明，對於該不動產所生之任何權利，不論是所有權、侵權行為損害賠償請求權、不當得利返還請求權等抵銷權利之行使，自應徵得全體共有人即被告、訴外人李滄洲、李淑玲、李家蓁之同意，而被告並未提出任何取得其餘繼承人同意行使抵銷權之証明文件，其單獨於本案中為抵銷之意思表示，自不發生任何法律上之效果。
②系爭土地所生之任何權利，不論是所有權；或是該所有權遭受侵損時，所
產生之侵權行為損害賠償請求權、不當得利返還請求權等，均屬被告與訴外人李滄洲、李淑玲、李家蓁等人「共同繼承」之權，均為被告與訴外人人李滄洲、李淑玲、李家蓁「公同共有」。被告主張其得對原告行使之「侵權行為損害賠償請求權」、「不當得利返還請求權」，依民法第八百三十條之規定「公同共有之關係，因公同共有物之讓與而消滅」之規定，認本件被告繼承之不動產「所有權」既遭原告串通訴外人李滄洲等侵奪讓與原告，故「侵權行為損害賠償請求權」、「不當得利返還請求權」之公同共有關係，因不動產「所有權」之讓與而消滅，則有誤會。
三、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
四、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 四 日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B法 官 陳雅玲右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 八 日~B法院書記官 黃惠苹