臺灣士林地方法院民事判決 九十年訴字第一○○四號
原 告 丙○○○複代理人 甲○○被 告 忠財營造有限公司法定代理人 戊○○
丁○○己○○乙○○右當事人間請求損害賠償等事件，本院判決如左：
主 文被告應將台北縣○里鄉○○里○段十三行小段一五四、一五四之一、一五四之五、一
五三、一五三之二等地號上，如附圖所示虛線範圍內之地上物清除，將土地回復原狀後返還原告及其餘共有人。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣陸佰貳拾參萬陸仟元供擔保後，得為假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹仟捌佰柒拾萬捌仟元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應將台北縣○里鄉○○里○段十三行小段一五四、一五四之一、一五四之五、一五三、一五三之二等地號上，如附圖所示虛線範圍內之地上物清除，將土地回復原狀後返還原告及其餘共有人；㈡被告應給付原告新台幣（下同）九十三萬八千八百零四元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈢訴訟費用由被告負擔；㈣願供擔保請宣告假執行。
二、陳述：㈠座落台北縣○里鄉○○里○段十三行小段一五四、一五四之一、一五四之五
、一五三、一五三之二等五筆地號土地係原告與其他共有人共有，且該五筆土地均係農業用地，依法僅能供農業使用，否則即屬違法使用，被告既係以營造為業，其非從事農業之經營不言而諭，詎被告竟自民國（下同）八十七年八月間起，占有該五筆土地，且違法堆置土石，營造建物、設置機器，不僅改變地形地貌，且係將土地作違法之使用，原告知悉後曾前往質問，被告稱係向共有人杜阿能等四人承租，並謂曾經共有人同意，且出具授權書，然事實上原告根本未曾被徵詢出租土地之事，但原告向其索取租約及授權書，為被告所拒。
㈡按「法律行為違反強制或禁止之規定者，無效。」民法第七十一條定有明文
，被告與部分共有人杜阿能等人所為之租約，因明知承租人係作違法之使用而無效，被告占有使用系爭土地對共有人而言，即無法律上之權源，原告自得提起本訴，請求判令被告將地上物拆除，並回復原狀而交還全體之共有人。
⒈依司法院八五年七月五日釋字第四０八號解釋之解釋理由書認：設定地上
權之土地，以適於建築房屋或設置其他工作物，或種植竹林者為限。所謂種植竹林不包括以定期收穫為目的而施人工於土地，以栽培植物之情形（參看院字第七三八號解釋）。依土地法第八十二條前段規定，凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用。農業發展條例第三條第十一款規定，耕地係指農業用地中，依區域計畫法編定之農牧用地、或依都市計畫法編為農業區、保護區之田、旱地目土地，或依土地法編定之農業用地，或未依法編定而土地登記簿所記載田、旱地目之土地。耕地既僅供耕作之用，自不適於建築房屋或設置其他工作物，亦不適於種植竹木而供林地之用，性質上即不符設定地上權之要件，亦無從依時效取得地上權而請求登記為地上權人。又依台灣高等法院八十五年度上國更（一）字第六號判決要旨認：關於特定農業區，其使用地類別之詳情及其使用現況編定有無變更，一般人無法自土地登記簿謄本即能一窺全貌，為求慎重，法院於拍賣不動產時，均函請縣政府轉囑託地政事務所查明土地編定類別，法院拍賣公告誤將系爭編定為「特定農業區農牧用地」之田地載為「特定農業區甲種建築用地」，並記載承買人不需自耕能力，此一拍賣縱使拍定，因違反土地法第三十條之強制規定，而屬法律上自始不能，依民法第二百四十六條第一項規定以不能之給付為契約之標的者，其契約為無效。準此，土地法第八十二條前段規定，凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用，此即為系爭土地不能供被告作為構築地上物或堆置土石之用之法令依據，而系爭土地確係台北縣八里鄉都市計畫內之農業區，此有「台北縣八里鄉都市計畫土地使用分區證明書」可證，故被告與其他共有人之租約因違反此強制禁止之規定而無效。
⒉土地法八十二條既係強行法，且依其法條之文義且係禁止之規定，其違反
者，依民法第七十一條規定「法律行為違反強制或禁止之規定者，無效。」，該條法文中僅於但書中稱「但其規定，並不以之為無效者，不在此限。」，即強行法中除非別有規定「並不以之為無效者」，否則，原則上即是無效，惟觀之該土地法第八十二條之規定，並無「不以之為無效者」之規定，故本件被告租地不作農業使用，自係違法土地法八十二條而無效。⒊另洪遜欣先生之見解亦稱：強行法規之種類中有分「政策的強行法規」與
「技術的強行法規」，政策的強行法規，係本於法律的社會政策，於民法或其特別法中，為維持公序良俗，或保護法律行為當事人之一方，或達成經濟統制之目的，所特設之法規，如：：：各種土地立法：：：，土地法第八十二條依其規範之目的，顯係國家為達到經濟統制目的而設，故屬政策性之強行法規，因與公益有關，故違反之者應屬當然無效。而所謂取締規定與效力規定，係學者之分類，民法第七十一條本身並無是項分類，故除有同條但書之情事，即僅在強制或禁止之法律外，另有「不以之為無效」之規定，該違反強制禁止規定之法律行為，始免於歸於無效，故王澤鑑先生亦在評釋違反強制或禁止規定之法律效果時，稱違反者原則係無效，唯一之例外即是但書之規定。再者，史尚寬先生就是否為效力規定抑為取締規定，亦有一衡量標準，即探求立法目的以定之，如認為非以違法行為之法律效果為無效，不能達其立法目的者，為效力規定。本件被告與杜阿能等人間之租賃契約（法律行為），因被告顯非租以農用，而是作為堆置或加工砂石之用，其契約違反土地法第八十二條之規定甚明，且如不以本件之租賃為無效，不能貫徹該法條立法之目的，故應認本件之租賃係無效。
㈢又按，「無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念
，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。」最高法院六一年度台上一六九五號著有判例，被告自八十七年八月起即無權占有系爭土地，原告依法自得向被告請求相當於租金之損害金，查據被告之駐在人員所述，以及原告對共有人側面瞭解，被告係以每坪一百二十五元之月租費承租，被告無權占有之面積，依原告之應有部分比例折算，原告應有相當於四百六十點七五坪，則依上述之單價計算，依被告所提出之租約被告至少無權占有三年八個月即四十四個月（從八十七年八月七日起至九十一年四月六日止）來原告每坪此部分因係可按應有部分計算各共有人之金額而係屬可分之債，故原告依應有部分計算，共計九十三萬八千八百零四元，另為計算方便，遲延利息均自請求之翌日即九十一年四月十九日起算。
㈣對被告抗辯之陳述：
⒈有關被告答辯狀稱被告於八十七年八月間向共有人租用土地，直到九十年
六月十一日被告始收到原告所發之存證信函，其間已相距將近三年之久，，顯見原告已默示同意『應有部分』亦出租被告云云：
⑴查原告與被告素無淵源，與被告法定代理人亦非親非故，被告如何與共
有人訂約，範圍多大，租金若干？原告毫無所悉，如何默示同意？此部分係出自被告之捏造，被告自應就原告知悉或被告有通知原告之事實負舉證責任。
⑵查原告如知悉被告有與共有人訂立租賃契約，不可能如被告所言單純默
示同意將應有部分出租被告，而毫無要求被告給付租金。而被告此種說詞，係自認僅向部分共有人承租其應有部分，而非承租其占有部分土地之全部，既如此則其就土地而言，即是無權占有。
⑶原告亦非到九十年六月十一日始發存證信函，原告除之前口頭反對被告
使用系爭土地外，原告之夫張森煌在九十年二月一日已以五股四支郵局十七號存證信函寄達被告忠財公司設在土地現場之施工所，索取被告與其他共有人之租約，該施工所並函稱願申請八里鄉調解委員會調解，故被告稱原告在九十年六月始去函云云，即非實情。
⒉就被告主張系爭土地共有人間有分管契約存在：
⑴至於被告前狀稱原告與訴外人之其他共有人係因繼承而共同取得，共有
人間有分管之協議，均非事實，鈞院屢次命被告舉證，被告則舉出租人之一之杜阿能為證，或要求傳另一出租人杜俊德或其他人云云，查杜阿能與杜俊德係出租人之一，豈會作證自己無權出租？而被告所舉所謂證人，或係與出租人有親戚關係，或該人之親戚有分到租金者，所供自有偏頗之虞，豈能輕易採信？⑵查本件經閱覽被告所提出之所謂共有人之授權書，其中杜次雄、杜文隆
、杜秋吉、杜清吉並非共有人，其餘杜炎生、杜炎城、杜炎丙、杜炎勝、莊杜素蓮、杜興、杜米人、杜米杉、杜粗皮、杜德彬、杜俊德、杜國偉、杜全淮、杜阿能、杜阿進、杜阿山、杜阿吉、杜阿萬、陳阿通等共十八人，其持分總和分別為一五四、一五四之五地號０‧四六五，一五四之一地號為０‧二一六，一五三、一五三之二等地號為０‧三三六。
⑶而從原證六之系爭土地之全份之登記簿謄本上即可知，每筆土地共有人
並非均是姓杜，故無被告或所謂證人杜阿能所稱，哪一房分管到系爭土地之事實，以陳阿通而言，其持分占百分之十以上，原亦不知土地由杜阿能等人出租，而是事後發現，對杜阿能等人擅自出租深表不滿，乃聲請八里鄉公所調解，杜阿能等人尚付了三十餘萬元給陳阿通，原告之持分超過陳阿通，占百分之十三以上，竟全無權利，世間寧有是理？⑷而出租人杜阿能，其持分僅五二五分之四或八二五分之八，依各筆土地
面積與其各筆之持分折算，僅有三十六‧三坪，但其宅之面積即占百坪以上，即其所占用之面積早已超過其應有部分，何能再主張染指系爭土地？而主張其就系爭土地尚有分管？⑸被告九十一年三月十五日所提出之答辯狀所附之附件或證物，甚至無法
證明原告與所謂出租人係何世系同源？所提出之祖譜並無歷代之戶籍資料可供鈞院查證，其上亦全無分管土地之記載，自不能作為分管之證據，另鈞院命其說明並舉證所有共有人其應有部分之來源係屬何一房？例如：其附件三所列序號十七之陳阿通，序號黃隆生、黃次郎、黃隆義、黃隆益、黃天吉第四十號褚樹木屬何房？而其上所列之共有人之應有部分，亦非每筆相同，或五筆之共有人均相同，試問：上開黃姓者其分管在哪裏？而被告循其所謂出租人提供之分管分域圖，其上竟僅有六人列名其上，試問？其他共有人分管何處？而最離譜者，杜粗皮持分不到十分之一，何有分管如此多處如此大之面積？被告如此胡亂編造，與實情完全不符，委實毫無可信。
⑹證人杜阿能即係將系爭土地擅自出租與被告之人，其證言難免偏頗，且
本件之土地共有人大都姓杜，且皆有親戚關係，故杜阿能等人為掩飾自己未得共有人同意而擅自出租，自會串同其他有戚誼之人作證，故證人之證人自不宜輕信。
三、證據：提出土地登記謄本、被告駐淡水施工所工地副主任廖宏圖所書寫之租用情形、存證信函、被告施工所九十年二月八日函、系爭土地都市計畫土地使用分區證明書，並聲請本院向稅捐機關查詢系爭土地出租人杜阿能、黃添、杜粗皮、杜秋吉等四人八十七年度至八十九年度綜合所得稅申報書與自八十七年度至八十九年度營利事業所得稅申報資料，並請求履勘現場測量。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行；㈢訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：㈠土地法第八十二條僅為取締規定，並非效力規定，如有違反僅應由主管機關予以取締而已，故被告與土地共有人間所訂之租賃契約並非無效：
⒈按最高法院八十七年台上字第二三六七號判決認：「：：：土地法第八十
二條規定：：：，僅為取締規定，而非效力規定，且該條規定並無如同法第三十條第二項『違反前項規定者，其所有權之移轉無效』之規定，故如有違反第八十二條規定，而供作其他用途使用時，僅應由該管主管機關予以取締而已，當事人間所訂租賃契約並非無效」。又七十九年台上二四一七號判決亦認：「土地法第八十二條：：：僅係取締規定，而非效力規定，違反此項規定所為之買賣契約，尚不能認為無效」。七十一年台上五一五七號判決見解亦同：「系爭土地：：：依土地法第八十二條規定，故不得作為其他使用，惟依內政部六十四年三月二十二日台內地字六二二五六五號函釋示，違反此項規定而作為其他使用時，僅應由該管主管機關取締而已，且該條規定，並無如土地法第三十條第二項所訂『違反前項規定者，其所有權之移轉無效』之規定，：：：執此抗辯買賣契約無效，亦非有理」。綜上所述，土地法第八十二條規定，既未設如土地法第三十條第二項違反則法律行為無效之規定，充其量可作為一以推行農業政策為目的之行政法規，違反僅生主管機關得加以取締之效，並非影響私法契約效力之效力要件，是以，原告援引該條規定，指被告與共有人間之租賃契約違反該規定而無效，於法不符，洵無足採。
⒉原告所引大法官釋字四０八號解釋，係有關地上權設定問題，其不能設定
地上權，並非因違反土地法第八十二條規定所致，乃因系爭事實「性質上不符設定地上權要件」，方無從依時效取得地上權而請求登記為地上權人，原告竟援此將土地法八十二條解釋為強制規定，實有違誤。又原告所引八十五年上國更字（一）字第六號判決，亦有引諭失義之違誤。蓋上開判決系爭之買賣契約，係因違反土地法第三十條之規定而無效，並非違反同法第八十二條規定所致，原告據此逕指本件系爭租約亦應為無效，乃屬張冠李戴，實不可採。
㈡系爭土地之共有人間有分管契約，由原告以外之共有人管理系爭土地，有權與被告簽訂租賃契約，被告就系爭土地係有權占有：
⒈查本件系爭土地之共有人即原告丙○○○與訴外之其他共有人間係因繼承
而共同取得系爭土地所有權，然繼承事實發生後，共有人間並未為共有物分割，共有人間僅依被繼承人臨終之指示，各分就繼承土地特定區域使用收益，多年來皆秉此默示分管協議管理與使用繼承土地。此由原告目前使用收益（在上建有房屋與其他地上物）之地號一八五號土地，亦為當年繼承人所共有而非其所獨有亦可證明。而本件系爭土地自繼承事實發生以來，即由與被告訂定租賃契約之共有人所管理，該共有人等自有權與被告訂定租賃契約。原告與其他共有人間，就包括系爭土地在內之因繼承而得之土地存有分管協議，雖未曾以書面為之，惟，由以往至今各共有人就繼承土地之管理與使用收益的狀況，即足資證明共有人間確有分管協議存在。否則何以被告與原告以外之其他共有人訂定租賃契約並使用系爭土地達二年多之久，住處鄰近系爭土地之原告見狀竟未為異議？因此，對系爭土地有管理使用權限的他共有人，有正當權限與被告訂定租賃契約，被告自可援此租賃契約作為使用系爭土地之法律上權源，其就系爭土地應為有權占有實無庸疑。
⒉按「共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意
思表示，亦包括在內。又共有物分管之約定，亦不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上約定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，以歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在」，此有最高法院八十九年度台上字第一二二八號判決可參。本件系爭土地，除地號一五四之二為訴外人黃添單獨所有外，其他部分雖屬原告及被告之出租人共有，惟自祖父輩或曾祖父輩起，各共有人即就其占有部分各自使用、收益，行之多年，至今依然仍以此方式分別管理、使用、收益其所占有部分，互相容忍、互不干涉，此亦有杜阿能之證詞可參，而系爭租約之出租人，乃自過去祖父輩或曾祖父輩起，即管理使用該部分之土地，然因該土地臨海，耕作不易，再加上部分土地之流失，系爭土地已多年處於荒廢狀態，近年因台北海港之計畫，始得以出租方式獲取利益，過去原告即未就該部分土地為使用、收益，亦從不干涉系爭租約出租人關於系爭土地之利用，故依前該判決，原告與系爭租約之出租人間，已有默示之分管契約存在，易言之，系爭租約之出租人自得不經原告同意，而依其管理、使用、收益之權，將該分得管理之土地出租與被告。從而，原告依無權占有請求被告返還系爭土地，顯無理由。
⑴系爭土地及地號一五三、一五三之二、一五四、一五四之五四筆土地中
，原告因繼承而取得應有部分所有權者為地號一五三之土地，其餘三筆則因贈與而取得應有部分所有權，而取得之時間皆為六十六年九月十六日，登記日期為同年十一月十一日。
⑵本件系爭土地之共有人多為證人杜阿能之太曾祖父杜辰助之後嗣，原告
雖非杜辰助之子嗣，惟既有土地之應有部分所有權，且以繼承及贈與方式取得，故應可推知係由原告之父執輩或祖父輩處向杜辰助或其子嗣所購得。
⑶查本件系爭土地及相鄰之相關土地原應為杜辰助所有，嗣後由其四位兒
子繼承，而當時應有分管之約定，故其後之子孫亦照祖先所分管之區域為管理，此亦為除原告外之他共有人所是認（參證人杜阿能之證詞）。
況且，縱認原告於繼承或贈與時，並未有分管之約定，然自民國六十六年十一月十一日原告取得系爭土地及相關土地之應有部分所有權起至九十年八月十五日起訴，其間約有二十四年的時間，原告從未就他共有人所管領之土地有任何異議，甚且，原告本身亦在其所占有之土地上耕作並興建房屋自住，二十四年來原告與他共有人並未就彼此所管領之部分有爭執，且多在其所管領之土地上建屋居住，顯見原告及他共有人皆有就其管領部分有使用、收益之意思，且彼此容忍互不干涉，故原告與他共有人間有默示之分管契約存在應可認定。
⑷二十四年來原告就其所分管之土地從未質疑過，現僅因過去無法耕作之
土地（即系爭土地）如今得以出租他人獲取租金彌補過去未能耕作之損失，原告即以其為系爭土地之所有權人，破壞原有共有關係之和諧，原告一面管理、使用、收益其所管領之部分，一面卻謂無分管契約之存在，原告所為互相矛盾，並有違誠信原則且為權利之濫用。
⒊退步言，縱鈞院不認原告與他共有人間有分管契約存在，原告對被告亦應
依民法第一百六十九條負表見代理之授權人責任，亦即被告得對原告兩造間有租賃契約關係存在：查被告與原告以外之共有人簽訂租賃契約時，其他共有人對被告表示其可全權代表共有人與被告訂定租賃契約，以原告與其他共有人之住處相隔不遠又為同宗親戚，原告應明知其他共有人等與被告訂定租賃契約一事，然其並未曾為反對之意思表示，致被告信任其他共有人有代表全體共有人簽訂契約之權限，被告自可依民法第一百六十九條向原告主張其應負授權人之責任。且以原告之住處離系爭土地乃放眼即可望見之距，何以原告身為共有人之一，見其所共有之土地出租予他人使用卻遲遲未為異議？益可證明原告顯有容認授權其他共有人就共有土地簽訂租賃契約之意思，其於契約簽訂之時未表異議，致被告信任其他共有人有全權代理全體共有人簽約之權利外觀，原告自應就其表見授權予代表簽約之其他共有人之行為負授權人之責，亦即被告得對原告主張該租賃契約對其有拘束效力，被告就系爭土地為有權占有，乃屬當然。
㈢又本件部分共有人縱未得原告之同意而出租系爭土地予被告，但被告既已與
系爭土地之共有人簽訂租賃契約（並已得其他共有人之授權），按土地法第三十四條之一第一項規定，對於共有土地或建築物之處分、變更及設定用役物權者，應以共有人過半數及應有部分合計過半數或應有部分合計逾三分之二之同意行之，則被告實已符合上開土地法之規定，租賃契約應對原告發生效力。
㈣按無法律上之原因而受利益，致他人受有損害者，應返還其利益，民法第一
百七十九條定有明文。查本件租賃契約之相對人並非原告，依債權契約之相對性，被告並無給付租金於原告之義務，而租賃契約之訂定為負擔行為，出租人對於租賃物是否有處分權與契約之成立並不相關，系爭土地之他共有人與被告間就租賃之標的物及租金意思表示合致，則被告與他共有人間之租賃契約已合法成立，從而，被告使用該土地自有法律上之原因，再者，被告依約繳付租金，未曾遲付或未繳，被告就此並未受有不當之利益，至於原告縱有權獲取該項租金之利益，亦應向出租人為請求而非被告。再者，縱認原告與他共有人間並無分管契約之存在，亦僅該契約得否對抗原告之問題，而非認該租賃契約無效。既然，被告已按期給付租金予出租人，被告並無受有利益，故自無由再為責令被告給付相當租金之損害。則被告受有利益係基於合法成立之租賃契約，而原告所受之損害，係基於他共有人之侵權，兩者間並無直接因果關係，故原告自不得以不當得利請求被告給付相當於租金之損害。
三、證據：提出存證信函、土地租用契約書、系爭土地與相鄰土地共有人之關係表、系爭一五三、一五三之一地號土地共有人一覽表、分管區域圖等為證，並聲請傳訊證人杜阿能、杜俊德，及請求履勘現場查明土地分管情形。
理 由
一、原告主張系爭座落台北縣○里鄉○○里○段十三行小段一五四、一五四之一、一五四之五、一五三、一五三之二等五筆土地係原告與其他共有人共有之農業用地，依法僅能供農業使用，詎被告自八十七年八月間起，未經全體共有人同意，竟向土地之部分共有人杜阿能等租用系爭土地，違法堆置土石，營造建物、設置機器使用，惟被告與部分共有人杜阿能等人所為之租約，因違反土地法第八十二條規定應屬無效，被告占有使用系爭土地對共有人而言，即無法律上之權源，原告自得提起本訴，請求判令被告將地上物拆除，並回復原狀而交還全體之共有人，並依不當得利之法律關係，訴請被告給付原告相當於租金之不當得利等語。被告則以：土地法第八十二條僅為取締規定，並非效力規定，故被告與土地共有人間所訂之租賃契約並非當然無效。實則本件出租已合於土地法第三十四條之一第一項所定比例之共有人同意，縱未經全體共有人同意，亦合法有效。況系爭土地之共有人間早已有分管契約，由原告以外之共有人管理系爭土地，且原告與系爭租約之出租人間，已有默示之分管契約存在，縱認分管契約不存在，原告與其他共有人之住處相隔不遠又為同宗親戚，自應明知其他共有人等與被告訂定租賃契約一事，然其並未曾為反對之意思表示，致被告信任其他共有人有代表全體共有人簽訂契約之權限，原告自應依民法第一百六十九條負表見代理之授權人責任，故原告訴之聲明第一項為無理由。至原告訴之聲明第二項言，本件被告與他共有人間之租賃契約已合法成立，從而，被告使用該土地自有法律上之原因，再者，被告依約繳付租金，未曾遲付或未繳，被告就此並未受有不當之利益，至於原告縱有權獲取該項租金之利益，亦應向出租人請求云云為辯。
二、本件原告確為系爭土地共有人之一，被告向系爭土地部分共有人杜阿能等承租系爭土地，占有使用如附圖所示部分土地之事實，為被告所不爭，除據原告提出土地登記謄本為證外，並經本院於九十年九月二十五日赴現場履勘查明屬實，有勘驗筆錄及台北縣淡水地政事務所九十年十月十八日複丈成果圖在卷足憑，自堪信為真實。原告主張被告無權占有，訴請返還系爭土地，無非以共有人中之杜阿能等人未經其他共有人同意，將如附圖所示之農業用地出租予被告供農業以外之用途，該租賃契約因違反土地法第八十二條之強制規定而無效，原告為系爭土地共有人之一，被告之占有自係無權占有云云為據。然查，土地法第八十二條規定：
「凡編為某種使用之土地，不得供其他用途之使用」，僅為取締規定，而非效力規定，且該條規定並無如同法第三十條第二項「違反前項規定者，其所有權之移轉無效」之規定，故如有違反上開第八十二條規定，而供作其他用途使用時，僅應由該管主管機關予以取締而已，當事人間所訂租賃契約並非無效（最高法院八十七年度第三次民事庭決議、最高法院七十九年台上字第二四一七號、八十七年度台上字第二三六七號判決參照）。本件被告向部分共有人承租系爭土地縱有違反土地原有使用目的，揆諸前揭規定，亦僅生主管機關應予取締之問題而已，尚不致使租賃契約當然歸於無效。從而，原告以前開租賃契約無效為由，主張被告係無權占有云云，固非可採。然按，以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院七十二年度台上字第一五五二號、七十二年度台上字第第二五一六號判決參照），本件原告以被告無權占有系爭土地為由訴請返還共有土地予全體共有人，被告對於原告為系爭土地共有人之一既不爭執，而僅以其具有占有使用之合法權源云云資為抗辯，揆諸前揭判決意旨，本件原告訴請被告返還系爭土地有無理由，端以被告能否證明其就系爭土地具有占有之正當權源為斷。
三、經查，被告抗辯其就系爭土地之占有使用權源，無非以：㈠原告就出租系爭土地予被告乙事已有默示同意：被告於八十七年八月間向土地之共有人租用系爭土地，直至九十年六月十一日被告始收到原告所寄發之存證信函，其間已相距近三年之久，顯見原告已默示同意將土地出租予被告；㈡同意出租之共有人及應有部分比例，已達土地法第三十四條之一第一項規定：被告與系爭土地之共有人簽訂租賃契約並經其他共有人之授權，已合於土地法第三十四條之一第一項應得共有人過半數及應有部分合計逾三分之二同意，該租賃契約對原告自應生效力；㈢系爭土地共有人間就土地之管理使用曾有分管協議存在，系爭土地依分管協議歸杜阿能等部分共有人管理：系爭土地之共有人即原告與其他共有人係因繼承而取得系爭土地，原告與各共有人間，就包括系爭土地在內之因繼承而得之土地存有分管協議，雖未曾以書面為之，惟從至今各共有人就繼承土地之管理與使用收益之狀況，即可證明共有人間確有分管契約存在，否則被告與原告以外之共有人訂定租賃契約並使用系爭土地達二年之久，住處鄰近之原告不可能未為異議；㈣原告對被告應負表見代理之授權人責任，被告自得對原告主張該租賃關係存在：被告與原告以外之共有人簽約時，其他共有人對被告表示可全權代表共有人與被告訂定租賃契約，以原告與其他共有人住處相距不遠又為同宗親戚，原告應明知其他共人等與被告訂定租賃契約乙事，卻未為反對之意思表示，致被告信賴其他共有人有代表全體共有人簽訂契約之權限，被告自可依民法第一百六十九條主張原告應負授權人責任云云為據，茲就被告之抗辯是否可採，分述如下：
㈠按系爭土地上之房屋，縱已建築多年，但上訴人既未能積極證明土地所有人同
意建築，即不能因建築多年即認為係土地所有人已同意使用，上訴人空言主張被上訴人默示同意，自不足採（最高法院六十九年台上字第四六二號判決參照）；次按，單純之沈默，非有具體事實證明不能謂為默示之同意，上訴人謂其他共有人默默無言達八年之久為默示同意云云，殊非可採（最高法院五十七年台上字第九五六號判決參照）。本件被告以原告等居住於系爭土地附近，明知部分共有人將土地出租予被告乙事卻未為反對之意思表示，因認原告有默示同意出租云云。然原告否認知情系爭租賃契約存在，縱原告居住在系爭土地附近，亦未必得知被告與其他共有人間系爭租賃契約存在乙事，倘原告就其他部分共有人出租土地予被告乙事毫無所悉，致未為任何意思表示，僅屬單純沈默，尚難謂原告未為任何表示即認原告已為默示同意。此外，被告迄未舉證證明原告有何默示同意之具體事證，自難單以土地上之房屋已建築多年，遽認原告已默示同意被告占有使用。
㈡次按，土地法第三十四條之一係就共有土地或建築改良物之處分、變更及設定
地上權、永佃權、地役權或典權所設之特別規定，共有土地之出租乃共有物之管理行為，與上述規定所指情形不同，尚無該條規定之適用。共有土地之出租，既屬共有物管理行為，則應適用民法第八百二十條第一項之規定，除契約另有訂定外，由共有人全體共同為之。甲、乙、丙、丁共有某筆土地，既未約定管理方法，甲、乙、丙未經丁之同意，擅將該筆土地出租與他人，對丁應屬不生效力（最高法院七十九年度第二次民事庭會議參照），本件被告承租系爭土地既屬共有物之管理行為，原則上仍應由全體共有人共同為之。系爭租約之訂定既未徵得原告同意，已如㈠所述，揆諸前揭決議意旨，系爭租賃契約對於被告與同意出租之共有人間固屬有效，但對於未為同意之原告則不生效力，亦即，被告不得執該租賃契約對原告主張其占有係具有合法之使用權源，被告此一抗辯，洵非可採。
㈢被告另抗辯本件系爭土地，雖屬原告及被告之出租人等所共有，惟自祖父輩或
曾祖父輩起，各共有人即就其占有部分各自使用、收益，行之多年，至今依然仍以此方式分別管理、使用、收益其所占有部分，互相容忍、互不干涉，系爭土地已多年處於荒廢狀態，近年因台北海港之計畫，始得以出租方式獲取利益，過去原告即未就該部分土地為使用、收益，亦從不干涉系爭租約出租人關於系爭土地之利用，依最高法院八十九年度台上字第一二二八號判決意旨，原告與系爭租約之出租人間，已有默示之分管契約存在，故系爭租約之出租人自得不經原告同意，而依其管理、使用、收益之權，將該分得管理之土地出租與被告，自有占有使用權源云云，無非以證人杜阿能在本院之證詞，及自六十六年十一月十一日原告取得系爭土地及相關土地之應有部分所有權起至本件起訴時止，前後共二十四年間，原告從未就他共有人管領土地有任何異議，甚且，原告本身亦在其所占有之土地上耕作並興建房屋自住，二十四年來原告與他共有人並未就彼此所管領之部分有爭執，且多在其所管領之土地上建屋居住，可認原告與他共有人間有默示之分管契約存在等節為據。然查：
⒈證人杜阿能固到庭證述：「那土地是祖先分給我們這一房在管理，何時分的，我也不清楚，只知道那是我們祖先留下來時，這些土地留給我們這一房：
：：（原告）不是（與我共同管理該筆土地），我們這一房是分到比較靠海的，他們是分到比較靠內陸的。：：：（分管後各共有人分得之土地分別為那些）我不清楚，：：：不知道有無定契約，但我聽我祖父說當時按照持分分配管理土地的範圍，（分管土地）只有以田梗為界，系爭土地之管理人有杜阿山、杜阿能、：：：杜粗皮：：：等，：：：有寫（切結書）給營造廠（即被告），（系爭土地）是我跟土地所有人黃添、杜俊德、杜秋吉、杜志雄一起出租給被告」等語（本院九十一年一月十日言詞辯論筆錄參照），惟杜阿能所述分管契約，係聽其祖父轉述而來，其對於何時開始分管及分管後各共有人分得土地之確切範圍等有關分管協議之重要事項，均無法為明確之說明。再者，就原告與杜阿能等共有人間有無分管契約存在，涉及杜阿能占有使用系爭土地並將之出租予被告，究有無正當之權源，其就本件訴訟結果顯具有利害關係，其證言自難免偏頗，猶難盡信。
⒉次查，被告複代理人於本院九十一年四月十八日到庭承認九十一年三月十五
日民事答辯（四）狀所附分管區域圖之標示上記載之姓名即為目前各土地之實際占有、管理土地之人，至於分管協議所謂靠海及靠內陸部分土地，是以該圖中央一八五之四地號等土地所聯結之長條形土地為界（當日言詞辯論筆錄參照），然查，依被告複代理人所指以一八五之四號土地為界，原告所占有之土地固均位於靠內陸一方，但與杜阿能共同出租或出具切結書同意出租之其餘共有人黃添、杜粗皮、杜阿山等實際占有之土地，則顯非僅侷限於靠海土地，並及於靠內陸土地，倘證人杜阿能所述曾有分管之約定，依據分管協議與證人同一房之繼承人係分得靠海之土地，何以部分同一房繼承人，同時占有理應分歸另一房分管之土地？證人杜阿能之證詞與土地占有使用現狀顯有出入。
⒊又查，系爭各筆土地之共有人應有部分比例互異，如何為分管之協議，本已
有可疑。且參諸被告所提附件二「系爭土地與相鄰土地共有人之關係表」之記載，杜阿能等之高曾祖父杜辰助有杜水草、杜屋、杜木、杜善等四子，被告主張系爭土地原為杜辰助所有，並嗣由前開四人繼承時應已有分管之協議（被告九十一年三月十五日答辯狀參照），則被告所謂之分管契約理應於杜水草等四兄弟或其繼承人間存在。依被告所提出該附件二之共有人關係表及繼承系統表記載：「原告之父為杜奄袍，其輩分與水草、屋、木、善同輩」，然杜奄袍之父為杜玉，足徵原告與杜奄袍均非杜辰助之繼承人。倘證人杜阿能到庭所謂之分管協議存在乙節非虛，參照前開附件二之共有人關係表判斷，杜辰助死亡後，杜水草、杜屋、杜木、杜善等四子分房，杜水草為杜阿能之曾祖父，則杜阿能所謂「我們這一房」自應指杜水草這一房而言，「那一房」應指杜水草以外之杜屋、杜木或杜善而言，原告既非杜屋、杜木或杜善之繼承人，杜阿能所稱之分管契約縱使存在，亦與原告無涉。故證人杜阿能之證言，自不足以證明原告與杜阿能等其他共有人間有分管契約存在乙事。
⒋綜上⒈至⒊各節，被告就其所辯原告與其餘共有人間有分管契約存在云云，
顯無法舉證以實其說，自難憑信。被告雖另抗辯：系爭土地縱無分管契約存在，各共有人間亦應有默示分管契約存在云云，惟按，單純之沈默與默示之同意有別，業如前㈠所述，被告迄無法舉證證明原告有何足認為有默示同意之外觀行為，原告未表示反對僅足認係沈默，難認已為默示同意。至被告所提出最高法院八十九年度台上字第一二二八號判決理由所謂可認共有人間有分管之默示同意，係就共有人未訂立書面契約，但共有人間已約定使用範圍，對各自占有管領部分互相容認之情形而言，本件被告雖未提出分管協議之書面契約，但亦無法舉證證明共有人間就土地之使用範圍已有所約定，自與前開最高法院判決之前提事實有別，難認共有人間已有分管之默示協議。
㈣被告抗辯與原告以外之共有人簽約時，其他共有人對被告表示可全權代表共有
人與被告訂定租賃契約，以原告與其他共有人住處相距不遠又為同宗親戚，原告應明知其他共有人等與被告訂定租賃契約乙事，卻未為反對之意思表示，致被告信賴其他共有人係有權代理原告，而主張原告應負表見代理人責任云云。
然按，民法第一百六十九條規定之表見代理，係為保護第三人而設，本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人責任，而此項表見代理云者，原係指代理人雖無代理權，而有可使人信其有代理權之情形而言（最高法院七十年度台上三五一五號判例），本件原告就被告與其他共有人簽訂租約乙事既否認事先知情或同意，縱其他共有人向被告表示係有權代理原告出租，原告既不知其他共有人僭稱為有權代理者，而與被告簽約，則原告縱未為反對之意思表示，自難謂應負表見代理人之責。被告徒以原告居住在系爭土地附近，即謂其應該明知其他共有人等與被告訂定租賃契約卻未為反對之意思表示云云，要屬其片面臆測之詞，被告迄未能具體指出原告有何足使被告信賴其有授權其他共有人簽訂系爭租賃契約之外觀行為，其空言抗辯原告應負表見代理人責任云云，自不足採。
㈤綜前所述，被告既無法證明其對原告得主張占有使用之正當權源，原告依民法
第八百二十一條規定，訴請被告其占有系爭土地上之地上物拆除，將土地返還原告及全體共有人，洵屬有據，應予准許。
四、至原告訴之聲明第二項以被告無權占有原告土地，獲得相當於租金之利益，原告自得訴請被告給付相當於租金之損害金云云，經本院闡明訴請被告給付之請求依據，原告訴訟代理人表明係依民法第一百七十九條（不當得利）之法律關係請求（九十年十一月十六日言詞辯論筆錄參照）。然按，土地共有人未經其他共有人同意將整筆土地出租，該租約對於其他共有人固不生效力，但租賃乃特定當事人間所締結之契約，出租人不以所有人為限，故共有人超出其應有部分，將整筆土地出租，該租約於為出租之共有人與承租人間仍然有效，承租人有依約支付租金之義務，其既未受有相當於租金之利益，他共有人自不得依不當得利之規定對該承租人為返還利益之請求（最高法院八十三年度台上字第一一三九號判決參照），本件杜阿能等部分共有人將系爭土地出租予被告，並收有租金乙節，為兩造所不爭，並經本院向財政部台灣省北區國稅局淡水稽徵所函查出租人杜阿能、黃添、杜粗皮等三人自八十七年度至八十九年度歷年綜合所得稅申報書結果，三人均將自被告收取之租金收入列為其所得申報，且所申報之租金收入金額，除八十七年度均各為三十八萬一千九百九十四元外，其餘二年度所申報之租金額各均為八十三萬三千三百三十四元，再參以被告所提出土地租用契約書之內容，堪認渠等確將系爭土地出租予被告，並向其收取租金。被告占有使用系爭土地係基於與杜阿能等部分共有人間之租賃契約，因未經原告之同意，對於原告自不生效力，被告固不得執此對原告主張具有占有使用之正當權源，但被告既負有給付租金予杜阿能等出租人之義務，並確已依約支付租金，揆諸前揭判決意旨，難認被告因而受有相當於租金之利益，原告依不當得利之規定對承租人即被告為返還利益之請求，即無理由。
五、本件被告迄未能舉證證明其就系爭土地有占有使用之正當權源，原告為土地共有人之一，則原告訴之聲明第一項訴請被告將地上物拆除，將土地返還予原告與全體共有人，洵屬有據，應予准許。至其訴之聲明第二項之請求，因被告已給付租金予出租人，並未因占有使用系爭土地而受有利益，自與不當得利返還請求權以他方受有利益為要件者不合，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部份，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日
臺灣士林地方法院民事庭~B法 官 邱璿如右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 六 日~B法院書記官 張雪莉