臺灣士林地方法院民事判決 九十年度訴字第一一三號
原 告 丙○○訴訟代理人 甲○○被 告 乙○○
丁○○訴訟代理人 江雅萍律師
李亭萱律師劉昌崙律師劉雅洳律師右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院判決如左：
主 文確認被告乙○○就被告丁○○所有坐落台北市○○區○○段二小段一六三地號土地，權利範圍一萬分之一四八，及其上門牌台北市○○區○○街○○號五樓，權利範圍全部之房屋，以臺北市中山地政事務所收件字號八八年內湖字第三六八四００號，民國八十八年十二月二十八日登記，所為共同擔保債權額本金最高限額新台幣伍佰萬元之抵押權不存在。
被告乙○○應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
原告假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠先位聲明：⒈確認被告乙○○就被告丁○○所有坐落台北市○○區○○段二
小段一六三地號土地，權利範圍一萬分之一四八，及其上門牌台北市○○區○○街○○號五樓，權利範圍全部之房屋，以臺北市中山地政事務所收件字號八八年內湖字第三六八四００號，民國（下同）八十八年十二月二十八日登記，所為共同擔保債權額本金最高限額新台幣（下同）五百萬元之抵押權不存在；⒉被告乙○○應將上開抵押權設定登記予以塗銷；⒊訴訟費用由被告負擔；⒋願供擔保請准宣告假執行。
㈡備位聲明：⒈被告乙○○與被告丁○○間就坐落台北市○○區○○段二小段
一六三地號，權利範圍一萬分之一四八土地，及其上門牌台北市○○區○○街○○號五樓，權利範圍全部之房屋，以臺北市中山地政事務所收件字號八八年內湖字第三六八四００號，八十八年十二月二十八日登記，所為共同擔保債權額本金最高限額五百萬元之抵押權設定行為應予撤銷；⒉被告乙○○應將上開抵押權設定登記予以塗銷；⒊訴訟費用由被告負擔；⒋願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠鈞院八十八年訴字第一０四０號返還和解金事件訴訟審理中，被告丁○○為
規避將來被判敗訴後，須負清償責任，出於脫產避債之圖謀，明知被告乙○○並無借款之資力，被告丁○○並無借貸之必要，亦無用以作為擔保債權之真意，於未向被告乙○○借貸金錢之情形下，彼此間通謀虛偽設定本金最高限額五百萬元之抵押權。由被告丁○○與被告乙○○將被告丁○○所有坐落於台北市○○區○○段二小段一六三地號，權利範圍一萬分之一四八土地，及其上門牌台北市○○區○○街○○號五樓，權利範圍全部之房屋，（以下簡稱系爭不動產），以臺北市中山地政事務所收件字號八八年內湖字第三六八四００號，八十八年十二月二十八日登記，存續期間自八十八年十一月三十日至九十八年十一月二十九日，為被告乙○○設定本金最高限額五百萬元之抵押權設定登記（以下簡稱系爭抵押權）在案。
㈡原告聲請對系爭不動產假扣押，並經鈞院於八十九年一月二十五日辦理假扣
押。原告於八十九年二月十七日以郵局存證信通知被告，但被告等皆置之不理，渠等甚至為掩飾系爭通謀虛偽的抵押權設定，進而相互間勾串，並開始製造借款資金之流動假象。嗣鈞院八十八年訴字第一０四０號判決被告丁○○應給付原告三百萬元，原告再於八十九年十月二日以存證信函要求被告乙○○出面處理，被告乙○○亦置之不理。
㈢按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十
七條有明文可稽，通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。則被告間之物權行為自始當然無效。爰請求確認抵押權不存在。又被告間通謀虛偽設定抵押權，其意在使原告債權無法實現，原告爰依侵權行為法則訴請被告乙○○塗銷系爭抵押權之設定登記。
㈣被告丁○○為上班階級，於八十八年十二月二十八日請假專程前往內湖戶政
事務所辦理印鑑證明，供抵押設定之用，再由訴外人劉淑珍於當日前往中山地政事務所辦理抵押權設定事宜，並於當日完成登記。被告丁○○既然為投資中古車買賣，需款孔急，專程辦理抵押權設定當日卻未同時為消費借貸行為，反而被告丁○○同日係向系爭不動產之第一順位抵押權人台灣銀行申請一百五十萬元借款。如被告丁○○投資中古車買賣的投資計劃已與被告乙○○交涉達二十八天之久，則系爭抵押權設定一旦完成，依常理被告丁○○應立即投入中古車買賣，但是，依被告二人之資金往來紀錄也是遲在抵押設定日六個月後，才在八十九年六月二十七日出現金額一百萬元之記錄，因此，當初被告丁○○請假趕辦系爭抵押權登記，顯無實益，也有違經驗法則。足認設定系爭抵押權係為被告丁○○得悉原告即將就其所有之系爭房地聲請假扣押所為之脫產動作，出於脫產避債之圖謀。
㈤被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權關係為被告丁○○欲投資中古車買賣所衍
生之消費借貸契約，但事實上，被告丁○○並無向被告乙○○借貸之必要。蓋，系爭抵押權的額度為五百萬元，五百萬元之投資金額非少，衡之事理常情，投資人莫不先對其投資標的、獲利條件及盈餘分配等內容詳加瞭解後，始決定投資與否，並於投資後隨時注意相關細節與進度，方屬合理，但被告丁○○迄未提出任何中古車買賣投資計劃以證明系爭抵押權的五百萬元額度有其設定的必要。被告丁○○於八十八年十二月二十八日向台灣銀行申請一百五十萬元之消費者借貸。八十八年十二月三十日領取，但被告丁○○尚留存在中古車買賣的資金為六十九萬二千一百一十元，則此中古車買賣投資的規模，以台灣銀行的借貸款一百五十萬元即足以支應。依被證五、六所載文書之中古車買賣交易時間、投資規模，被告丁○○從銀行借出一百五十萬元後，直到六個月後才投入中古車買賣，顯與被告主張「房屋無法如期出售，對被告丁○○之投資計劃產生影響，使丁○○十分煩惱。」不相符合。況依被告丁○○向台灣銀行借得之一百五十萬元，及被告丁○○向被告乙○○共借得之三百八十八萬元，共計達五百三十八萬元。依前述之統計，被告丁○○尚留存在中古車買賣的資金為六十九萬二千一百一十元，債權往來若屬實，則剩餘的資金四百六十餘萬元，被告丁○○如何投資中古車買賣投資？被告丁○○並未舉證說明，益徵被告提出之匯款證明，非其所辯係被告丁○○投資中古車買賣的資金之證明。再者，投資中古車買賣既稱需用資金，乃辦理系爭抵押權，焉有系爭抵押權設定時實際上並未借貸資金，反由台灣銀行借出一百五十萬元予被告丁○○作為投資額？是則系爭抵押權是否有應被告丁○○之投資中古車買賣的計劃投資五百萬元，顯非無疑。
㈥依系爭不動產的設定抵押登記資料，被告二人刻意將原因發生日期往前填寫
為八十八年十一月三十日，在該日，被告之間也並無借貸行為。八十八年十一月三十日至八十八年十二月二十八日止，縱然是抵押送件日，被告之間也沒有借貸行為。被告雙方既經商量、準備、審閱契約達二十八天之久，衡諸常情，會詳究抵押契約之記載，就借款之重要事項：「借款金額」、「借款歸還期間」，自應已達成共識，並簽署借據，但是，竟然皆欠缺，不符合抵押設定的習慣。顯與常情有違。參照該抵押契約書，所約定的利息及遲延利息都是「無」。其「約定事項」欄未其他約定事項，也並無「原因債權」發生之約定。
㈦系爭抵押權設定後，被告丁○○不向乙○○為無利息的借貸，反而去向台灣銀行為有利息的借貸，顯然與常情不符。
⒈被告辯稱：「被告丁○○本承諾乙○○於設定乙○○之最高限額抵押時同
時塗銷台灣銀行之抵押設定，事後思及與其向乙○○借貸不如利用原設定繼續向銀行繼續借款。」，但被告二人既已密切商議貸借事，並以設定抵押做擔保，該抵押契約書所約定的利息及遲延利息都是「無」，則借款條件遠遠較台灣銀行優厚。
⒉又被告稱：「被告丁○○須按月於月底繳納貸款本息一萬七千一百四十四
元」，然被告丁○○不向乙○○為無利息的借貸，反而去向台灣銀行為有利息的借貸，顯然與常情不符。
⒊被告丁○○於八十七年十一月已向台灣銀行清償所有借款，但並未要求台
灣銀行發給清償證明書，以塗銷抵押權。依銀行習慣，被告丁○○自己之銀行信用良好，能隨時在舊有存在的抵押額度內，再向台灣銀行洽借款項，而不須另外再辦理抵押擔保，被告丁○○大可向台灣銀行借款。
⒋八十八年十二月被告丁○○尚委託太平洋房屋仲介公司賣系爭房地，被告
丁○○要籌借資金，當然是向台灣銀行直接申請最快速，馬上就隨時可以在抵押額度二百五十二萬元內動支，借款最多可達二百一十萬元，甚至再擴大信用額度。
⒌依被證五、被證六，足以證明被告丁○○投資中古車買賣的資金規模，並
無須設定系爭抵押權，向台灣銀行借貸，即足夠。依證十二所示，被告簡世隆於申請借款至取得款項，至多僅需三天，衡諸被告丁○○若真需款孔急，祇需由被告丁○○自己向台灣銀行直接借款即可。何須再請託乙○○設定不需支付利息的系爭抵押權？⒍依被證五、被證六，被告丁○○投資中古車買賣的資金規模，以台灣銀行
的借款一百五十萬元即足夠。何以被告丁○○既必需額外支付抵押權設定的相關規費，又得欠被告乙○○人情？又何以匆忙設定系爭抵押權後，遲至數月後才開始有匯款記錄？此均不合經驗法則。
㈧依九十一年三月十八日庭訊，被告稱：「當初借款時並未約定利息，丁○○
從九十年十一月起有按月支付一萬五千元利息給乙○○，有乙○○存摺明細可證。」云云，然：
⒈依被告提出之被證三、被證十一、被證十二，被告稱丁○○向被告乙○○
共借得三百八十八萬元，但是，依鈞院九十一年十月十八日士院儀九十執吉字第一六五五六號函所示：第二順位抵押權人（即被告乙○○）聲明參與分配額為三百六十八萬元，則兩相對照，所借金額已差距達二十萬元。
⒉依被告所提出被證十三存摺明細，僅為記錄資金來往，分別於九十年十二
月六日、九十一年一月八日、九十一年二月七日、九十一年三月五日，四次由被告丁○○帳戶匯入被告乙○○戶內，但是並無法認各該筆資金即為利息。
⒊被告稱：「：：：借款當時並未約定利息與借款期限，：：：丁○○為表
感激，自九十年十一月起主動按月支付一萬五千元以為利息，有乙○○台灣銀行存款存摺明細可證」云云，但金錢往來應約定利息，乃商業慣例，被告所稱「主動按月支付」實為贈與之意思，被告丁○○向被告乙○○共借得三百八十八萬元以投資中古車買賣，既屬於創業，利息支付既已約定為零，豈有利息再由債務人隨意給付之理，顯見被告二人間資金勾串，關係殊啟疑竇。
㈨被告丁○○名下的不動產，只有該系爭房地，依物件個案調查表之記載，被
告丁○○最初委託價為五百十八萬元，總價訂為四百九十八萬元。但是，出售期間長達一年有餘，尚未售出，合理的市價必定遠低於四百九十八萬元以下。九十一年八月二十五日，鈞院民事執行處對系爭房地委託鑑定，價值僅為三百九十八萬七千六百元。系爭房地第一順位抵押權為台灣銀行，設定二百五十二萬元。系爭抵押權為第二順位抵押權五百萬元，則共計七百五十二萬元抵押，顯然已遠超過前述系爭房地之價值。故被告乙○○設定系爭抵押權之行徑，卻並非要保障自己的債權，實質上與被告丁○○之間並無設定系爭抵押權之真意。
㈩系爭房地遭原告假扣押查封後之八十九年二月十七日，原告向被告二人以北
區第七七支郵局存證信函第一三八號告知：「已對該標的物於八十九年一月二十五日以士院仁執全秋字第一四０號函辦理假扣押」，當時，被告二人間尚無借貸行為。乙○○、丁○○分別於八十九年二月十八日、同月二十二日收到存證信函，知悉系爭房地已被原告假扣押，依最高法院七十八年度第十七次民事庭會議之決議，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定，其後所發生債權不為最高限額抵押權之效力所及。故被告所提之各項借貸記錄，縱使資金借貸成立，借貸日期皆為八十九年二月十八日之後，依前所述，顯然並非系爭抵押權擔保之範圍。被告乙○○既然收到存證信函後，已知借款不受到抵押權的保障，反而，在抵押權屆結算期之後，被告乙○○即開始製造有借款資金的流動假象，金額高達三百三十一萬元，倘若債權屬實，則鉅額債權全都沒有抵押權保障，此顯然不符合常理。該抵押權所擔保之債權為零，顯見該抵押權之設定根本係為逃避被告丁○○所有系爭房地遭原告查封拍賣而為。製造有借款資金的流動假象，因此，可認定被告乙○○與被告丁○○相互間勾串，所為有關借款之陳述，要屬事後匿飾之詞，均不足採。
依強制執行法第五十一條第二項規定：「實施查封後，債務人就查封物所為
移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。」，此不但禁止債務人移轉查封物，且對於設定負擔及其他有礙執行效果行為均在限制之列，故最高限額抵押權於查封後始發生之債權，有礙執行效果時，應解為對於執行債權人不生效力。原告向鈞院民事執行處以三百萬元債權聲請對系爭不動產強制執行，依鈞院九十一年十月十八日士院儀九十執吉字第一六五五六號函示本件拍賣顯無實益。系爭不動產被原告聲請假扣押，則最高限額抵押權於查封後始發生之債權，即已有礙執行效果，應解為對於執行債權人不生效力。
被告乙○○，與被告丁○○為四親等之親屬關係，並且曾經為節省房租，借
住於被告丁○○的房子，關係密切。被告自承「被告乙○○為繪圖、設計、攝影，論件計酬。」被告乙○○並未作生意，年齡約三十五歲，並無橫財，如何有鉅額資金可以免息借給被告丁○○。且依被告乙○○在八十九年度之各類所得資料，所得金額為四萬六千八百四十四元。被告乙○○八十九年度綜合所得稅核定通知書所示申報所得總額為三萬三千八百四十五元，經核定為四萬六千八百四十四元。另依乙○○在台灣銀行南港分行之帳號，在八十九年一月四日帳戶餘額為一千元。其於汐止郵局帳戶在八十八年十二月二十八日帳戶餘額為為七萬零一百一十元，其銀行帳戶餘額皆未曾超過五萬元。再者，被告乙○○現住且所有之不動產，辦理最高限額抵押四百六十五萬元設定，抵押權人為華僑商業銀行股份有限公司，存續期限自民國八十五年五月二十日至一一五年五月十九日，於八十八年十二月十日尚欠華僑銀行三百四十五萬八千四百零三元，每月應繳利息一萬八千三百七十一元，直至九十二年二月二十四日止，其尚欠華僑銀行二百八十三萬三千九百六十七元，每月應繳利息為六千八百三十八元。其本身尚有房屋貸款必須繳納，豈可能免息借貸鉅額資金給被告丁○○？被告二人間並無債權債務關係存在，為阻止原告日後對系爭房地查封拍賣，
佯以被告乙○○為抵押權人，設定虛偽之本金最高限額五佰萬元之抵押權，是為躲避債務而為虛偽意思表示，以避免遭受強制執行所為，其抵押權之設定為被告丁○○與被告乙○○二人間就系爭房地所為通謀虛偽而為之，應屬無效，爰訴請判決如先位聲明第一項所示。
按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所
有不動產為第三人設定抵押權，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記，兩者任其選擇行使之，最高法院六十七年度第五次民事庭庭長推總會議決議著有明文。被告間通謀虛偽設定抵押權，其意在使原告對被告丁○○的債權無法實現，被告二人明知為不實事項，使臺北市內湖地政事務所之承辦公務員，將系爭房地虛偽設定抵押權之不實事項，登載於職務上所掌之公文書即土地登記簿，足以生損害於地政機關對於不動產登記之正確性及原告之債權保全，原告自得依據侵權行為之損害賠償請求權法律關係，請求回復原狀，則被告乙○○應將於系爭土地上所設定本金最高限額五百萬元之抵押權塗銷，爰訴請判決如先位聲明第二項所示。
再按，債務人所為無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民
法第二百四十四條第一項定有明文。債務人之行為已有害及債權，即致其債權不獲得滿足，（最高法院七十五年度台上字第一０八０號判例意旨參照）。債務人之全部財產皆為債權人之一般擔保，是債務人就財產為處分行為，是否有害於債權人，仍應以債權人之債權是否能完全受清償為斷，若其行為致有害於債權人債權之受償，仍屬有害於債權。系爭不動產建坪二四點二坪，總價合理計算最高應在五百萬元以內，已經有台灣銀行為第一順位抵押二百五十二萬元。再辦理此第二順位五百萬元高額抵押權，該抵押額顯然已超越系爭房地的價值，已損害到原告的債權。依系爭抵押權設定後，被告所提之資金記錄，並不能證明是被告丁○○用於投資中古車買賣所衍生之消費借貸契約，並且借貸之資金與投資中古車買賣的規模並不相當，被告二人間的動機、行為，應該已涉及串通為債權的詐害行為，顯係為防止債權人追償之目的所為行為甚明。又民法第二百四十四條之撤銷權，其客體乃包括債務人之債權行為及物權行為，債權人行使此種撤銷權時，既可同時訴請撤銷債務人之債權行為及物權行為（最高法院七十年度台上字第一七０六號判例）；民法第二百四十四條第一項規定之撤銷訴權兼有形成權及請求權之性質，故訴請撤銷債務人與相對人間所為抵押權設定行為，亦得同時請求塗銷抵押權設定登記（最高法院七十五年度台抗字第七十一號）。債權人行使民法第二百四十四條之撤銷權，同時訴請撤銷債務人所為債之行為及物權行為，如果不動產物權契約業經辦理登記，則參照土地登記規則第一百三十一條規定之法意，債權人訴請登記名義人塗銷登記，即足達其訴訟上之目的，尚無須對債務人為塗銷所有權登記之請求（參照最高法院七十九年台上字第一０三七號、七十四年度台上第二七一號判決）。故鈞院如認先位聲明為無理由，惟本件被告丁○○就系爭房地設定抵押權予被告乙○○，顯已侵害原告之債權，原告亦得依民法第二百四十四條第一項之規定訴請撤銷該抵押權之設定行為，並請求被告乙○○塗銷系爭房地抵押權之登記，爰訴請判決如備位聲明所示。
三、證據：提出本院民事判決書、本院辦理假扣押函、存證信函、和解契約、本院民事通常保護令裁定、本院刑事判決書、訴外人廖淑貞於台灣高等法院之刑事撤回上訴狀、系爭不動產設定抵押登記資料、台灣高等法院民事判決書、最高法院民事裁定、台灣銀行龍山分行函、簡淑瑜撤回上訴聲請書等為證，並聲請向台灣銀行龍山分行函查被告丁○○向該行借貸之相關資料，向財政部台北市國稅局士林稽徵所函查被告乙○○之八十八年、八十九年度之財產、所得資料及綜合所得稅資料，向汐止郵局函查被告乙○○自八十八年十一月三十日起迄今之資金支出、存入記錄及匯入乙○○帳戶內之三十萬元、七十萬元匯款人資料，向華僑商業銀行函查乙○○個人房貸資金清償記錄，聲請訊問證人連雪君、林世興、張林興。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：㈠原告於八十八年九月一日具狀起訴被告返還和解金，起訴前既未為任何保全
程序，起訴時亦未為假執行之聲明，顯見原告自認對被告之財產並無於訴訟終結前先行強制執行之必要，則被告丁○○即使於八十八年十一月間前開訴訟審理中依法處理自己名下之財產，既與原告起訴時已隔數月，自非為避免原告強制執行所為。事實上被告丁○○名下之系爭不動產，早於八十七年十一月七日即委任太平洋房屋仲介股份有限公司以五百五十萬元出售，因景氣不佳，買氣不盛，即使被告延長委託仲介期限至八十八年十一月六日，亦未成交賣出。惟因被告丁○○欲投資中古車買賣，需錢周轉，房屋無法如期出售，對被告丁○○之投資計劃產生影響，使丁○○十分煩惱，被告乙○○得知丁○○之情形後，同意以系爭不動產作抵押借款疏困，是雙方才於八十八年十一月三十日協議以系爭不動產設定最高限額五百萬元以為借款之擔保，而是時原告與被告丁○○返還和解金之訴訟已進行數月，被告二人之設定行為均為合法正當，並無任何原告所指通謀虛偽之情況存在。而被告二人之所以設定五百萬元之最高限額抵押金額，係因系爭不動產有五百萬左右之價值，而被告丁○○也希望持有較多之款項投資，是乙○○才會應允貸借。
㈡系爭不動產雖有台灣銀行設定二百五十二萬之最高限額抵押，然於八十七年
十一月被告丁○○即已清償所有借款，故至八十八年十一月被告二人商議設定五百萬元之最高限額抵押時，實際上設定金額與系爭不動產價值相當，並非高額設定。
㈢被告丁○○本承諾乙○○於設定乙○○之最高限額抵押時同時塗銷台灣銀行
之抵押設定，事後思及與其向乙○○借貸不如利用原設定繼續向銀行繼續借貸，是八十八年十二月間在申辦系爭五百萬抵押權之同時，丁○○即向乙○○表示將利用第一順位之設定先向銀行借貸，餘額再視日後需要再向乙○○借貸，經黃首肯，丁○○即向台灣銀行以原抵押設定另行貸借一百五十萬元，而餘額部分，亦由乙○○或乙○○之姊黃絹智陸續匯入被告丁○○指定之順仟汽車企業公司、萬益汽車材料行、翔群汽車企業有限公司（此三家公司均為劉素錦、李添順夫妻所營，丁○○任職投資中古車買賣之公司）和丁○○與丁○○之岳母李素月之帳戶中，迄至九十年一月十日，已借得三百三十一萬元，有乙○○存摺及匯款單足憑。再最高限額抵押權與一般抵押權不同，在一般抵押權必先有債權之存在，而後始設定抵押權，惟最高限額抵押權之設定在擔保將來發生之不特定債權，故不以先有債權存在為必要（最高法院六十二年台上字第七七六號判例與七十一年台抗字三○六號判例參照）。故本件被告間就系爭不動產所設定之抵押權為最高限額抵押，依判例所示，不以先有債權存在為必要，本件被告二人設定最高限額抵押五百萬元，雖目前雙方實際發生之債權額未及最高額，然此本為最高限額抵押所許，自無任何虛偽不實，而得由原告主張無效之處。原告以質疑被告間之借貸款項往來作為主張抵押權不存在之理由，自屬無據。
㈣又債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，因屬有償行
為（最高法院五一年台上字第三五二八號判例參照），惟此行為對債務人資力並不生影響，自非詐害行為。故本件被告所為既非詐害行為，則原告主張撤銷自無可採，且本件聲明應無假執行宣告之適用，原告為假執行之聲明，實乏依據。
㈤就鈞院向台灣銀行龍山分行函查被告丁○○帳戶自八十七年十月一日起迄今
之資金清償記錄及開戶之銀行帳號之支出，存入紀錄資料，台灣銀行函覆被告丁○○自八十七年十月一日起之存摺交易明細，被告認為：
⒈被告已清償台灣銀行之貸款，由八十七年十月十三日之轉帳一百六十四萬一千二百二十二元足證。
⒉被告於八十八年十二月間又向台灣銀行利用原設定之抵押權貸借一百五十
萬元，有同年月三十日銀行撥款轉帳之一百五十萬元足稽，爾後被告簡世隆按月於月底繳納貸款本息一萬七千一百四十四元，此亦可由銀行函覆之存摺資料中查知。
⒊另被告乙○○於八十九年六日二十七日貸借被告丁○○款項並直接匯入被
告丁○○帳戶之一百萬元，亦可由該存摺明細中獲知。且此款項進出絕無任何虛偽不實之處，原告如稱「被告間現在所提供之資金調度紀錄是通謀虛偽勾串而來」，自應負舉證之責。
㈥原告訴狀所述多屬猜測之語，並無證據足證所述為真，並不足採：
⒈原告所提附件二太平洋房屋仲介公司售屋廣告單其上並未載明時日，並不
足以證明原告所稱丁○○於八十八年十二月二十八日時就系爭不動產「正在委託太平洋仲介房屋公司出售中」為真實。
⒉系爭不動產被告丁○○早於八十七年十一月間即委託出售，嗣方設定抵押
，查出售行為為所有權之全部移轉，而抵押權設定行為僅為所有權之負擔，原告不質疑被告之出售行為反來否認抵押權設定行為，甚認兩者「顯然相衝突」，此種見解實有謬誤。
⒊又原告並不知被告乙○○之經濟情況，何能質疑其是否有資金得借與簡世
隆？而簡淑瑜之三百萬票款，既以交付丁○○，其如何使用為其權限，何須對原告交代？況該款項之大部分被告係用清償銀行貸款，故原告稱「被告丁○○為小家庭，上班階層，應無可能在一年之內花掉三百萬」，根本無據。
⒋另原告於他案中既未於起訴前為假扣押程序，亦未於八十八年九月起訴時
一併聲明假執行，顯然原告並不認為被告有脫產之可能；而被告事實上早於八十七年十一月間即已將系爭房不動產委託出售，故原告稱被告係因其於八十八年十二月二十七日庭訊後方匆忙為之，並不足信。況查各該次筆錄並無原告所稱之事實存在，亦證原告所述之不可採。
⒌又被告二人對原告所為單方不實之存證信函，本有權置之不理，法律上並
無規定有回覆之義務存在；而置之不理並不代表自認，原告如此主張顯與法律有違，實不足採。
⒍原告逕以被告間八十九年六月二十七日之匯款係因在八十九年六月二十日
訴外人廖淑貞撤回竊盜上訴（原告書狀中誤稱為撤回告訴）而推論被告簡世隆認為和解金返還之訴訟會遭敗訴，才會製造被告二人有借款資金之流動假象云云，毫無憑據，絕無可採。
三、證據：提出太平洋房屋委託契約書、丁○○名片、乙○○存摺與記款單、民事
上訴狀、汽車買賣合約書、法拍車資料、臺灣銀行放款客戶資料全部查詢單、本院八十八年度訴字第一○四○號事件八十八年十二月二十七日言詞辯論筆錄等影本為證。
理 由
一、原告先位聲明主張：被告丁○○於鈞院八十八年訴字第一０四０號返還和解金事件審理中，為規避將來被判敗訴後，須負清償責任，與被告乙○○通謀虛偽設定系爭本金最高限額五百萬元之抵押權，進而相互間勾串，並開始製造借款資金之流動假象，嗣鈞院前開民事判決被告丁○○應給付原告三百萬元，原告於八十九年十月二日以存證信函要求被告乙○○出面處理，被告乙○○置之不理，惟被告間既無設定抵押權之真意，渠等係通謀而為意思表示，依法自屬當然無效，爰請求確認系爭抵押權不存在，又被告間通謀虛偽設定抵押權，其意在使原告債權無法實現，爰訴請被告乙○○塗銷系爭抵押權之設定登記等語。被告則抗辯：被告丁○○名下之系爭不動產，早於八十七年十一月七日即委託太平洋房屋仲介股份有限公司出售，因景氣不佳，買氣不盛，即使被告延長委託仲介期限至一年，亦未順利售出，因被告丁○○欲投資中古車買賣，需錢周轉，房屋無法如期出售，對被告丁○○之投資計劃產生影響，被告乙○○得知丁○○之情形後，同意以系爭不動產作抵押借款疏困，是雙方才於八十八年十一月三十日協議以系爭不動產設定最高限額五百萬元以為借款之擔保，而是時原告與被告丁○○返還和解金之訴訟已進行數月，被告二人之設定行為均為合法正當，並無任何原告所指通謀虛偽之情況存在。因系爭不動產有五百萬左右之價值，而被告丁○○也希望持有較多之款項投資，系爭不動產雖有台灣銀行設定二百五十二萬之最高限額抵押，然於八十七年十一月被告丁○○即已清償所有借款，故至八十八年十一月被告二人商議設定五百萬元之最高限額抵押時，實際上設定金額與系爭不動產價值相當，並非高額設定。被告丁○○本承諾乙○○於設定乙○○之最高限額抵押時同時塗銷台灣銀行之抵押設定，事後思及與其向乙○○借貸不如利用原設定繼續向銀行繼續借貸，是八十八年十二月間在申辦系爭五百萬抵押權之同時，丁○○即向乙○○表示將利用第一順位之設定先向銀行借貸，餘額再視日後需要再向乙○○借貸，經黃首肯，丁○○即向台灣銀行以原抵押設定另行貸借一百五十萬元，而餘額部分，亦由乙○○或乙○○之姊黃絹智陸續匯入被告丁○○指定之帳戶中，迄至九十年一月十日，已借得三百三十一萬元。故本件被告二人設定最高限額抵押五百萬元，雖目前雙方實際發生之債權額未及最高額，然此本為最高限額抵押所許，自無任何虛偽不實云云。
二、本件首應審究者為被告乙○○與丁○○間就系爭不動產所為之抵押權設定，是否為通謀虛偽意思表示，經查：
㈠被告抗辯因被告丁○○投資中古車買賣，需錢周轉，且其房屋委託仲介公司仍
未能如期出售，被告乙○○乃同意以系爭不動產為擔保借款予被告丁○○，故二人間之設定均為合法正當云云。然查，系爭不動產經本院執行處委託鑑價結果，僅值三百九十八萬七千六百元，有本院民事執行處通知書可憑（卷二第二四五頁），被告丁○○自承其曾於八十七年十一月七日委託太平洋房屋仲介公司出售系爭不動產，委託出售價格為五百五十萬元，因無人購買伊並延長委託仲介期限至八十八年十二月十八日止（卷一第一二九、一三０頁、卷二第十二頁）等語，並有卷附專任委託契約書、物件個案調查表（卷一第一三六頁、卷二第一三頁）可稽，該委託仲介期滿時與系爭抵押權設定時僅相隔十日，可認當時系爭不動產市價應低於此數。然不論以本院鑑價總額之三百九十八萬元或丁○○委託仲介公司出售之價格五百五十萬元為準，系爭不動產早於八十年八月間已設定本金最高限額二百五十二萬元之第一順位抵押權予台灣銀行，有土地及建物登記謄本在卷足參（卷一第七六至第七九頁），抵押權之設定既在擔保債權之實現，衡諸常理，債權人在判斷是否設定抵押權及擔保債權數額之際，理應詳為評估抵押物之價值，縱於系爭抵押權設定時前順位抵押權人台灣銀行之實際債權額為零，然在該抵押權未經塗銷且存續期間未屆前，被告丁○○仍得以在設定額度內隨時向該行借款，系爭不動產已設定第一順位之二百五十二萬元之本金最高限額抵押權之情形下，倘再設定本金最高限額五百萬元之次順位抵押權，次順位抵押權人乙○○顯有難以全額受償之虞。被告自承在系爭抵押權設定時，被告乙○○曾質疑「系爭不動產已向台灣銀行設定第一順位最高限額抵押二百五十二萬元，則被告二人之抵押設定金額顯已超越系爭不動產之價值，損害到原告之債權」（卷一第一三０至一三一頁參照），是可認被告乙○○對於被告丁○○提供之抵押物是否足以擔保其債權乙事至為關心，亦明知前順位抵押權存在可能危及其債權之實現，竟未要求塗銷前順位抵押權猶同意為系爭抵押權之設定，已不符常理。縱系爭抵押權設定時，被告丁○○在系爭抵押權設定時已未對前順位台灣銀行積欠任何債務，但申辦系爭抵押權登記之同時，被告丁○○即向乙○○表示將先向台灣銀行借款，待日後視需要再向乙○○借款乙節，既為被告所是認（卷一第一三一頁第七行至第八行），被告乙○○明知此情，竟未同時要求被告丁○○辦理系爭抵押權之塗銷登記或變更本金最高限額，甚至明知前順位抵押權債權額達一百五十萬元，系爭抵押物不足以擔保系爭抵押債權之情形下，在半年後仍應允貸予丁○○三百餘萬元，殊有違常理。況依被告丁○○當時向台灣銀行借款數額為一百五十萬元可知，被告丁○○僅有一百五十萬元之資金需求，實無理由設定遠逾其資金需求額且明顯高出不動產市價之系爭抵押權。
㈡次按，最高限額抵押權之標的物，經第三人之聲請強制執行而查封者，自最高
限額抵押權人知悉該事實後，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定，而最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，就其後所發生之債權，除得就該金額請求變更為普通抵押權之登記外，自不在該最高限額抵押權所擔保之範圍內（最高法院七十八年度第十七次民事庭會議決議；八十七年台上字第四四０號判決參照）。原告主張系爭抵押權係於八十八年十二月二十八日辦理設定登記，有土地及建物登記簿謄本（卷一第七七、七九頁）可稽。嗣系爭不動產經原告向本院聲請假扣押，本院於八十九年一月二十五日函請台北市中山地政事務所辦理查封登記在案（卷一第六九、七十頁），原告隨即以存證信函通知被告乙○○有關該不動產業經查封之事實，該存證信函於八十九年二月十八日送達被告乙○○（卷一第七四頁）等情，為兩造所不爭，是以被告乙○○於收受該存證信函之時即已知悉系爭抵押物業經原告聲請強制執行而查封之事實，揆諸上揭最高法院決議及判決意旨，系爭最高限額抵押權所擔保之債權即告確定。本件被告雖提出渠等間在系爭抵押權設定後之資金往來記錄（卷一第一四九頁至一六０頁被證三；卷二第五八頁至五九頁被證十一、被證十二參照），惟各該筆資金往來時間，均在系爭抵押權設定約半年之後，被告乙○○明知系爭不動產已遭原告查封，查封後發生之債權既非系爭抵押權擔保之範圍，竟在抵押債權確定後猶同意無償借款予被告丁○○，更不合常理。
㈢再查，被告雖稱丁○○當時因從事中古車買賣需錢孔急，被告丁○○本承諾乙
○○於設定乙○○之最高限額抵押時同時塗銷台灣銀行之抵押設定，事後思及與其向乙○○借貸不如利用原設定繼續向銀行繼續借貸，是八十八年十二月間在申辦系爭五百萬抵押權之同時，丁○○即向乙○○表示將利用第一順位之設定先向銀行借貸，餘額再視日後需要再向乙○○借貸云云（卷一第一三一頁），然被告等於八十八年十二月二十八日辦理設定登記之同日，被告丁○○並未向被告乙○○借款，反而向台灣銀行龍山分行申請一百五十萬元之貸款，並於同年月三十日經核准撥款至其綜合存款戶內，其利率則按該行基本放款利率固定加百分之一‧五七五機動調整計息（當時為年息百分之八‧七七五，貸款優惠期限二年，優惠期間按前開利率減百分之０‧七五浮動計息）乙節，業據該行以（九０）銀龍營字第０六九三九號函及其附件在卷可稽（卷一第三八七至三九一頁參照）。系爭抵押權設定時系爭不動產上既已有台灣銀行之抵押權設定，倘如被告丁○○確實需錢孔急，逕向該行申請核貸撥款即可，何需迂迴辦理系爭抵押權之設定？被告間之系爭借貸並未約定利息，為被告所是認（卷二第四四頁），此有土地及建物登記謄本及抵押權設定契約書上利息、違約金欄之記載均為「無」可證（卷一第七六至第七九頁、第一一三之一頁），倘被告丁○○考量乙○○同意免息借貸，基於利息上之誘因而未向台灣銀行貸款，則被告丁○○辦妥系爭抵押權設定後，理應向被告乙○○借款，其反而在辦理抵押權之同日向台灣銀行以年息約百分之八之借款條件申請核貸，顯有悖經驗法則。
㈣另查，經本院向財政部北區國稅局瑞芳稽徵所汐止服務處調取被告乙○○八十
九年度之所得資料、綜合所得稅結算申報書、綜合所得稅核定通知書結果，其核定所得總額僅四萬六千八百四十四元，有九十二年一月六日北區國稅瑞芳汐四字第０九二一００二０五七號函在卷足稽（卷二第一六六至一七二頁）。另其名下雖有若干不動產及投資等，惟其業以所有位於台北縣汐止市○○街○○號七樓之三房地為擔保向華僑商業銀行抵押借款，截至八十八年十二月十日止尚有三百四十五萬八千四百零三元未償，該筆借款當時利率達百分之六‧三五，其每月應償還銀行本息三萬一千七百十二元，該筆借款迄九十二年二月二十四日止仍有本金二百八十三萬三千九百六十七元未償，均有土地及建物登記謄本（卷二第一四八至一五０頁）、華僑銀行忠孝分行九十二年二月二十四日九十二年度僑忠字第四九號函附資金清償記錄及存款開戶往來記錄附卷為憑（卷二第一五三至第一六三頁參照）。又被告乙○○於八十八年十二月底在汐止郵局之存款未逾十萬元，有該局九十一年四月十日00000000─二號函附交易紀錄表可參（卷二第七十頁），其於八十九年一月四日在台灣銀行南港分行帳戶僅有一千元，有該行九十一年一月二十四日銀南港營字第０九一Ａ0000000號函（卷一第四０七頁）可憑，依乙○○於設定抵押權當時可動用之資金，顯不足以即刻支應被告丁○○之急迫資金需求。且依前開被告乙○○之收入及設定系爭抵押權當時之負債情形，其何能有餘力無息借款予被告丁○○？
三、綜上所述，原告主張被告等均明知並無設定系爭抵押權之真意及必要性，通謀虛偽意思表示而為系爭抵押權之設定，自屬可信，按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七條前段定有明文。次按，債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記（最高法院六七年度第五次民事庭庭長推總會議決議），本件被告間系爭抵押權之設定既為通謀虛偽意思表示，原告訴請確認系爭抵押權不存在，並請求被告乙○○將系爭抵押權設定予以塗銷，為有理由。
四、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，惟按，命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第一百三十條第一項定有明文，本件先位聲明第一項係確認之訴，性質上無法諭知假執行，至先位聲明第二項部分，係命被告乙○○為一定之意思表示，於判決確定時，視為其已為意思表示，性質上不宜假執行，故原告假執行之聲請應予駁回。又原告先位聲明既有理由，本院即無庸就其備位聲明另為審理，附此敘明。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，應依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 三十 日
臺灣士林地方法院民事庭~B法 官 邱璿如右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 三十 日~B法院書記官 張雪莉