臺灣士林地方法院民事判決 九十年度訴字第一五五七號
原 告 甲○○被 告 乙○○右當事人間回復原狀等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應將坐落於臺北市○○區○○段三小段二○三地號土地如附圖所示斜線部分
面積五九．二五平方公尺上之雨棚、設施拆除，並將上開土地回復原狀交還原告及其他共有人。
㈡被告應自民國八十八年九月一日起至交還土地之日止，按年連帶賠償原告新臺幣十三萬三千五百二十八元。
㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠坐落於臺北市○○區○○段三小段二○三地號之土地為被告乙○○、原告及訴外
人張謝淑凰所共有，面積共一百七十七平方公尺，被告乙○○應有部分二分之一，原告及訴外人張謝淑凰應有部分各四分之一，其上建物門牌號碼臺北市○○區○○路○○號一、二樓為被告乙○○所有，三、四樓分別為原告及訴外人張謝淑凰所有，建物面積一百一十七．七五平方公尺，餘五十九．二五平方公尺為空地，應為全體共有人共同使用。
㈡詎被告乙○○未經其他共有人之同意，於八十八年九月一日將空地出租予被告沈
約西開設臺北市私立桃樂絲托兒所，於其上加蓋雨棚，裝置兒童遊樂設施，破壞住宅區之安寧，雖經原告於九十年九月間以存證信函催告被告等將上開雨棚、設施拆除，被告均未加置理，依民法第八百十八條、第八百二十條第一項規定，被告乙○○之出租行為對於原告及其他共有人不生效力，被告無權占有系爭土地，爰依民法第七百六十七條規定，請求被告拆除上開土地上之雨棚、設施，將上開土地回復原狀返還原告及其他共有人。
㈢被告無權占有上開土地致原告受有損害，依土地法第一百零五條、第九十七條規
定，爰依不當得利、侵權行為法律關係，請求被告自行為發生之日即八十八年九月一日起至交還土地之日止，按年連帶賠償原告十三萬三千五百二十八元，計算方式如下：90161（公告地價）ｘ59.25（無權占有面積）／4（原告應有部分）ｘ10%。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
共有物之分管，應由全體共有人以契約為之，而被告乙○○自始未與原告及其他共有人訂立分管契約，徒以原告以往就被告擅自利用系爭土地未予干涉，且與前手即訴外人王美娟為姐妹關係，即謂原告非善意第三人，應受分管契約拘束，顯係倒果為因。
三、證據：提出土地暨建物登記謄本、地籍套繪圖、地籍圖、律師函暨掛號郵件收件回執、被告沈約西答覆函、公告現值及公告地價、建築改良物登記簿、土地登記簿影本各一件、平面圖成果表影本四件、照片十五幀為證。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文第一項所示，並聲明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：㈠被告乙○○係坐落於臺北市○○區○○段三小段二○三地號土地上門牌號碼臺北
市○○區○○路○○號四層樓房之原始起造人，自六十五年八月間興建上開建物時，即設置圍牆將其所有之臺北市○○區○○段三小段二○三地號、二○四地號、二○○之一地號一併圍起自用。上開建物一、二樓由被告乙○○留下自用，三、四樓分別於六十六年、六十八年間售予訴外人即原告之胞姐王美娟、高春，被告乙○○於出售三、四樓房屋時，即告知訴外人王美娟、高春上開建物基地之空地部分由一樓所有人即被告乙○○占有使用、收益，且三、四樓住戶只得由民族街出入，而不得由公館路穿過圍牆出入，訴外人王美娟、高春對於被告乙○○就空地之使用、收益均從未予以干涉，足徵當時二○三地號土地共有人已就空地部分成立分管契約。
㈡嗣訴外人王美娟於七十六年九月間將三樓房屋轉讓予原告時，縱使訴外人王美娟
未告知分管契約之存在，然上開空地係圍在一樓圍牆內，其他樓層所有人無法使用，原告依當時狀況可得而知分管契約之存在，且原告與訴外人王美娟為姐妹，常有往來，原告應無不知之理。原告自七十六年九月買受該屋起至九十年九月發律師函予被告止，歷經十四年，對於被告乙○○占有管領該空地從未予干涉，其應受前手分管契約所拘束。
㈢另訴外人張謝淑凰於八十三年五月間買受四樓房屋，對於上開分管契約亦可得而
知，至今八年未予干涉，應認訴外人張謝淑凰與被告乙○○就空地之使用亦有默示分管契約存在。
㈣被告乙○○就系爭空地有使用收益之權，其將一樓不動產出租予被告沈約西，被告沈約西基於承租人之地位占有使用收益，並非無權占有。
三、證據：提出建築改良物登記簿、土地登記簿、土地登記謄本影本各一件、照片二幀為證。
丙、本院依職權勘驗現場，囑託臺北市士林地政事務所派員會同測量製有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷，並依職權訊問證人高春。
理 由
一、本件原告主張坐落於臺北市○○區○○段三小段二○三地號之土地為被告乙○○、原告及訴外人張謝淑凰所共有，被告乙○○應有部分二分之一，原告及訴外人張謝淑凰應有部分各四分之一，其上建物門牌號碼臺北市○○區○○路○○號一、二樓為被告乙○○所有，三、四樓分別為原告及訴外人張謝淑凰所有，扣除建物面積，其餘五十九．二五平方公尺空地應為全體共有人共同使用，詎被告乙○○未經其他共有人之同意，於八十八年九月一日擅自將上開土地之空地部分出租予被告沈約西開設臺北市私立桃樂絲托兒所，於其上加蓋雨棚，裝置兒童遊樂設施，依民法第八百十八條、第八百二十條第一項規定，被告乙○○之出租行為對於原告及其他共有人不生效力，被告無權占有系爭土地，爰依民法第七百六十七條規定，請求被告拆除上開土地上之雨棚、設施，將上開土地回復原狀返還原告及其他共有人，並依不當得利、侵權行為法律關係，請求被告自行為發生之日即八十八年九月一日起至交還土地之日止，按年連帶賠償原告十三萬三千五百二十八元等語。被告則以：被告乙○○係坐落於臺北市○○區○○段三小段二○三地號土地上門牌號碼臺北市○○區○○路○○號四層樓房之原始起造人，自六十五年八月間興建上開建物時，即設置圍牆將其所有之臺北市○○區○○段三小段二○三地號、二○四地號、二○○之一地號一併圍起自用，上開建物一、二樓由被告乙○○留下自用，三、四樓分別於六十六年、六十八年間售予訴外人即原告之胞姐王美娟、高春，被告乙○○於出售三、四樓房屋時，即告知上開建物基地之空地部分由一樓所有人占有使用、收益，且三、四樓住戶只得由民族街出入，而不得由公館路穿牆出入，訴外人王美娟、高春對於被告乙○○就空地之使用、收益均從未予以干涉，足徵當時二○三地號土地共有人已就空地部分成立分管契約，嗣訴外人王美娟、高春分別於七十六年九月間、八十三年五月間將房屋轉讓予原告、訴外人張謝淑凰，縱使前手未告知分管契約之存在，然上開空地係圍在一樓圍牆內，其他樓層所有人無法使用，顯然可得而知分管契約之存在，且原告及訴外人張謝淑凰對於被告乙○○占有管領該空地從未予干涉，應受前手分管契約所拘束，被告乙○○就系爭空地有使用收益之權，其將一樓不動產出租予被告沈約西，被告沈約西基於承租人之地位占有使用收益，並非無權占有等語資為抗辯。
二、原告主張坐落於臺北市○○區○○段三小段二○三地號之土地為被告乙○○、原告及訴外人張謝淑凰所共有，其上建物門牌號碼臺北市○○區○○路○○號一、二樓為被告乙○○所有，三、四樓分別為原告及訴外人張謝淑凰所有，而被告乙○○於八十八年九月一日將上開建物一樓出租予被告沈約西開設臺北市私立桃樂絲托兒所之事實，業據其提出土地暨建物登記謄本、地籍套繪圖、地籍圖、建築改良物登記簿、土地登記簿影本各一件、平面圖成果表影本四件、照片十五幀為證，復為被告所不爭執，自堪認為真正。至原告主張被告乙○○擅自將空地出租予被告沈約西，並擅自於其他設置雨棚、兒童遊樂設施而無權占有乙節，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。
三、查本院於九十一年三月二十二日依職權赴現場勘驗，系爭建物一樓空地四週有圍牆環繞，圍牆內設有雨棚三座、兒童遊樂器材若干，面臨馬路為臺北市私立桃樂絲托兒所大門，通往二、三、四樓公寓大門處設有圍牆及小門，經本院囑託臺北市士林地政事務所派員測量結果，顯示圍牆設於臺北市○○區○○段三小段一七
八、二○○之一、二○三、二○四地號上，圍牆內主要包括二○三地號上建物基地之空地以及二○○之一、二○四地號，其中接連建築物之二座雨棚設於二○三地號上，另一座獨立雨棚及兒童遊樂設施則設於二○○之一、二○四地號上，此有勘驗筆錄、複丈成果圖、原告所提之照片十五幀附卷可證，而臺北市○○區○○段三小段二○○之一、二○四地號均為被告乙○○一人所有，而非與原告共有之事實，亦有被告所提之土地登記簿、土地登記謄本影本各一件為證，則原告主張被告於共有土地上設置兒童遊樂設施乙節，與事證不符，殊無可採。
三、另被告於共有土地上設置雨棚二座之事實已如前述，茲所應審究者厥為：共有人就共有空地是否成立分管契約？按分管契約，係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約，惟在約定此項分管契約時，各共有人依分管契約占有共有物之特定部分，不以按應有部分計算者為限，較應有部分換算為多或為少者，固無不可，且部分共有人有未占有共有物之情形者，甚或將部分共有物交予第三人占有而為使用收益者，亦應包括在內。又「共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言」（最高法院八十七年度臺上字第一三五九號判決參照），「倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在」（最高法院八十三年度臺上字第一三七七號判決參照），「共有人於與其他共有人訂立共有物分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，如受讓人知悉或可得而知有分管契約者，為就維持法律秩序之安定性所必要，該分管契約，對於受讓人仍繼續存在」（司法院大法官釋字第三四九號解釋參照）。經查：系爭建物一樓空地四週有圍牆環繞，圍牆內主要包括二○三地號上建物基地之空地以及二○○之
一、二○四地號，通往二、三、四樓公寓大門處設有圍牆及小門，公寓住戶無法由公館路出入，需借道由後方巷道至民族街出入等情，業經本院勘驗無訛，而上開圍牆自六十八年以前已興建完成乙節，亦經證人高春結證屬實，且依卷附現場照片所示，除大門處圍牆較新穎外，其餘三面圍牆及小門顯係舊有建築物，則被告抗辯上開圍牆自建物原始起造時即已興建等語，應非虛妄。被告乙○○將二○三地號之空地圍起供己使用、收益，而當時其他共有人即訴外人王美娟、高春均容忍被告乙○○上述使用、收益空地之行為，未予干涉，直至將房屋過戶予後手，揆諸前揭最高法院八十三年度臺上字第一三七七號判決意旨，應認當時有默示分管契約之存在。又本件原告於七十六年九月二十二日向訴外人王美娟買受三樓房地，有土地暨建物登記謄本在卷可考，蓋購屋本屬生活中之大事，對於所欲購買之不動產現狀、周遭環境，自是仔細觀察而深入研究，被告乙○○將上開空地圍起使用、收益，令公寓住戶必須自民族街出入，原告買受房屋時，若謂對上開空地管理使用現狀毫不知情，實與常情有違，其買受後不即時請求被告乙○○返還共有土地，迄九十年九月四日始發律師函表示異議，近十四年間容忍被告乙○○繼續使用、收益系爭空地，未予干涉，顯可推認原告在買受系爭土地所有權應有部分時，應有默示接受分管契約之存在，依司法院大法官釋字第三四九號解釋，原告非善意第三人，應受該默示分管契約之拘束。
四、綜上，臺北市○○區○○段三小段二○○之一、二○四地號為被告乙○○所有，原告既非所有權人，對於被告乙○○於上開自有土地上設置雨棚、兒童遊樂設施之行為，自無從過問。另被告乙○○就二○三地號之空地使用、收益，係基於全體共有人默示分管契約，已如前述，其出租予被告沈約西即臺北市私立桃樂絲托兒所，被告二人均非無權占有，且與不當得利及侵權行為之情形有間，則原告基於共有人之地位，訴請被告二人返還土地、回復原狀，並依不當得利及侵權行為法則，訴請被告給付損害賠償，即屬於法無據，為無理由，應予駁回。原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十四 日
臺灣士林地方法院民事第三庭~B法 官 陳玉曆右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十五 日~B法院書記官 謝金宏