臺灣士林地方法院民事判決 九十年度訴字第一六二八號
原 告 乙○○被 告 甲○○右當事人間請求返還價金、保證金事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣肆佰參拾肆萬伍仟元，及自民國九十年十二月廿六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰肆拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣肆佰參拾肆萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示，及為以供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：
（一）原告於民國（下同）八十年十二月六日與被告之被繼承人張陳粉○○○鎮○○段中崙子小段第7-2、8地號二筆土地（面積八九二平方公尺即二六九．八三坪，其所有權應有部分為二分之一，折算面積為一三四、九二坪）簽立「合作興建契約書」 (原證一號)，該契約中除張陳粉外，尚有共有人張土樹及相鄰土地3-7、3-32及4-4地號等土地之共有人，故合建契約包括五筆土地，由全部所有、共有人簽立，合先敘明。原告於訂約當日，依據契約第十四條約定交付張陳粉保證金每坪新台幣（下同）一萬元，共一、三四五、０００元，此有台北縣中和地區農會第AX0000000付款支票可證 (原證二號)。
（二）依據合作興建契約書第四條約定：「關於建築物之設計配置建材，應經甲方（按即地主）同意蓋章後辦理申請建築執照並依據各得產權各自指定名義人申請建照，取得建照後乙方（按即原告）得以委建方式出售他人。」、第五條約定：「營造執照由乙方負責申請，一概費用亦由乙方負擔，雙方會同完成房屋分配並提出申請 (甲方應提供所需證件)，乙方應於取得執照八個月內開工....。」由前述相關約定可知，必須完成房屋分配，對建材設計、配置由地主同意後，再依據指定名義人提出申請，惟原告於八十二年十月二日通知被告 (原證三號) 再於八十二年十一月二十日以台北第九十三支局第三三六號存證信函催告，訂於八十二年十一月三十日上午辦理分配房屋事 (原證四號)，惟被告拒不辦理，自負遲延責任。原告乃於八十四年七月十九日通知被告解除契約 (原證五號)，再於八十九年十月七日委請律師通知解除契約 (原證六號)。依據民法第二百五十九條規定，被告應返還所受領之給付。此外，再因本合建契約其他土地第3-7、3-32地號土地所有人鄭明地、鄭阿財、鄭佑杉、鄭進發、鄭萬益等人均已與原告解除契約，欠缺另二筆土地，本件合建已不可能再履行，則因合建契約約定所交付之定金 (即契約第十四條之「保證金」)一百三十四萬五千元，被告亦應依民法第二百四十九條第四款規定返還。又依系爭「合作興建契約」第十六條手寫加註之「其他約定事項」第四點：「地上建物及種植之植物自簽訂本約日起乙個月內，甲方負責拆除並將土地謄空交付乙方，其交地日期雙方議定民國八十一年元月六日」，同日兩造乃另訂買賣契約由原告以三百萬元購買被告所有之地上建物台北縣○○鎮○○路○○○巷○○○弄○○號房屋一棟，以供拆除，惟該屋並未依系爭合建契約之約定騰空、點交，且為被告長期占用，迄未拆除，此為可歸責於被告之事由，對此被告應負債務不履行之責任，原告據此予以解約，被告也應負回復原狀之責。
（三）「合作興建契約」所包括之土地○○○鎮○○○段中崙子小段7-2, 3-7, 4-4,8, 3-32共五筆土地，其中契約之地主 (即甲方)包括：吳葉明子、鄭民地、鄭阿財、鄭佑杉、鄭進發、鄭萬益、張土樹、張陳粉，其中鄭民地、鄭阿財、鄭佑杉、鄭進發、鄭萬益於八十五年元月廿七日與原告協議解除契約，並已返還保證金 (原證十一號)；此外，張土樹之繼承人張祥娥、張富仔、張順良、高張寶玉亦已於九十一年一月十五日在 鈞院與原告達成和解 (原證十二號)，目前尚有地主吳葉明子及被告二人尚在訴訟中，其中吳葉明子第一審已受敗訴判決。僅依吳葉明子所有土地四九三平方公尺及被告提供之七─二地號土地十二平方公尺 (登記名義為陳高娥，與張土樹繼承人共有各二分之一)，及第八地號共八八○平方公尺 (登記名義為陳高娥，與繼承人共有各二分之一)根本無法合建，原告無意追究任何人之責任，祗要求取回已給付合建保證金，未要被告賠償，息事寧人，希望早日了結本案。
（四）另兩造為合建新大樓拆除舊屋，曾就被告所有坐落土地上之地上建物淡水鎮油車里中崙四十五號即淡海路七十二巷三十五弄十六號房屋訂立買賣契約 (原證七號 )，由原告交付被告三百萬元購買此棟房屋（原證八），準備拆除，因可歸責於被告之事由，致不能合建，對解除合建契約所受之損害 (給付三百萬元之價金 )，被告應依民法第二百六十條規定予以賠償。再者，本買賣契約係附隨於雙方簽立之「合作興建契約書」，兩契約係聯立之契約，另一契約已解除本約亦當然解除。且該屋現仍由被告占用中，被告未依約交付，應負遲延責任，原告並以訴狀繕本為解除買賣契約之意思表示，契約既經解除，被告應返還買賣所交付之價金三百萬元。縱被告主張該買賣契約為通謀虛意思表示，則其亦應返還不當得利三百萬元。
（五）無論「合建契約」與購買房屋之「買賣契約」是否為同一契約或聯立契約。被告收受價金後未交付房屋，契約雙方均主張解除契約，契約既已解除，被告自應依民法第二百五十九條負回復原狀之義務，返還三百萬元之價金。至於「合建契約」之未能履行係可歸責於原告或被告之原因，與返還保證金 (即定金)有關，惟與返還「房屋買賣」價金無關，返還定金係依據民法第二百四十九條之規定，與二百五十九條解除契約後之回復原狀不同，故無論「合建契約」之未履行可歸責於何人，被告均應依民法第二百五十九條負回復原狀之義務，返還房屋買賣價金三百萬元。
（六）對被告抗辯所為之陳述：
１、原告於八十年四月間即已委託陳吉男建築事務所將設計圖繪妥，供被告選屋，此由圖下方之標示80.4.22可知 (原證九設計圖下方因未影印，故再縮印)，故原告確依約履行並無遲延。雙方「合作興建契約」第六條之完工期限已變更為「一千二百工作天」取代原約定「七百二十工作天」。
２、本合建案第十六條「其他約定事項」第二款：「甲方同意乙方於簽訂本契約之日起六個月內與鄰地同段九─一地號地主協商簽訂配合甲方土地合併合建事宜。」基本上與九─一地號土地地主合建為一可接受之選擇，但非以與九─一土地合建為條件，故原告並無義務取得該土地共同合建，縱然九─一地主願意合建，惟其合建條件過於苛刻，原告無需委曲求全，故被告所提有關九─一地號合建事，雖未成功，與雙方之合建無關。
３、被告於八十二年底向台北縣淡水鎮調解委員會聲請調解，其堅持要合建十九樓(按為二十一層之誤)，不要十二樓 (原證十號)，即可知其心態，認為蓋二十一層對其最有利，可多分得房屋，故堅持不要十二樓。十二樓之設計早經完成，但若無被告及其他地主同意在「土地使用同意書」上蓋章，是不能申請建築執照。要申請建築執照，首先要各合建地主同意設計圖，並就房屋之分配做成協議，最後以所分配之房屋所有人名義，共列為起造人申請建築執照，如此可以確定每個地主分配之房屋、樓層位置，由應得之地主指定起造人，該起造人即得原始取得該建物，而無需日後以買賣方式辦理產權移轉。若八個地主對房屋分配有爭議 (如同選一屋)或對房屋設計有意見 (如嫌坪數過少或欠美觀、配置不實用) ，即會有爭議，故需於送申請前，先解決相關問題。因被告始終想建二十一層樓，對十二層不感興趣，故均未依原告催告選屋並對設計表示意見，致原告無法送請建築執照。被告另質疑設計圖之「建築總面積」六、八一
八．三一六平方公尺為包括九─一地號土地之面積，實際上五筆土地之總面積為一八五一平方公尺，興建十二樓，扣除保留地二六四．六八六平方公尺，路地四０．二一二平方公尺，剩餘一五四六．一０二平方公尺為建築基地，由於建蔽率之限制，可興建之總面積為六五０四．二六八平方公尺，即建築基地每平方公尺可蓋四．二０六平方公尺之建物，原證九號之設計圖確為十二層之設計無誤。
三、證據：提出合作興建契約書一份 (原證一號)、土地登記簿謄本二份及台北縣中和地區農會第AX0000000付款支票一張 (原證二號)、原告八十二年十月二日及同年十一月二十日催告函各一件（原證三、四）、原告八十四年七月十九日、八十九年十月十七日解約通知各一件（原證五、六）、買賣契約書一件（原證七）、面額各一百萬元及二百萬元支票各一張（原證八）、設計圖一件（原證九），調解委員會通知（含聲請書）一份（原證十）、協議書四紙（原證十一）、和解筆錄一份（原證十二）為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）兩造於八十年十二月六日簽立系爭合作興建契約書時，業主包括被告之被繼承人張陳粉八人︵下稱業主︶，依約定提供之土地○○○鎮○○○段中崙子小段七─二、三─七、四─四、八、三─三二計五筆面積約六百坪（請見系爭契約第一條所載），由原告出資興建地面十二層地下一層之大樓。惟前開土地之地型與主要馬路呈斜線，設計配置上勢將諸多缺陷。因此，原告在系爭契約第十五條第二項載明：「甲方（即業主）同意乙方（即原告）於簽訂本契約之日起陸個月內與鄰地同段九─一地號地主協商，簽訂配合甲方土地合併合建事宜」。
（二）查原告於八十一年三月五日，邀請被告及張陳粉等三人，就分配房屋成立協議書（被証三）。第一條載明：「在未實施容積率管制以前，若乙方（即原告）取得鄰地九─一地號之合建契約，並與甲方（即業主）提供之土地合併規劃興建地上二十一層地下二層時，雙方同意依甲方提供土地面積約一四九坪土地（土地地號四─四︶，分得之面積約二八○坪．．．」等詞。據上開協議，及系爭契約，被告應分得之建物面積為：
１、在原告依約完成大樓之建築後，依系爭合建契約第二條之約定：甲方（即業主）應分配額為百分之五十。各業主個別之分配額，當然按各人對合建土地之持分比例分配並取得，事理至明。且在原告完成建築之前，殊無所謂「辦理分配房屋事」之餘地。
２、尤其是被告，既早在八十一年三月五日業主與原告成立分配房屋之協議，則只有原告完成建築，方有分配房屋之事。事實上原告連建造執照均未提出申請，何來分配房屋之事？因此，原告所舉八十二年十月二日通知被告分配房屋云云（見原証四），其催告不生效力，亦無任何意義。因為無論原告依系爭契約第二條，或第十五條取得鄰地九─一地號土地之合併，就應取得之建物比例或坪數，均已有至為明確之約定足稽。準此，原告遽以通知被告辦理分配房屋事，「惟被告拒不辦理」，為解除系爭契約之藉口，毫無理由。
（三）原告於八十一年七月二十三日取得九─一地號土地合併興建之權利，此為原告所自認之事實（原告起訴狀所檢附原証四郵局第三三六號存証信函所載）。原告並稱因鄰地之合併，將改建地上二十一層地下二層之大樓，但因系爭契約之部份當事人鄭阿財等不同意，故只有依約履行興建地下一層，地上十二層之RC大樓云云。據上開事實，証明原告遲至八十二年十一月二十日才決定興建地上十二層地下一層之大樓，在此之前尚在爭取第九─一地號之合併使用，及計劃興建地上二十一層地下二層，及爭取系爭契約當事人之同意。嗣因鄭阿財等之反對，遲至八十二年十一月間方決定按原案履行。足以証明原告提出之原証九之設計圖，主張在八十年間已完成設計云云，殊不實在。因：
𨛯１、兩造遲至八十年十二月六日才簽訂系爭契約，原告不可能在此期日之前即
完成申請建照之設計圖。因此，原告所提出之設計圖，只能認為係簽約前供參考之草圖。
２、兩造簽立系爭契約後，原告為求得地形之方正完整，一直在爭取九─一地號之合併使用。換言之，原告雖先與被告等簽立系爭契約，但其目的則在於爭得九─一地號合併規劃。一則地形將因此變成方正，有利於配置規劃，此請參酌原告所檢附之原証一後頁之地籍圖即明。一則可以由地上十二層地下一層改設計為地上二十一層地下二層，建物面積將增加一倍，有利於原告至為顯然。
３、原告所取得九─一地號合建契約，對被告為利多，理由已如前述。且被告正式以協議之方式同意，改建地上二十一層地下二層之大樓，亦已同意取得之面積。原告突又藉口部份業主不同意改變主意。然事後發現原告已與九─一地號地主簽立合建契約，並已交付鉅額保証金。殊不料立約不久原告竟要求九─一地號地主解除契約，同意保証金為該土地地主沒收。以上事實請通知九─一地號土地地主陳良吉先生出庭作証。原告與九─一地號土地地主解約後，接著與系爭契約之業主鄭明地等五人解約，並要求返還保証金。
４、綜前開理由，原告事實上遲至八十二年十一月間，才通知系爭契約之業主，決定履行興建地上十二層地下一層之大樓。準此，原告實不可能在此之前委託建築師進行設計！據此，証明原告所提供之設計圖充其量只是草圖，甚至於是臨訟繪製者。且原告突然與九─一地號地主及系爭契約之其他地主解約，更証明原告實係鑒於房地產長期低迷不振，系爭契約之土地四周蓋有櫛次鱗比之超高大樓有三分之二為空戶，致原告不願繼續履行合建，情至灼然。
（四）系爭合建契約第四條約定：「關於建築物之設計配置建材，應由甲方（即業主）同意蓋章後，辦理申請建築執照，並依據各得產權各自指定名義申請建照」。依據本條約定：１、原告應先完成設計配置圖，選定大樓所使用之建材包括電梯之廠牌等。２、邀請業主詳閱設計配置圖，逐項審查所使用之建材。３、經在上開圖表上蓋章同意。４、依據設計配置圖，通知或請求業主提供起造人名義。查原告並未依約履行前開程序，甚至連是否完成設計配置均隻字未提，更遑論所使用建材之提示。既未踐行上揭１至３之三階段義務，遽而於八十二年十一月二十日，徒對被告催請：「依合建契約書第四條約定辦理分配房屋事宜」等語，設計配置圖和所使用之建材，既未經業主蓋章同意，如何「辦理分配」房子？原告所為之催告依法不生效力，據此而主張解除系爭契約，亦不發生效力，尤無疑義。況徵之原告所呈庭之「設計圖」係包括九─一地號之土地，此從圖上載明「興建總面積」為：六八一八．三一六平方公尺，折合為二○
六二．五四坪，而依系爭契約由被告所提供之建築面積僅為「約陸佰坪」，足以証明之。原告已與九─一地號業主解約，設計圖卻包括九─一地號土地，益足証原告之前開催告，確不生效力。
（五）系爭契約第十六條其他約定事項載明：「地上建物及種植之植物，自簽訂本約日起乙個月內，甲方（即被告）負責拆除並將土地騰空交付乙方（即原告），其交地日期雙方議定民國八十一年元月六日」等詞。查上開所指建物，實為被告數十年來之住家，訂立本契約後不到乙個月，被告即全家自建物遷出。惟因原告始終在進行九─一地號之合併使用，未著手申請建照，乃未開始拆除。雖前揭拆除地上物騰空交地訂有期限，被告未於約定期限內履行，自屆滿日起負遲延責任，然原告始終未催告被告履行。況被告之拆屋交地之約定，依契約之性質及當事人之意思，非於一定時期為給付，不能達其契約之目的。據之，除非原告以此對被告為履行之催告，而被告仍拒不履行，否則被告實無違約之可言。此有民法第二百二十九條第一項前段，第二百五十四條、第二百五十五條前段之明文，及最高法院三十一年上字第二八四○號判例意旨及六十年台上字第二二五四號裁判要旨，足資援引參照。
（六）綜上，被告於八十九年十月五日，委由本件代理人以六催字第○八二號函，依系爭契約第五條之約定，催告原告於接函之日起一星期內申請建照並開工建築（見被証一），而原告接函反指被告違約並通知解除契約 （見被証二）。依原
告之復函証明原告自始即拒不履行爭系契約之事實。揆之前開法律明文及最高法院之判例或裁判要旨，被告通知原告解除契約，並依約沒收原告所給付之系爭保証金為有理由，原告主張解約返還系爭保証金則於法無據，不能准許。
三、證據：提出被告八十九年十月五日催告函（被證一）、原告八十九年十月十七日解約函（被證二）、八十一年三月五日協議書（被證三）各一件為證，並聲請訊問證人陳良吉。
理 由
一、原告起訴主張原告於八十年十二月六日與包括被告之被繼承人張陳粉在內之地主○○○鎮○○段中崙子小段第7-2、8、3-7、3-32及4-4地號等土地簽訂「合作興建契約書」，並依約交付張陳粉一百三十四萬五千元之保證金。依系爭合建契約第四條約定「關於建築物之設計配置建材，應經甲方（按即地主）同意蓋章後辦理申請建築執照並依據各得產權各自指定名義人申請建照，取得建照後乙方（按即原告）得以委建方式出售他人。」、第五條約定：「營造執照由乙方負責申請，一概費用亦由乙方負擔，雙方會同完成房屋分配並提出申請 (甲方應提供所需證件) ，乙方應於取得執照八個月內開工....。」由前述相關約定可知，必須完成房屋分配，對建材設計、配置由地主同意後，再依據指定名義人提出申請，惟原告於八十二年十月二日通知被告、再於八十二年十一月二十日以台北第九十三支局第三三六號存證信函催告被告，限期辦理分配房屋事，被告均拒不配合，自負遲延責任，原告乃於八十四年七月十九日通知被告解除契約，依民法第二百五十九條回復原狀之規定，被告自應返還一百三十四萬五千元。又原告為興建大樓有拆除地上舊屋之必要，乃就被告所有淡水鎮油車里中崙四十五號即淡海路七十二巷三十五弄十六號房屋訂立買賣契約，由原告交付價金三百萬元購買此棟房屋，準備拆除，此買賣契約乃附隨於雙方簽立之「合作興建契約書」，兩契約係聯立之契約，另一契約已解除本約亦當然解除，被告即應返還買賣價金三百萬元。為此，依解除契約回復原狀之法律關係，請求被告返還保證金及房屋買賣價金共四百三十四萬五千元及法定遲延利息，並聲請以供擔保為條件之假執行宣告。被告則以系爭合建契約第二條之約定：甲方（即業主）應分配額為百分之五十；另第十五條第二項約定：甲方（即業主）同意乙方（即原告）於簽訂本契約之日起陸個月內與鄰地同段九─一地號地主協商，簽訂配合甲方土地合併合建事宜。即原告應邀鄰地地主提供土地一併合建，故原告另於八十一年三月五日，邀請被告及張陳粉等三人，就分配房屋成立協議書，其第一條載明：「在未實施容積率管制以前，若乙方（即原告）取得鄰地九─一地號之合建契約，並與甲方（即業主）提供之土地合併規劃興建地上二十一層地下二層時，雙方同意依甲方提供土地面積約一四九坪土地（土地地號四─四），分得之面積約二八○坪．．．」，即無論依系爭合建契約第二條或八十一年三月五日之房屋分配協議書第一條之約定，在原告完成建築之前，均無所謂「辦理分配房屋事」之可能，更遑論事實上原告連建造執照均未提出申請，何來分配房屋之事？再者，系爭合建契約乃在八十年十二月六日簽訂，且嗣後原告為求得地形之方正完整，並圖其利益，一直在爭取九─一地號之合併使用，事實上原告也在八十一年七月二十三日取得九─一地號土地合併興建之權利，而將原合建計劃改為地上二十一層、地下一層，嗣鄭阿財等之反對，遲至八十二年十一月間方決定按原案履行，此足以証明原告提出設計圖，主張在八十年間已完成設計云云，殊不實在。又依該設計圖所載「興建總面積」為：六八一八．三一六平方公尺，折合二○六二．五四坪，而依系爭契約由被告所提供之建築面積僅為「約陸佰坪」，足以証明該設計圖乃包括九─一地號土地，顯然原告並未繪製以系爭合建契約標的之土地為基地之設計圖，其臨訟所提出之設計圖不過為一草圖而已。又依系爭合建契約第四條約定：「關於建築物之設計配置建材，應由甲方（即業主）同意蓋章後，辦理申請建築執照，並依據各得產權各自指定名義申請建照」，則原告應先完成設計配置圖，選定建材包括電梯之廠牌等、邀請業主詳閱設計配置圖、審查建材並蓋章同意後，再請業主提供起造人名義，原告並未依約踐行各該程序，甚至連提是否完成設計配置均隻字未提，更遑論所使用建材之提示。其既始終未能提出據以申請建造執照之設計圖，則其對被告所為分配房屋之催告，自屬無效，則其解除權之行使亦屬無據。事實上，原告係鑒於房地產長期低迷不振，系爭契約之土地四周蓋有櫛次鱗比之超高大樓有三分之二為空戶，方不願繼續履行合建契約。又原告以三百萬元購買之房屋，實為被告數十年來之住家，訂立本契約後不到乙個月，被告即全家自建物遷出。惟因原告始終在進行九─一地號之合併使用，未著手申請建照，乃未開始拆除，然原告始終未催告被告履行，除非原告以此對被告為履行之催告，而被告仍拒不履行，方得行使解除權。被告另於八十九年十月五日，委由本件代理人以六催字第○八二號函，依系爭契約第五條之約定，催告原告於接函之日起一星期內申請建照並開工建築，而原告接函反指被告違約並通知解除契約，依其意旨足認原告自始即拒不履行爭系契約，被告爰予解除契約，並依約沒收原告所給付之系爭保証金。原告主張解約返還系爭保証金即於法無據，請求駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、原告主張於八十年十二月六日與包括被告之被繼承人張陳粉在內之地主○○○鎮○○段中崙子小段第7-2、8、3-7、3-32及4-4地號等土地簽訂「合作興建契約書」，並依約交付張陳粉一百三十四萬五千元之保證金，並為興建大樓有拆除地上舊屋之必要，乃就被告之被繼承人所有淡水鎮油車里中崙四十五號即淡海路七十二巷三十五弄十六號房屋訂立買賣契約，由原告交付價金三百萬元購買此棟房屋，準備拆除等事實，業據提出合作興建契約書一份、土地登記簿謄本二份及台北縣中和地區農會第AX0000000 付款支票一張、買賣契約書一件、面額各一百萬元、二百萬元支票各一張為證，復為被告所不爭執，自堪信為真正。
三、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第二百二十九條第一項、第二項前段、第三項定有明文。經查，原告主張已在八十年四月廿二日委請建築師完成設計圖，乃依系爭合建契約第四條「關於建築物之設計配置建材，應經甲方（按即地主）同意蓋章後辦理申請建築執照並依據各得產權各自指定名義人申請建照，取得建照後乙方（按即原告）得以委建方式出售他人」及第五條「營造執照由乙方負責申請，一概費用亦由乙方負擔，雙方會同完成房屋分配並提出申請（甲方應提供所需證件）。乙方應於取得執照八個月內開工.... 」之約定，於八十二年十月二日通知被告略以：「希貴方於收到此函十日內至中和市○○路○段○○○號辦理雙方房屋分配事宜，並將起造人名冊提供予我方，以便申請建築執照」，再於八十二年十一月二十日以台北第九十三支局第三三六號存證信函催告被告，略以：「我方亦已將此十二層大樓委託建築師設計完峻，故貴方必須於民國八十二年十一月三十日上午九點蒞臨台北縣中和市○○路○段○○○號。雙方依合建契約書第四條約定辦理分配房屋事宜。並茲請貴方提供起造人名冊」，詎被告均未依約前來辦理分配房屋等事實，業據提出系爭合建契約、設計圖、前開催告函件二件為證，揆諸首開法律規定，原告既已限期催告被告配合辦理房屋分配事宜，被告未於期限內辦理，原告主張被告應負遲延責任一節，堪信為真。
四、被告雖抗辯依系爭合建契約第二條及嗣後於八十一年三月五日補充訂立之協議書第一條之約定，即已明定原告之分配比例，在建物完成前，並無分配房屋之必要云云，並提出該補充協議書為證。惟查，系爭合建契約第四條約定「關於建築物之設計配置建材，應經甲方（按即地主）同意蓋章後辦理申請建築執照並依據各得產權各自指定名義人申請建照」、第五條約定「營造執照由乙方負責申請，一概費用亦由乙方負擔，雙方會同完成房屋分配並提出申請（甲方應提供所需證件）」，已明白表示包括被告等地主應配合辦理房屋之分配，並提出起造人名冊。原告主張申請建築執照之程序，首要合建地主同意設計圖，並就房屋之分配做成協議，再以所分配之房屋所有人名義，共列為起造人申請建築執照，此合於實務作業。則被告依約及依此實務，均有配合而為給付之義務。反倒被告提出之系爭合建契約第二條約定「１、甲方應得分配額：百分之伍拾」；八十一年三月五日補充訂立之協議書第一條之約定「一、在未實施容積率管制以前，若乙方（即原告）取得鄰地九─一地號之合建契約，並與甲方（即地主）提供之土地合併規劃興建地上二十一層地下二層時，雙方同意依甲方提供土地面積約二六九坪（土地地號七─二、八，持分二分之一）分得之面積約二八○坪：：：二、在未取得鄰地九─一號之合建權利或實施容積率管制（不管乙方是否取得九─一地號之合建權利）雙方同意依合建契約所簽訂之分屋比例分配：：：」，並未明確約定每一位地主所取得之房屋位置，及起造人為何人，被告自仍有依系爭合建契約辦理分配房屋、提供起造人名冊之義務。被告抗辯在房屋完成前無需分配房屋，原告之催告無效一節，即可不採。
五、被告又抗辯系爭合建契約係於八十年十月六日簽訂，嗣後原告又爭取鄰地九─一地號土地之地主一併提供土地合建不成，迄八十二年十一月二十日方決定以原案興建，焉有可能在八十年間即已完成設計？而該設計圖記載「興建總面積」為六
八一八．三一六平方公尺，折合為二○六二．五四坪，而依系爭契約由被告及其他地主所提供之建築面積僅「約陸佰坪」，足以証明該設計圖乃包括九─一地號土地，並非供作興建系爭合建標的之用；又依系爭合建契約第四條之約定，原告應先完成設計配置圖，選定建材包括電梯之廠牌等、邀請業主詳閱設計配置圖、審查建材並蓋章同意後，再請業主提供起造人名義，原告並未依約踐行各該程序，甚至連提是否完成設計配置均隻字未提，更遑論所使用建材之提示。其既始終未能提出據以申請建造執照之設計圖，則其對被告所為分配房屋之催告，自屬無效，則其解除權之行使於法無據。本件實因原告鑒於房地產長期低迷不振，不願繼續履行合建云云。惟查，建材設備已經兩造於系爭合建契約內約定，並經包括被告等地主蓋章同意，此有合建契約後附之「建材與設備說明書」在卷可稽。又設計圖乃在八十年四月廿二日完成，其基地包括三─七、四─四、八、七─二、三─三二地號土地，總面積為一八五一平方公尺，興建十二樓，扣除保留地二六
四．六八六平方公尺、路地四０．二一二平方公尺，剩餘一五四六．一０二平方公尺為建築基地，此亦有原告提出之卷附設計圖縮小影本，及於九十一年五月三十日辯論期日提出之設計圖原圖可證，被告訴訟代理人並於當庭表示對該設計圖係在八十年間所製作的不予爭執（見當日筆錄），是被告嗣後以臆測之詞抗辯該圖為臨訟所為，並指原告尚未選定建材，不可能有設計圖云云並不足採。又依系爭合建契約第一條約定「甲方提供所有後列填明之土地五筆：：：由乙方出資建築洋式地上壹拾貳層ＲＣ造樓房、地下一層（以獲准棟、戶數為準）：：」，及第十六條第二項約定「甲方同意乙方於簽訂本契約之日起陸個月內與鄰地同段九─一地號地主協商簽訂配合甲方土地合併合建事宜」，足證系爭合建契約乃以五筆土地上興建十二層樓為原則，惟賦予原告於簽約後六個月內與鄰地地主洽商擴大合建範圍之可能，以博取雙方之最大利益，惟如未能如願，自仍以原合建案之內容為履行之對象。又依原告所提出之八十二年十一月二十日存證信函（即原證四）載明：「：：但在我方與九之一地號地主洽談合建期間及取得合建權利後，曾數度與貴方之所有地主洽談與九之一地號合併規劃變更興建地上二十一層乙案，但並未獲得貴方所有地主之同意（三之三二、三之七地號除鄭明地君表示同意外，其餘鄭阿財君等四人並不同意），因此我方只有依約履行興建地下一層、地上十二層之ＲＣ大樓：：」，及原告提出包括被告等地主於八十二年十二月間向台北縣淡水鎮調解委員會提出聲請調解書（即原證十）之記載「聲請人與對造人雙方訂立合建契約：：言明取得前面地主合建權利時，即將合建十九樓（應為廿一樓之誤），今事隔二年多，未見對造人興建，今又稱將以十二樓設計完峻，使聲請人權益受損甚鉅：：：」，足證原告確也依系爭合建契約之約定與鄰地地主洽妥合建事宜，乃部分地主反對，而未竟全功，則依約原告即應履行興建十二層樓之原案，惟包括被告等地主又堅持興建廿一層樓，致合建案迭生爭議。是被告抗辯原告無意履約，尚乏證據可憑，也不足採。
六、又按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，同法第二百五十四條定有明文。本件被告之遲延責任既經認定如上，則原告主張其另於八十四年七月十九日通知被告解除契約，並提出解約通知一件為證，即合於法律規定，應可成立。系爭合建契約既經原告寄發存證信函通知解除，而溯及失其效力，即無由任令被告再於八十九年十月五日為解除契約之意思表示，是被告抗辯其行使解除權沒收保證金，即無可採。又兩造於簽訂合建契約之同時，就被告所有之地上建物淡水鎮油車里中崙四十五號即淡海路七十二巷三十五弄十六號房屋訂立買賣契約，由原告交付被告三百萬元購買此棟房屋，準備拆除，業據原告提出買賣契約書、面額各一百萬元、二百萬元之支票影本各一件為證，被告就此亦不爭執，自堪信為真實。惟該建物之買賣契約係同時簽訂，且依系爭契約第十六條其他約定事項之第四款（手寫加註部分）載明：「地上建物及種植之植物，自簽訂本約日起乙個月內，甲方（即被告）負責拆除並將土地騰空交付乙方（即原告），其交地日期雙方議定民國八十一年元月六日」，另被告自認原告擔心被告不依約拆屋，故已先將該地上物之稅籍移轉予原告（見本院九十一年一月十七日筆錄），足認原告以三百萬元價購房屋，係為清除地上物以履行合建案，而非以購買該屋取得處分權而資使用收益為目的，應認該買賣契約屬合建案之一環，合建案既經合法解除，該買賣契約也無所附麗，失其目的，自應併予溯及失效。
七、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第二百五十九條第二款定有明文。系爭合建契約業經原告合法解除，被告即負有回復原狀之義務。從而，原告依據解除契約回復原狀之法律關係，請求被告給付四百三十四萬五千元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年十二月廿六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即屬有據，應予准許。
八、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
九、本件業依解除契約回復原狀之法律關係，判決原告勝訴如上，則原告併依民法第二百四十九條請求返還保證金，及依不當得利之法律關係請求返還三百萬元之買賣價金，即毋庸予以審究。又本件事證至明，兩造其餘攻擊防禦方法均於本件判斷不生影響，爰不一一贅述，併予敘明。
綜上，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 廿九 日
台灣士林地方法院民事第二庭~B法 官 李玉卿右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二 日~B法院書記官 黃建新