臺灣士林地方法院民事判決 九十年度訴字第二三四號
原 告 乙○○被 告 甲○○右當事人間請求排除侵害回復原狀事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應自原告所有台北市○○區○○段二小段一九七地號土地如後附複丈成果圖斜線所示面積二七．八六平方公尺部份之車庫屋頂遷出，將屋頂交還原告。
二、請准供擔保宣告假執行。
貳、陳述：
一、座落台北市○○區○○段二小段一九七地號土地（下稱一九七地號土地）及其上門牌編號為台北市○○區○○○路○號之建物（下稱十號建物）係原告所有，如聲明第一項所示複丈成果圖斜線部份面積二七．八六平方公尺係上開主建物之附屬建物之車庫，為一層水泥平台造之建物，唯車庫屋頂平台（下稱系爭平台）遭被告占用為其花園及庭院使用，經原告要求被告退出交還系爭平台遭拒，原告乃本於無權占有依民法第一百八十四條第一項、第七百六十七條之排除侵害請求權及第四百七十條第二項貸與物返還請求權訴請被告應自系爭平台遷出將之交還原告；被告則以原告之車庫與其門牌編號崇仰二路八號之建物（下稱八號建物）係一體成型之區分所有之建物，包含系爭平台在內之整體建物外牆及共壁部份係區分所有之共同部份，原所有權人威靈頓股份有限公司（下稱威靈頓公司）依其建築形態各自交付使用而就系爭平台等共有物早有約定專用，原告購入時係此約定專用狀態，自應受其約束而無由提起本件訴訟，系爭平台於威靈頓公司出售給原告之前手時，保留系爭平台未交付，直至被告買受八號建物時始將平台交給被告，該平台係由威靈頓公司之處分交付而成為區分所有之約定專用部份，證人周家和可證明原告之前手林君向威靈頓公司承購時並未及於該平台，況被告就該平台並無任何加工或侵占之行為，現場並無侵害，原告主張排除侵害回復原狀，並無受判決之利益，欠缺權利保護要件等情，查被告上開抗辯，非但與法不合，亦屬無據。
二、系爭平台與被告之建物並非區分所有建物：
（一）按所謂區分所有建物，依公寓大廈管理條例第三條第二款之文義解釋及民法第七百九十九條之意旨，已指明區分所有建物必有專有部份及共同部份之存在，參照最高法院八十六年台上字第一六五五號判例所揭「按同一建物所屬各種共同使用部份，應視各區分所有權人實際使用情形，分別合併，另編建物，單獨登記為各相關區分所有人共有」之共有登記意旨，所謂之區分所有建物，必以有共同部份之存在並登記為共有為前提。
（二）本件系爭車庫係原告所有十號建物之附屬建物，有建物登記謄本可按，而原告之十號建物與被告之八號建物係兩造各自擁有單獨所有權之兩獨立建物，兩建物間既無所謂共同部份之存在，亦無登記為共有之情形，原告之車庫之建物所有權係原告單獨所有，並非共有至明，而系爭平台係車庫建物基本結構之一部份，被告主張「屋頂平台附屬建物雖未登記」，應屬無據並與事實不符，系爭平台部份既非一獨立建物或共有之所有權登記狀態，被告主張系爭平台係區分所有建物之共同部份，亦明顯無據。
（三）原告之車庫僅係與被告車庫毗鄰而建，無礙兩建物係各自獨立之建物之性質，被告主張兩造「所共有者為整體建物之外牆（含系爭平台）及其間共壁」等情，並無可採，被告於九十年七月間自行委託呂學榮土木技師就系爭車庫及其所有八號建物是否為一建物而區分所有乙項進行鑑定，其鑑定結論為系爭車庫與其八號建物之結構為同一構架系統，可判斷為同時一體興建等情，有被告提出之鑑定報告書可按，唯查民法第七百九十九條「區分所有建物」之法律規定，旨在區別一建物內專有部份與共有部份之不同所有權持有狀況，區分所有權建物之所有權人之間，應依專有及共有之狀態定其使用方式而已，被告主張系爭平台係「區分所有建物之共有部份」而約定屬於伊使用，若果，平台應係以共有形態為所有權登記，唯事實上平台為原告車庫建物之一部份，所有權全部屬原告所有，並無被告亦為共有之情事，被告依區分所有建物主張其權利，當屬無據，至於土木技師鑑定結果為一體成型，乃屬建築設計或施工之技術問題，與區分所有建物之所有權概念，完全無涉，自不足以充為被告有利之論據。
三、系爭平台目前仍在被告實力支配管領使用中：
（一）被告所提九十年四月二十六日之答辯狀證二號所示照片二禎，被告在其中一禎下方附註「原告車庫上方為被告花園之一部份，自古即然」，該答辯狀內亦主張「樓上為花（平）台供八號使用，樓下為車庫供十號使用」（第二頁第十、十一行），則被告既主張系爭車庫屋頂之平台係其花園之一部份，系爭平台迄今仍在被告以花園之形態佔有使用中之事實至明。
（二）被告之答辯狀亦再三主張係爭平台由威靈頓公司交付給伊使用，甚且原告之前手買入十號建物時並未包含系爭平台云云，無非再三強調伊對系爭平台擁有使用權，參照原告於八十五年間擬整修車庫屋頂而向台北市政府建管處申該核發雜項執照，被告即委任律師向建管處提出異議，異議文內亦主張伊就平台有永久使用權，原告之整修屋頂平台將侵害其使用權（請參照原告九十年五月二十四日準備狀附證四）等情，足證被告迄今猶主張伊對該平台擁有排他性之永久使用權存在。
（三）系爭平台僅能由被告之八號建物大門出入，屋頂平台實際上確在被告實力支配管領之下至明。
（四）依上開說明，無論就權利之主張或實際支配管理使用狀況而言，目前之車庫屋頂平台係在被告實力支配之下，原告之所有權豈能謂無被侵害之實？被告抗辯伊就系爭平台並無占有云云，明顯自相矛盾，至於有無在平台上為加工行為，僅係其占用後之使用方式之問題，所謂占有使用，並非以設置加工物為必要，以之充為空地、庭院、花園等加以使用，仍係置於其實力支配之下而排除原告之所有權，何能謂無加工物即未占用？
四、被告就系爭平台為無權占有：
（一）被告雖主張系爭平台係區分所有建物而約定由伊專用，唯所有權登記係原告單獨所有權，既非區分所有建物之專有部份，亦非區分所有之共有部份或狀態，被告依區分所有之概念主張平台之權利，明顯無據，以被告委託律師向台北市府建管處異議之主張，亦僅表示伊對車庫屋頂平台有「永久使用權」，而未敢主張係共有之「所有權人」。
（二）被告主張伊係向威靈頓公司購得系爭屋頂之永久使用權云云，則被告應就此一買賣舉證以實其說，原告僅提出買受八號建物之登記謄本為證，自不足以證明同時買受十號之車庫屋頂使用權。另依被告委託律師於八十五年八月三十一日致建管處函所載，僅泛稱亦獲原告之前手之同意得使用車庫屋頂平台云云，若果，係屬無償使用借貸，原告向前手購入後縱須承受前手無償使用借貸之權利義務，原告亦得本於使用借貸之法律關係終止該借貸關係，原告已於起訴狀一併為終止之意思表示，被告於收受起訴狀繕本時即發生終止之意思表示通知到達之效力，雙方已無使用借貸關係，被告仍拒不遷讓交還，自屬無權占有。
五、原告有受保護之理由：
（一）被告既主張對系爭平台有排他性之永久使用權，並係其花園之一部份，何能謂對原告之所有權無侵害？原告索還遭拒，則依法訴請遷出交還，以排除被告之不法侵害，當有受判決以求保護之必要與理由。
（二）原告僅訴請被告應自系爭平台遷出，將之交還原告，此一訴求，僅在依所有權取回所有物而已，並非對被告就車庫或屋頂之結構設施為如何之改變或破壞，則取回所有物之權利行使，何來構成權利濫用。
（三）被告援引最高法院七十一年台上字第七三七號判例意旨，主張原告為權利濫用，查原告僅訴請被告自屋頂遷讓，將之交還原告，並非於歸還平台同時需進行其他破壞，被告所引上開判例意旨所載內容，係因擬收回九平方公尺之土地而需拆除六層樓房之中央部份而有影響結構安全之問題，而取回之土地又難以供建築使用，乃有損失權衡比較之問題，本件並無拆除之問題，何能比附援引？
六、系爭平台既在被告占用中，則原告訴請被告自車庫屋頂遷出將平台交還，係屬基本權利之行使，被告抗辯各節，俱無可採，為此狀請判決如訴之聲明。
乙、被告方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：
一、原告對系爭屋頂平台應無權利。
（一）本件兩造建物，即被告之全部建物與原告之車庫係同時一體興建而成（參見被證五號），且依據當時有效之土地登記規則等法律（六十八年以前屋頂突出物等當然共同之部分亦依法無特別登記。六十九年一月始有現行土地登記規則之施行。），分別登記於原告之前手及被告名下，縱然依現行土地登記規則，就樑柱、共同壁（包括橫切及縱切）亦並未特別標示登記，而依民法區分所有規定定其效力。
（二）核當時並無如現行土地登記規則第七十五條等之規定，故區分所有建物之共同使用部分即照舊有習慣，並未另編建號另為登記。甚至連原始建造、使用執照及竣工圖、平面圖等皆付闕如（參見被證六、七號）。故尚不得以現行土地登記規則相繩。
（三）按區分所有建物之出賣人，如保留共有部分之專用權，分別附隨於專有部分出賣時，倘他區分所有人明知有此情形而買受，縱未明白約定，亦應視為保留專用權之默示承認，與共有物之約定分管相類，各區分所有人應受其拘束，八十年度台上字第一一○四號判決要旨可稽，本件原告於買受其前手房屋時，即可一目了然系爭屋頂平台之使用權歸屬，自無推說不知之理。
（四）而兩造所有建物經原始起造人威靈頓公司刻意保留系爭屋頂平台未出售予原告之前手，並在交屋於被告時一併交付被告，供被告使用，有證人周家和當庭證言可證，故系爭平台原告縱與被告共有亦因約定專用而毫無使用權利可言。
二、系爭平台原狀即為現狀，且被告事實上並無使用系爭平台，原告請求回復原狀及排除侵害，顯無訴之必要。
（一）兩造所有系爭建物自建築完成之日起即為現狀，原告請求回復「原狀」，顯屬無稽而無必要。
（二）系爭屋頂平台雖只有自被告房地始得進入，且僅被告有使用權，然其係建築之原狀及前述一理由所然，被告現確騰空該平台而無任何使用，此鈞院履勘時亦可得心證，故原告請求排除不存在之侵害，自無權利保護之必要。
三、原告違反誠信原則行使權利，應不予准許。
（一）按權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因行使權利所能取得之利益與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院七十一年台上字第七三七號著有判例。
（二）查兩造建物與緊鄰擋土牆有力學結構上之不可分與不可改變性（參見被證五鑑定報告書），稍有條件改變，便有極大可能毀損整個山坡建物，因此原告無法為任何改變，此核先說明。
（三）次查依山勢及建物之建成形態，原告完全無法使用系爭屋頂平台，此係鈞院履勘時可得知及原告所自認。
（四）從而原告主張對系爭平台有所有權（按被告否認之），而擬排除被告之使用（按被告並未使用），實際上係完全不利己之行使權利方式，蓋若其主張得逞，則其僅得架圍系爭平台不讓被告使用進出，並無法為其他使用。
（五）又若其主張得逞，而架圍系爭平台時，對被告而言，除傷害被告之別墅景觀甚大，易造成被告房地價格之跌落外，並使被告對建物旁側系爭平台後段被告自有之平台完全無法進入使用（就此被告已主張通行權），對被告之損害甚是鉅大。
（六）再若是原告主張得逞而架圍系爭平台時，由於原告無法使用已如前述，則該平台自亦廢棄完全無法發揮其功用，此誠違物盡其用之宗旨矣。
（七）綜上，原告行使本件屋頂平台之所有權 (被告否認之)，實為損人不利己之行為，則就原告因行使權利所能取得之利益與被告因其權利行使所受之損失，比較衡量定之，原告權利之行使，實係以損害被告為主要目的，依前揭最高法院七十一年台上字第七三七號判例意旨，應駁回其訴。
四、被告就系爭平台有通行權。退步言之，系爭平台與被告自有後段平台連綿相連，後段平台後由於山勢徒起約一層樓高度，故無法自平台後段另路出入，唯一僅得經系爭平台出入，應得類推適用民法第七百八十七條之通行權。
五、就台北市士林地政事務所傳真函鈞院系爭車庫屋頂之全部面積函，被告特就其上全部花台及緊鄰擋土牆側之公共水溝及其上花台非被告所有，自交屋日起即係存在，且當時即告知此平台下管線為公司（按威靈頓公司）埋設、公共所有，非被告個人所獨有，特此陳明。
六、就被告房屋旁之水溝而言論，被告亦主張有民法第七百八十六條之線管安設權，而得類推適用之。
七、綜上，被告對系爭平台確有使用權限，則原告自無違反民法第一百八十四條第一項規定，被告更未向前手無償借用該地，原告亦無從終止，而系爭屋頂平台係區分所有建物當然共同使用之一部分而約定被告專用，原告自無單獨行使民法第七百六十七條之餘地，加上原告行使實亦違民法第一百四十八條誠信原則已如前述，則原告全部請求皆屬無據。
理 由
一、原告起訴主張系爭一九七地號土地及其上十號建物係其所有，如聲明第一項所示複丈成果圖斜線部份面積二七．八六平方公尺係十號建物之附屬建物車庫，為一層水泥平台造之建物，亦係原告單獨所有，而車庫屋頂之系爭平台既係車庫建物基本結構之一部份，非一獨立建物或共有之所有權登記狀態，竟遭被告占用為其花園及庭院使用，經原告要求被告退出交還系爭平台遭拒，原告乃本於無權占有依民法第一百八十四條第一項、第七百六十七條及第四百七十條第二項等規定訴請被告應自系爭平台遷出將之交還原告。被告則以系爭平台係區分所有建物共同使用部分而約定被告專用，伊對系爭平台確有使用權限，並未違反民法第一百八十四條第一項及第四百七十條之規定，原告更無單獨行使民法第七百六十七條之餘地，且原告行使亦違民法第一百四十八條誠信原則等語，資為抗辯。
二、原告主張其於八十五年四月十五日購買系爭一九七地號土地及其上十號建物，如聲明第一項所示土地複丈成果圖斜線部份係十號建物附屬建物車庫之所在，與系爭一九六地號土地及其上八號建物附屬之車庫相鄰，業據其提出地籍圖、土地及建物登記謄本各乙件及現場照片多幀為證，並經本院勘驗現場查明屬實，有勘驗筆錄一份在卷可稽，另有台北市士林地政事務所測量之土地複丈成果圖為憑，堪信為真實。現原告主張系爭平台為其單獨所有，被告無權占有，則本件首應審究者為：系爭八號建物與系爭十號建物之附屬建物車庫是否具區分所有關係？原告是否為系爭平台之單獨所有權人？抑或系爭平台係區分所有建物共同使用部分為兩造共有，而被告享有約定專用權？茲析述如下：
（一）按「數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部份，推定為各所有人之共有。」民法第七百九十九條定有明文。數人區分一建築物之方式有橫的區分，例如四層樓建築分為一至四戶，而各有一戶之所有權；有縱的區分，例如將一棟平排建築物縱切為數戶者。又屬於一人所有之建築物，該所有人雖將之分為數部分而辦理數個所有權登記，在本質上仍不失為一建築物。而一棟建築物之各部分，於具備建築物區分所有權客體之要件後，如已辦理區分所有權之登記，其為區分所有權之客體，固甚顯然，惟雖未辦理登記，但已具有區分所有之型態時，亦足當之，合先敘明。
（二）經查：
１、系爭八號建物與相鄰系爭十號建物之附屬建物車庫為同一構架系統，其結構系統（版、樑、柱、牆）共同抵抗垂直載重、地震力、風力及來自鄰側及後側之側向土壓力等應力，且係同時一體建築完成，有被告提出之今塘工程顧問有限公司「台北市○○○路○號建物與相鄰車庫（崇仰二路十號）現況及相關事項鑑定報告書」附卷可稽，是被告抗辯系爭八號建物與相鄰系爭十號建物之附屬建物車庫係一建築物乙節，應堪採信。而此建築物之原所有權人為威靈頓公司乙節，亦為兩造所不爭執，堪以認定。又系爭八號建物與系爭十號建物之附屬建物車庫分別在建築構造上，可以被區分而與建築物其他部分完全隔離，以及分別有獨立之出入門戶，各具構造上之獨立性與使用上之獨立性，得為建築物區分所有權之客體。則威靈頓公司雖將此同時一體完成之一建築物區分為兩造所有，且將系爭十號建物附屬之車庫與系爭八號建物各自登記兩造所有，本質上仍不失為一建築物。
２、經本院於九十年四月二十五日至現場履勘情形及依原告提出之現場照片觀之：
（１）系爭八號建物為二層樓房，其一樓地面與系爭平台同一高度，系爭平台之出入僅賴系爭八號建物之樓梯進出，其位置及出入口之設計，顯係自始即設計歸系爭八號建物所有人即被告使用；
（２）再觀諸系爭八號建物之屋簷突出，與系爭平台之上空重疊，若謂系爭平台屬原告所有系爭十號建物之附屬建物車庫所有權所及，似與建築當時將系爭八號建物屋簷與系爭平台重疊之設計不符；
（３）且依當地地形狀態，系爭平台緊鄰駁嵌（即系爭十號建物之擋土牆），該擋土牆高約六至七公尺，足見系爭十號建物所有人亦無從使用系爭平台；又系爭平台上設置有公共水溝管線以疏通山上流水，亦為原告所不爭執。
綜上，依一般社會交易觀念，系爭八號建物與系爭十號建物之附屬建物車庫已具區分所有之型態，專有部份為系爭八號建物及系爭十號建物之附屬建物車庫本身，共有部分為整體建物之外牆、其間共同壁、樑柱以及系爭平台乙節，應堪認定。
３、又系爭平台雖未經登記，但原所有權人威靈頓公司先出賣系爭十號建物予原告之前手，卻保留系爭平台未交付，直至被告買受系爭隔鄰八號建物始交付予被告，被告就系爭平台應有約定專用權等情，核與證人即六十八年間受僱於被告之母裝修系爭八號建物之周家和到庭結證證稱：威靈頓公司之仲介人員告知被告之母系爭平台可自由使用，為釋其疑，該仲介人員領被告之母及伊詢問當時系爭十號建物之所有人林老先生，林老先生告以：車庫係其所有，但其上空地（即系爭平台）被告可使用等語相符，足認於被告購買系爭八號建物時，威靈頓公司及原告之前手確均同意系爭平台由被告使用，是被告於六十八年七月三十日因買受系爭八號建物，就系爭平台有約定專用權乙節，應堪認定。
４、按區分所有建築物之出賣人，如保留共有部分之專用權，分別附隨於專有部分出賣時，倘他區分所有人明知有此情形而買受，縱未明白約定，亦應視為保留專用權之默示承認，與共有物之約定分管相類，各區分所有人應受其拘束，僅專用權人使用該專用部分不得違反共有物之使用目的，致妨害大樓及住戶之安全而已。（最高法院八十年度台上字第一一０四號裁判意旨參照）區分所有建築物之所有人間就共有部分約定專用權，受讓人應否仍受拘束，民法雖未設明文，惟區分所有人間就共有部分約定專用權並依約交付該區分所有人約定專用部分後，由該區分所有人占有使用，即具有公示之作用，與民法第四百二十五條同具債權物權化之法理基礎，是該項契約對區分所有建物之受讓人自應繼續存在。查威靈頓公司於六十八年七月三十日保留系爭平台之專用權附隨於系爭八號建物出賣，已如前述，原告於八十五年四月十九日自其前手購得系爭十號建物前，必可得知此約定專用情形而仍買受，參諸前揭裁判意旨，原告自應受保留約定專用權之拘束。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。原告另主張依民法第一百八十四條第一項及第四百七十條第二項等規定，亦得請求被告返還系爭平台，惟就民法第一百八十四條第一項部分，被告為系爭平台之共有人且享有約定專用權，已如前述，原告復未舉證證明被告有何加害行為符合侵權行為之要件；就民法第四百七十條第二項部分，兩造間有何使用借貸關係，亦未見原告舉證以實其說，自不足為有利於原告之判斷。
四、綜上所述，原告本於無權占有依民法第一百八十四條第一項、第七百六十七條及第四百七十條第二項之規定，訴請被告應自如其聲明第一項所示土地複丈成果圖斜線部分即系爭平台遷出將之交還原告，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決無影響，不另一一論述，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十 月 九 日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B法 官 陳梅欽右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十六 日~B法院書記官 蔡佳君