臺灣士林地方法院民事判決 九十年度訴字第三○號
原 告 丙○○送達代收人 黃瑞真律師被 告 普淨建設股份有限公司法定代理人 乙○○被 告 甲○被 告 丁○○右當事人間返還價金事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告普淨建設股份有限公司應給付原告新台幣（以下同）壹佰貳拾柒萬元整及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告甲○、丁○○應給付原告新台幣參佰柒拾伍萬元整及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、訴訟費用由被告等共同負擔。
四、原告願供擔保請准予宣告假執行。
貳、陳述：
一、緣原告於民國（以下同）八十六年四月六日向被告普淨建設股份有限公司及地主甲○、丁○○等二人購買基地座落於台北縣○○鎮○○段東興小段六七之十、七
六、七七之一、七七之三、八十、八一、八一之一、八二地號等九筆土地及其上興建之Ｄ棟八樓房屋乙戶、地下機械停車位乙個，買賣總價共計新台幣（以下同）壹仟伍佰參拾玖萬元正。原告業已依約給付房屋及土地款共計伍佰零貳萬元，此有房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書及汽車停車位預定買賣契約書可稽。添
二、本件原告得解除契約請求損害賠償：
（一）被告等既與原告簽訂合法買賣契約，依法應依雙方買賣合約之內容履行給付義務，始謂依債之本旨履行，詎料，經原告查證被告等所興建之房屋，有如下重大且難以回復之瑕疵：
⒈依被告所提供銷售廣告：系爭建設三、九樓原為每層四戶之規劃，此有廣告
平面參考圖可稽，而今被告未經原告之同意，擅將四戶之規劃變更為五戶，此被告並未予以否認，今本件系爭建物既由原來三十戶之規劃變更為三十七戶之規劃，則因戶數之增加，整體之住宅環境自會產生改變及影響，是嚴重損害原告之權益，両有關停車場之出入車道至少應有三、五公尺，詎料，被告所規劃之車道出入口，未達法令規定之最低標準，使得汽車無法出入。更甚者，其所規劃之車道出入口違法佔用國有財產局之水利地。
⒉再者，被告所銷售前揭門牌五五之一號（即編號B戶「棟」）八、九樓房屋
未經向建管機關申請變更設計，卻以二次施工之方式將九樓之樓底板打通作為八，九樓之室內梯，此舉嚴重破壞整棟建物之結構安全，不僅違反雙方簽訂契約條款第七條恣意變更工程，更罔顧原告及其他住戶之安全。
⒊本件於八十九年十二月四日因可歸責於被告之事由，致給付不能，查本件被
告於八十九年十二月四日業將本件系爭房屋之所有權移轉登記於第三人所有，此有土地登記簿謄本可稽。被告對此亦不否認，本件給付標的既已陷於給付不能，故原告自得依法免給付價金之義務，並再以本訴狀之送達為解除契約意思表示之通知。
三、按消費者保護法第二十二條，企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務，不得低於廣告內容，且出賣人有依買賣當時表示之住宅環境履行之義務，倘擅自增加戶數，整體之住宅環境自會產生改變及影響，此最高法院八十四年台上字第一三三四號判決亦採相同見解。被告擴增大樓住戶數，儼然不符當初銷售之廣告圖，且未經原告之同意擅自將系爭大樓三至九樓層由四戶變更五戶，已違背債務之本旨，顯屬致價值減少或契約預定效用減少之瑕疵，按物之出賣人對於買受人應擔保其物依民法第三七三條之規定危險轉移於買受人時無滅失及減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，此民法第三五四條定有明文，而出賣人就其交付之買賣標的物所應負物之瑕疵擔保責任，因買賣標的物之瑕疵為明顯，重大並難於補正，買受人自得提前於危險移轉之前對出賣人主張，此觀最高法院八十二年台上字第二九一號裁判可知。另依最高法院七十七年度第七次民事庭決議紀錄決議，瑕疵係於契約成立後始發生者，出賣人亦應負擔債務不完全給付之債務不履行責任，而因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償並得解除契約，此民法第二二五、二二六、二五六條亦定有明文，查本件原告多次要求被告予以原告合理之解決方案，卻未獲被告置理。
原告乃不得不委託律師發函主張解除雙方之契約關係，並要求被告等返還已付之價金。詎料，被告等未依原告所請，反漠視其所欲為之給付具有重大難以回復之瑕疵，片面主張解除契約並沒收價金，更甚者，於八十九年十二月四日又將本件系爭建物移轉過戶於第三人所有，致本件陷於給付不能，是以綜上所述，原告爰依前揭買賣契約第十七條之約定及民法第二二七、二二五、二二六、三五四、三
五六、二五九條回復原狀規定，自得為請求被告等返還已付之價金。
四、退萬步言，倘鈞院認本件原告解除契約不合法，惟本件原告定期按時依約繳款確實已繳交高達伍佰零貳萬元之買賣期款，依民法第二五一條，債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受利益，減少違約金及第二五二條約定之違約金額過高者法院得減至相當之數額，依法原告請求酌減違約金。蓋系爭房地總價壹仟伍佰參拾玖萬元，原告已支付伍佰零貳萬元，佔總價金之百分之三十二點六一，近百分之三十三，此較之內政部所頒訂之預售房屋沒收價金之最高比例，百分之十五，已超出許多，且本件房地價金繳納期數僅三十六期，原告已繳納至三十期，是被告就原告所繳納之價金已享有現金週轉及利息之收入，而原告自繳款開始房屋並未興建，無法使用房屋，故就原告而言並未受有任何利益，至於房地產不跌並非可歸責原告之事由，且有關房地產下跌之風險，依民法第三百七十三條之規定於本件系爭房地未交付前亦無由原告吸收負擔之理，是被告今欲沒收達總價近百分之三十三之違約金，顯有過高。
五、對被告抗辯之陳述：被告抗辯本件兩造間之契約業經合法解除、本件系爭房地並無瑕疵存在、違約金並未過高云云，惟查：
（一）本件被告之催告及解除契約並不合法：按本件房地買賣契約於房屋部份之出賣人係普淨公司，土地部份係被告甲○及丁○○，其雖分別與原告訂定房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書，惟係一個房地買賣行為，是本件出賣人即被告，縱有主張解除房地買賣契約之意思表示，亦應以全體出賣人共同為意思表示，始謂合法，今被告雖曾於八十九年五月十八日（按在此之前之催告原告並未收受，故予以否認）來函通知繳交房地買賣價金，並於八十九年六月五日為解除契約之意思表示。惟查上揭存證信函均係以被告普淨公司之名義發函，被告甲○、丁○○並未具名共同為催告及解除契約之意思表示，故此催告及解除契約之意思表示，顯不生契約催告及解除之效力。
（二）次查，依房地買賣契約書第四條第三項之約定：如甲方（即原告）不依上開通知書所定之繳款期限內繳付各期價款時，每逾壹日甲方應加付該期款之千分之一滯納金，上項滯納金應於繳付該期款時一同向乙方（即被告）清償，如逾期繳款通知書所定期限壹拾日時，經乙方，催告後五天內仍不繳付者，視為違約且依十五條規定，雙方通知辦理事項應以書面為之。基此，倘被告欲以原告逾期未繳交各期款為由而主張解除契約者，其除應有原告不具正當理由拒絕繳交之事實外，被告應於原告逾第一次繳款通知所定期限十日後，再為第二次通知繳款之催告，而於原告逾第二次通知繳納催告後五日內仍不繳納時，被告始得為合法解除權之行使，而查本件原告第一次收到被告普淨公司（不包括被告陳、王二人）通知繳納之時間係八十九年五月十八日，通知繳納之期限，為文到七日內，換言之，通知繳款之期限為同年五月廿五日，則依上揭契約第四條之約定，被告普淨公司應於原告逾十日後即八十九年六月五日後，再為第二次催告，經催告後五日內原告仍不繳納，被告始可依約為合法之解除契約意思表示，今被告普淨公司未與土地出賣人丁○○、甲○共同為催告及解除之意思表示，其依法並不生解除本件房地契約之效力已於前述。而原告之所以拒不繳納價金，係因被告所欲交付之房地有諸多違約之情形存在。並未如被告所述係因房地產下跌原告無力繳納價金之故，且被告普淨公司之催告及解除權之行使均未依兩造契約之約定為之，是被告催告及解除權之行使依法難謂為合法有效。
（三）再者，本件於八十九年十二月四日即因可歸責於被告之事由，而陷於給付不能之狀態，按依民法第二二五條之規定，因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務，換言之，本件原告縱使於八十九年十二月四日前依約負有給付價金之義務。惟至八十九年十二月四日給付不能情事發生後，原告依民法第二二五條之規定即得免為價金之給付義務，故被告於九十年三月十六日雖當庭為催告，九十年四月四日為解約之意思表示，惟因原因已因本件契約給付不能而免給付義務，故被告之催告及解約亦難謂為合法。
（四）被告抗辯門牌號碼五五之一Ｂ棟房屋是否有二次施工與原告無關。然查Ｂ棟房屋雖以，Ｂ棟稱之，惟實際上係與Ｄ棟房屋為同一棟建築物，只是被告於銷售時為區分銷售標的物，始將之編訂為Ｂ棟Ｄ棟，事實上是位於同一棟建物及樓層之Ｂ戶、Ｄ戶，此觀之原告所提原證二之平面配置圖可知，今被告為圖銷售房屋得利，以二次施工之方式將Ｂ棟戶之八、九樓樓地板打通，破壞整體建物之結構，罔顧住戶之住居及人身安全，而於現今適逢地震頻仍之際，如何能令原告心安，被告不思其二次施工於地震發生時可能造成對住戶人身安全之危害一味辯稱其二次施工與原告無涉，此種心態實屬可議。
（五）至於本件被告主張本件違約金並未過高，並主張其受有利息損失、房地產貶值及依財政部公布之利潤標準及房屋興建投資業之費率計算損失云云，惟查：
（ㄅ）對於違約金是否過高，法院於審理時應就一般客觀事實、社會經濟狀況及當事
人間所受之損害等以為酌定之標準，此有最高法院四十九年台上字第八０七號判例意旨參。
（ㄆ）按預售屋制度實為我國社會之畸形特例，雖然政府相關部門早已察覺預售制度
，對消費者極為不公，風險過大，陸續以公平交易法、消費者保護法來救濟，並且計劃以不動產交易條例與管制建築業者之條例來降低風險，包括預售屋須出土地下室完成與向當地公會登錄才能銷售，強制投保履約責任險或由建築經理公司為履約保證等，然而，凡此正足以說明現行預售房屋制度行之有年，卻欠缺專屬法律制度規範，只能用，現實交易，民法之買賣來適用預售屋，期貨交易，之不當與荒謬，消費者在未交屋前，已支付了數百萬元，卻只領得一紙買賣契約，別無其他，連房屋之瑕疵預防或補正權之行使，都困難重重，反之建商以，孔明草船借箭之方式，以土地融資與承購戶之繳款來興建，蓋不好就倒閉走人，另外設立一家公司，是就一般之客觀事實而言，建商享有消費者繳納現金之利益，消費者卻未蒙受任何之利益，只承受高風險，此乃周知之事實中古成屋之買賣，一旦違約，對屋主或出賣人之損害立即而明顯，但是，預售屋不是一手交錢一手交貨，也不是如成屋買賣般，合理的短期交易，動輒沒收價金不僅顯失公平，而且忽略了預售屋交易的真實面貌。
（ㄇ）就社會經濟狀況而論，經濟景氣循環至谷底，並不可歸責於原告，且經濟不景
氣，金融機關之存放款利率亦相對降低，再扣抵對原告已收取價金部份之利息及轉週利益，實際損失並不大，至於被告所提出之同業利潤標準亦無理由，蓋房價之高低與房屋坐落之地段、屋齡、結構、格局設計、住戶品質、建商之知名度等諸多項目息息相關，即使同一建築公司在不同地點所建之房屋，所獲之純利率亦未必相同，自難求其一致，尤以台北市市區與台北縣郊局之房價差價有時如天壤乃周知之事，故財政部公布之同業利潤標準只能作為稅捐機關課稅參考依據，不應作為本件審酌被告受有損害之依據，更何況，本件土地與房屋乃分屬不同之出賣人，被告甲○、陳明華非屬不動產投資興建者，更不應援引該同業利潤為抗辯，被告甲○、陳明華雖於辯論意旨狀中復主張其參照不動產投資興建及租售業而受有至少百分之七十二之損害，惟依被告所提之同業利潤表，有關不動產投資興建及租售其淨利率僅百分之十二，換言之，即使參照同業利潤表，其可能之損害，亦僅有百分之十二淨利潤之損害，被告將其營業應支出之成本、毛利率及費用作為其受損害之依據，顯有未洽。再者，被告主張以百分之三十計算其管銷費用云云，亦顯不合理，蓋一般工程之管銷費用均以百分之十為合理，被告主張百分之三十之管銷費，顯屬不合理，且工程之興建投資管銷成本乃針對整體工程而言。且工程完工後，被告亦自房屋之銷售獲取利益。是被告何能將全部工程之管銷成本，強稱為本件所受之損害。
（ㄈ）末按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害
發生前之原狀民法第二百十三條明文規定，又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，依通常情形或依已定之計劃設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益同法第二百十六條亦定有明文。再民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行，給付不能或給付遲延，所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第二百六十條定之。最高法院五十五年度台上字第一一八八號著有判例，是債權人解除契約時，所得併行請求損害賠償，乃係因債務不履行、給付不能或給付遲延，所生之舊賠償請求權，並非因解除契約所生之新賠償請求權，從而債權人所得請求者，乃回復他方損害發生前之原狀即以損害發生前為標準填補債權人所受損害及所失利益為限，至於因解除契約後，因其他情事所生之損害，自非因債務不履行所生之損害賠償。本件被告尚未將系爭不動產移轉並交付予原告，乃為被告所不爭執，而民法第二百十六條第一項所謂受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極損害，所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害屬於消極的損害，最高法院四十八年度臺上字第一九三四號判例意旨參照，系爭房屋並無因損害事實即原告債務不履行之發生而減少，且系爭房屋之價值亦非新財產之取得，再者，價值縱有貶損亦係因市場交易價值之浮動所致，與原告之債務不履行非同一事實，自無相當因果關係；況系爭不動產將來究係被告自行使用，或出售，或出租，均屬不確定之狀態，益證系爭不動產價值之浮動與原告之債務不履行無涉。再者，基於損益同歸之原則，於解除契約之時，如房屋有升值之情形，向由建商獲得升值之利益，若謂有眨值則應有消費者負擔，顯與公平有悖。是被告抗辯其受有房屋跌價損失七百四十萬元，應由原告負損害賠償責任者，即屬無據。
參、證據：提出買賣契約書、銷售廣告圖、建物測量成果圖、地籍圖、律師函、預售屋買賣契約書範本各一份、土地登記簿謄本二份（均影本）。
乙、被告方面：
壹、答辯聲明：
一、原告之訴暨其假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、如受不利被告之判決，請准供擔保宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、原告係因不願繼續繳款，違約遲延價金，屢經被告催索仍不置理，經合法通知解約並沒收已付價金在先，原告請求並無理由：
（一）原告早於民國八十六年四月間向被告等購買落於台北縣○○鎮○○段東興小段六七之十、七六、七七之一、七七之三、八○、八一、八一之一、八二等土地上「山河悅」房屋D棟八樓房屋及地下機械停車位乙個，總價新台幣一千五百三十九萬元，依約分期繳納，詎至八十八年十一月第三十一期起，原告即未按月繳交價金，經被告多次電話口頭通知催款，迄至八十九年二月間系爭房屋原告暨及其夫乃向原告普淨建設股份有限公司員工張淑鳳表明係無力負擔房款，不願繼續繳付價款。
（二）被告公司無奈，歷經數月，乃於八十九年五月十六日及同年五月十八日再次以信函、存證信函通知原告限期繳付積欠之餘款及配合辦理過戶、貸款等手續，然原告均不置理，被告不得已乃於八十九年六月五日以存證信函通知解約及沒收已付價金在案，原告請求返還價金，顯無理由。
（三）被告除多次電話通知外，並早於八十九年二月十六日即通知原告依約繳納房地價款，原告抗辯被告未依約通知，顯與事實有所出入；原告又辯稱解約不合法，然被告亦於九十年三月十六日當庭催告原告限期繳付價款，為原告仍不繳納，迄至九十年四月四日被告亦以準備書狀再次為解約之意思表示，故原告違約之情形，事證明確，被告依約沒收已付之價金，並無違誤。
（四）、本件催告程序合法：（ㄅ）原告自八十八年十一月第三十一期起即違約不願按時支付價金，經被告普淨公
司員工張淑鳳多次代表普淨公司及地主甲○、丁○○電話口頭通知催告原告給付價款，迄至八十九年二月間，系爭房屋原告暨其夫乃向原告普淨建設股份有限公司員工張淑鳳表明係無力負擔房款，不願繼續繳付價款，被告公司無奈，歷經數月，乃於八十九年五月十六日及同年五月十八日再次以信函、存證信函通知原告限期繳付積欠之「土地及房屋款共計一千零三十七萬元」及配合辦理過戶、貸款等手續，該時被告普淨公司對原告即代表地主催告請求土地及房屋款，此詳被告前呈被證一號繳款通知書載明「…目前貴戶至今尚欠房屋及土地款共計新台幣壹仟零參拾柒萬元整…」等語即知。
（ㄆ）而原告就有關房地買賣事宜亦一向與被告普淨公司聯繫為之，原告早已知悉被
告普淨公司有代收土地買賣價金權利，此外有關本件房地買賣交易情況與價金給付催繳由張淑鳳承辦，故證人張淑鳳可資作證普淨公司有代理地主催繳價款及解約權限，且原告方面早已表明不願繼續繳納價款之意思。
（ㄇ）事實上，原告曾於本件訴訟前與被告甲○、丁○○及普淨公司會面，原告當場
告知被告等不願繼續繳款，要解約退款，但因依約被告等得沒收已付之價金，故協商不成，證人張淑鳳當時亦在場，則被告甲○、丁○○顯已當場催告繳款，原告不願意，而此情況下，被告甲○、丁○○沒收本件土地價金部分，並無違誤。
（ㄈ）房屋價金部分催告程序並無不合，土地價金部分則與房屋價金一併又經被告等
訴訟代理人於九十年三月十六日當庭催告原告限期繳付價款，然原告仍不繳納，迄至九十年四月四日被告等亦以準備書狀再次為解約之意思表示，故本件催告及解約程序均已依法生效。
（五）本件『約定之違約金』依土地預定買賣契約書第四條第（三）款及房屋預定買賣契約書第四條第（三）款規定「．．由乙方（即被告）沒收作為懲罰性違約金及損害之賠償金」，足見本件沒收之價金為懲罰性違約金及損害之賠償金。而「違約罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即已發生，不因其後契約之解除而謂無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理。．．」最高法院六一年台上字第二九二二號著有判例。由上可知，本件於原告未按期繳付價金，經催告又不繳交時，已構成違約情事發生，依前開契約書第四條第（三）款之約定及上開判例意旨，被告自可沒收系爭價款，不因上開契約解除與否。
二、系爭房屋並無原告所指之瑕疵可言，更無未依債之本旨履行之情形，原告指稱之瑕疵純係事後藉口之詞：
（一）原告購買之房屋面積、規劃與買賣契約內容並無不符，土地持分係依房屋面積比例，並無短少，原告主張土地持分短少應負舉證責任。
（二）車道出入口並無違背法令，更無佔用水利地，且通行道路均經台北縣工務局核准，此有九十年六月二十日被告當庭提出之使用執照為證。
（三）而原告主張門牌號碼五五之一號（原告）八、九樓房屋內是否有二次施工與被告無關，更與公共設施無涉，且上開五五之一號八、九樓房屋係屬B棟，更與原告原先購買之D棟房屋無影響。
（四）原告自民國八十八年十一月即遲不按時繳付價金，八十九年七月（被告解除契約後）後才來文主張瑕疵，顯見為事後編撰，實不誠信。
（五）原告所稱瑕疵並不存在，且亦不該當明顯或重大難以回復或構成任何滅失或減少價值之情形，原告主張民法二二七、三五四、二五九條回復原狀規定，應負舉證有如何不完全給付或瑕疵情形。
（六）原告主張係就房屋而言，而土地有何瑕疵？原告應負舉證責任，否則就被告甲○、丁○○（地主）部分請求，更無理由。
（七）原告業於九十年六月二十日當庭自承提不出系爭房地之瑕疵，更足證明原告係因不願繼續繳納價金，藉口瑕疵抗辯。
（八）、系爭房地亦無給付不能：被告於因解約後才將本件房地移轉過戶與他人，縱
認為本件解約在後（純屬假設）然本件買賣標的之房地既未滅失不存在，亦無其他客觀給付不能之情形，並不構成民法之給付不能情形。此外，原告並未依約給付房屋土地價金，且又拒不辦理貸款，於原告給付價款前被告等並無移轉房地所有權登記之義務，被告等更無違約可言。被告等並取得系爭房地所有權人之授權，只要原告給付價金，被告等隨時可辦理房地過戶，此有授權書（附件）為憑，原告主張被告等給付不能，顯屬卸責。
（九）本件房地並無瑕疵可言，且瑕疵須先履行催告補正程序，凡上種種，原告均無法舉證以實其說，故原告不願繳納價款自屬違約。而本件違約金無論其性質為何，被告等因原告拒不給付價款所受之損失顯已逾越沒收之價金，足無民法第二百五十二條違約金過高情形之適用。又依民法第二百五十條第二項規定之立法意旨「．．然若當事人僅就債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務，而約定支付違約金者，則此時債權人除違約金外，並得請求履行或不履行所生之損害賠償。此第二項所由設也。」足見除了違約金外，被告等尚得請求原告不履行所生喪失買賣價金之預期利益損失，故原告請求亦無理由。
三、社會各項制度均有其不完美處，但不足全然否認其功能，更不可評以非議遵守制度者，故民法有「淨手原則」，對自身毀約在先者，自不得再行主張權利保護，展現在我國民法上即是第一百四十八條「誠實信用」帝王條款。本件固屬房屋預售，而關於房屋預售制度雖非完美，然該制度之起源乃基於減輕消費者之負擔，得以借由分期付款方式輕鬆繳納價金，取得高單價之房地，尤其在早期更是民眾理財置產之方法之一，不但對無殼中低收入者助益甚大，另方面鼓勵建商興建房地，帶動了我國建設業蓬勃發展。本件房地買賣情形，更無原告抗辯之「孔明草船借箭」之情形，被告普淨公司本身有自有資金，並未向銀行融資借款，更無不公平之情形。
四、本件沒收價金並未過高：
（一）約定之違約金是否過高，應就債務人如能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非僅以約定一日之違約金若干為衡量之標準，最高法院五十一年台上字第一九號著有判例。所謂可得享受之一切利益，至少依據法第民二百十六條第二項規定：「依通常情形或已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失之利益」，包括通常情形或已定計劃可得之利益，而本件原告與被告間房地買賣價金原為新台幣一千五百三十九萬元，因原告拒不給付價金，未照已定之契約履行債務，被告因房地產景氣一再下滑，雖再出賣與第三人，惟交易價額已下跌為新台幣八百二十五萬元（房屋售價為0000000元、土地售價為0000000元，合計0000000元），故本件被告等之損失利益高達七百十四萬元，此有買賣契約書為憑，此交易差價乃因原告未依約履行所致，與房地貶值歸責為何無關，換言之，如果房地升值，原告自可主張損益相抵，然因原告違反契約誠信，造成被告喪失房地買賣價金原為新台幣一千五百三十九萬元之可預期利益，其差價自應由原告負擔，此亦是違約金約定之真意，不容原告以景氣並不可歸責於原告云云，跳躍混淆推卸其違約責任。
（二）更何況原告拒不按時繳付價金，實乃因房地產景氣下跌，原告單方面不願繼續付款所致，故原告因景氣下跌原因，拒不繳交價金，更不得主張以景氣循環至谷底，並不可歸責於原告云云，請求返還已付之價金，否則現在任何消費者，包括已過戶者，不是均可任意解約，請求建商返還價金嗎？如此置契約效力為何物？法律規定又如何？故原告之主張，實屬非是。
（三）按財政部營利事業各業所得額同業利潤標準，已分就「房屋建築營造」業訂定毛利率為百分之二十一，費用率為十一，故被告普淨公司就本件房屋買賣支出之各項管銷費用及利潤至少為所得佔百分之三十一（21＋11=32）；至於被告甲○、丁○○就土地部分，有關「土地開發」毛利率高達百分之七十，費用率為四十一，各項管銷費用及利潤為百分之一一一（70＋41=111），「不動產投資興建及租售」毛利率為百分之四十二，費用率為三十，各項管銷費用及利潤為百分之七十二（42＋30=72），「不動產買賣」毛利率也有百分之二十七，費用率則為十，各項管銷費用及利潤百分之三十七（27＋10=3 7），故被告甲○、丁○○因本件土地投資所受之損害及所失之利益較接近者為「不動產投資興建及租售」至少佔所得百分之七十二，謹供鈞院卓參。
（四）「法院依民法第二百五十二條規定，於當事人約定之違約金額過高時，固得以職權核減至相當之數額，惟當事人所約定之違約金何以過高？法院據以核減至相當數額之衡量標準如何？則應於判決理由中記明，否則即屬判決不備理由。違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟情況及當事人所受損情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。」最高法院八十七年度台上字第二五六三號著有判例。故依民法第二百十六條第一項，損害賠償應以填補債權人所受損害及所失利益為限，被告因原告違約喪失可獲得之交易利益七百十四萬元，原告已付之價金尚不足彌補，被告另可依據民法二百六十條請求損害賠償，被告自無返還已付價金之義務。
參、證據：提出繳款通知書暨回執、存證信函、台北縣政府工務局使用執照、財政部營利事業各業所得額同業利潤標準、房屋、土地買賣契約書各一份（均影本）。
理 由
一、原告主張略以：原告於八十六年四月六日向被告普淨建設股份有限公司及地主甲○、丁○○等二人購買基地座落於台北縣○○鎮○○段東興小段六七之十、七六、七七之一、七七之三、八十、八一、八一之一、八二地號等九筆土地及其上興建之Ｄ棟八樓房屋乙戶、地下機械停車位乙個，買賣總價共計新台幣（以下同）壹仟伍佰參拾玖萬元正。原告業已依約給付房屋及土地款共計伍佰零貳萬元。惟被告等所興建之房屋，有如下重大且難以回復之瑕疵：⒈依被告所提供銷售廣告：系爭建設三、九樓原為每層四戶之規劃，而被告未經原告之同意，擅將四戶之規劃變更為五戶，則因戶數之增加，整體之住宅環境自會產生改變及影響，是嚴重損害原告之權益，有關停車場之出入車道至少應有三、五公尺，詎料，被告所規劃之車道出入口，未達法令規定之最低標準，使得汽車無法出入。更甚者，其所規劃之車道出入口違法佔用國有財產局之水利地。⒉被告所銷售前揭門牌五五之一號（即編號Ｂ戶「棟」）八、九樓房屋未經向建管機關申請變更設計，卻以二次施工之方式將九樓之樓底板打通作為八，九樓之室內梯，此舉嚴重破壞整棟建物之結構安全，不僅違反雙方簽訂契約條款第七條恣意變更工程，更罔顧原告及其他住戶之安全。因此，原告已發函解除契約。再者，本件於八十九年十二月四日因可歸責於被告之事由，致給付不能，被告於八十九年十二月四日業將本件系爭房屋之所有權移轉登記於第三人所有，本件給付標的既已陷於給付不能，故原告自得依法免給付價金之義務，並再以本訴狀之送達為解除契約意思表示之通知，因此，被告自應返還前揭款項。倘認原告不得解除契約，則原告主張違約金過高，應予酌減等語。被告則以：系爭防地均無瑕疵，爰否認原告瑕疵之主張，又本件催告解約均已合法，且本件沒收價金，符合同業營利標準，並未過高等語置辯。
二、兩造不爭執部分：兩造就座落於台北縣○○鎮○○段東興小段六七之十、七六、七七之一、七七之三、八十、八一、八一之一、八二地號等九筆土地及其上興建之Ｄ棟八樓房屋乙戶、地下機械停車位乙個，訂有買賣契約，其買賣總價共計新台幣壹仟伍佰參拾玖萬元。原告業已給付伍佰零貳萬元。此有買賣契約附卷可參。堪信為真實。
三、本件爭執之要點：（一）系爭房地有無原告所指之瑕疵？（二）被告之催告、解除契約是否合法？（三）被告是否給付不能，而原告得據以解除契約？（四）違約金是否過高？以下分述之：
（一）系爭房地有無原告所指之瑕疵？（ㄅ）原告主張系爭房地有下列瑕疵：三、九樓原為每層四戶之規劃，而被告未經原
告之同意，擅將四戶之規劃變更為五戶，則因戶數之增加，整體之住宅環境自會產生改變及影響，是嚴重損害原告之權益，有關停車場之出入車道至少應有
三、五公尺，被告所規劃之車道出入口，未達法令規定之最低標準，使得汽車無法出入。其所規劃之車道出入口違法佔用國有財產局之水利地。被告所銷售前揭門牌五五之一號（即編號Ｂ戶「棟」）八、九樓房屋未經向建管機關申請變更設計，卻以二次施工之方式將九樓之樓底板打通作為八，九樓之室內梯，此舉嚴重破壞整棟建物之結構安全，違反雙方簽訂契約條款第七條恣意變更工程等語。並提出銷售廣告圖樣、建物測量成果圖、地籍圖謄本、土地登記謄本為證。
（ㄆ）被告則稱：原告購買之房屋面積、規劃與買賣契約內容並無不符，土地持分係
依房屋面積比例，並無短少，原告主張土地持分短少應負舉證責任。車道出入口並無違背法令，更無佔用水利地，且通行道路均經台北縣工務局核准，此有九十年六月二十日被告當庭提出之使用執照為證。而原告主張門牌號碼五五之一號（原告）八、九樓房屋內是否有二次施工與被告無關，更與公共設施無涉，且上開五五之一號八、九樓房屋係屬Ｂ棟，更與原告原先購買之Ｄ棟房屋無影響等語。
（ㄇ）本院之判斷：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有據證之責任，民事
訴訟法第二百七十七條定前段有明文。原告所舉上開瑕疵，均為被告所否認，依法自當由原告負舉證責。原告雖舉銷售廣告圖樣證明戶數不同，然並未證明其所買房屋土地有何減少持分？是其此部份主張，即未證明。而有關車道出入口未達法定標準乙節，並未提出證據，至所指車道出入口佔用國有水利地乙節，固據提出地籍圖謄本、土地登記謄本，惟細觀該謄本，並無法看出原告所指之情形，是原告此部份亦乏證據證明，何況，被告提出台北縣政府工務局使用執照證明系爭建物係合法者。又原告主張門牌五五之一號（即編號Ｂ戶「棟」）八、九樓房屋未經向建管機關申請變更設計，卻以二次施工之方式將九樓之樓底板打通作為八，九樓之室內梯乙節，被告否認是其所為，而原告亦未提出證據證明是被告所為，因此，原告此一主張，亦乏證據證明。從而，原告主張瑕疵一節，即不可採。
（二）被告之催告、解除契約是否合法？（ㄅ）原告主張：本件房地買賣契約於房屋部份之出賣人係普淨公司，土地部份係被
告甲○及丁○○，其雖分別與原告訂定房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書，惟係一個房地買賣行為，是本件出賣人即被告，縱有主張解除房地買賣契約之意思表示，亦應以全體出賣人共同為意思表示，始謂合法，被告雖曾於八十九年五月十八日來函通知繳交房地買賣價金，並於八十九年六月五日為解除契約之意思表示。惟查上揭存證信函均係以被告普淨公司之名義發函，被告甲○、丁○○並未具名共同為催告及解除契約之意思表示，故此催告及解除契約之意思表示，顯不生契約催告及解除之效力。次查，依房地買賣契約書第四條第三項之約定：如甲方（即原告）不依上開通知書所定之繳款期限內繳付各期價款時，每逾壹日甲方應加付該期款之千分之一滯納金，上項滯納金應於繳付該期款時一同向乙方（即被告）清償，如逾期繳款通知書所定期限壹拾日時，經乙方，催告後五天內仍不繳付者，視為違約，且依十五條規定，雙方通知辦理事項，應以書面為之。基此，倘被告欲以原告逾期未繳交各期款為由而主張解除契約者，其除應有原告不具正當理由拒絕繳交之事實外，被告應於原告逾第一次繳款通知所定期限十日後，再為第二次通知繳款之催告，而於原告逾第二次通知繳納催告後五日內仍不繳納時，被告始得為合法解除權之行使，而查本件原告第一次收到被告普淨公司（不包括被告陳、王二人）通知繳納之時間係八十九年五月十八日，通知繳納之期限，為文到七日內，換言之，通知繳款之期限為同年五月廿五日，則依上揭契約第四條之約定，被告普淨公司應於原告逾十日後即八十九年六月五日後，再為第二次催告，經催告後五日內原告仍不繳納，被告始可依約為合法之解除契約意思表示，今被告普淨公司未與土地出賣人丁○○、甲○共同為催告及解除之意思表示，其依法並不生解除本件房地契約之效力已於前述。而原告之所以拒不繳納價金，係因被告所欲交付之房地有諸多違約之情形存在。並未如被告所述係因房地產下跌原告無力繳納價金之故，且被告普淨公司之催告及解除權之行使均未依兩造契約之約定為之，是被告催告及解除權之行使依法難謂為合法有效等語。
（ㄆ）被告則以：原告自八十八年十一月第三十一期起即違約不願按時支付價金，經
被告普淨公司員工張淑鳳多次代表普淨公司及地主甲○、丁○○電話口頭通知催告原告給付價款，迄至八十九年二月間，系爭房屋原告暨其夫乃向原告普淨建設股份有限公司員工張淑鳳表明係無力負擔房款，不願繼續繳付價款，被告公司無奈，歷經數月，乃於八十九年五月十六日及同年五月十八日再次以信函、存證信函通知原告限期繳付積欠之「土地及房屋款共計一千零三十七萬元」及配合辦理過戶、貸款等手續，該時被告普淨公司對原告即代表地主催告請求土地及房屋款，此詳被告前呈被證一號繳款通知書載明「．．目前貴戶至今尚欠房屋及土地款共計新台幣壹仟零參拾柒萬元整．．」等語即知。而原告就有關房地買賣事宜亦一向與被告普淨公司聯繫為之，原告早已知悉被告普淨公司有代收土地買賣價金權利，此外有關本件房地買賣交易情況與價金給付催繳由張淑鳳承辦，故證人張淑鳳可資作證普淨公司有代理地主催繳價款及解約權限，且原告方面早已表明不願繼續繳納價款之意思。事實上，原告曾於本件訴訟前與被告甲○、丁○○及普淨公司會面，原告當場告知被告等不願繼續繳款，要解約退款，但因依約被告等得沒收已付之價金，故協商不成，證人張淑鳳當時亦在場，則被告甲○、丁○○顯已當場催告繳款，原告不願意，而此情況下，被告甲○、丁○○沒收本件土地價金部分，並無違誤。房屋價金部分催告程序並無不合，土地價金部分則與房屋價金一併又經被告等訴訟代理人於九十年三月十六日當庭催告原告限期繳付價款，然原告仍不繳納，迄至九十年四月四日被告等亦以準備書狀再次為解約之意思表示，故本件催告及解約程序均已依法生效等語置辯。
（ㄇ）本院之判斷：
按依兩造所定並不爭執之兩份房地買賣契約書第四條第三項均規定：「如甲方（即原告）不依上開通知書所定之繳款期限內繳付各期價款時，每逾壹日甲方應加付該期款之千分之一滯納金，上項滯納金應於繳付該期款時一同向乙方（即被告）清償，如逾期繳款通知書所定期限壹拾日時，經乙方，催告後五天內仍不繳付者，視為違約。乙方得逕行解除本契約即與本契約有連帶關係之契約。」基此，有關系爭買賣，雖分為土地及房屋買賣，並分別訂立契約書，且賣方之當事人並不相同，然依上開各該契約之文字，當足認二者應有所謂之「連帶」關係，蓋依常情房地二者應有某關係存在，即當事人之意，當是房地一起買賣，一同處理，應無分離之想法，且依公寓大廈管理條例第四條第二項規定，房屋與基地是不得分離移轉，故本院認二者應是契約聯立之關係。即一者有解消情形，他契約亦取得解消之資格。此由原告主張：被告甲○、丁○○未具名共同催告解除契約，於法不合乙節，亦足認二契約有聯立之關係。惟本件係二個契約，且賣方當事人並不相同，故其解消契約之意思表示，仍應個別為之，猶如其成立契約時，乃個別訂立一般，因此，原告稱被告應共同具名解約乙節，似嫌無據。以下分述之：
（ａ）有關房屋部分，被告普淨建設股份有限公司業已依規定發繳款通知書，並予催告且解除契約，此有繳款通知書、存證信函附卷可證，甚且被告代理人亦於本院九十年三月十六日審理時當庭再為催告、於九十年四月四日具狀解除契約，因此，業已合法解除契約，從而其自得將房屋部分已交款項一百二十七萬元當作違約金沒收。至原告主張：原告第一次收到被告普淨公司（不包括被告陳、王二人）通知繳納之時間係八十九年五月十八日，通知繳納之期限，為文到七日內，換言之，通知繳款之期限為同年五月廿五日，則依上揭契約第四條之約定，被告普淨公司應於原告逾十日後即八十九年六月五日後，再為第二次催告，經催告後五日內原告仍不繳納，被告始可依約為合法之解除契約意思表示，然其卻未為之，與約定不合，依此，其催告解約均不合法等語，然查：被告普淨建設有限公司於八十九年五月十五日即發繳款通知書，有繳款通知書暨交寄大宗郵件存根可證，其於八十九年五月十八日為催告，亦有存證信函附卷可稽，雖較約定時間為早，然並不當然不生效，何況，其於八十九年六月五日方發函解約，其催告距離解約已有相當時間，應屬合法，原告此主張不可採。因此，有關房屋部分之款項，被告普淨公司自得沒收。
（ｂ）有關土地部分，被告甲○、丁○○自始即未具名依約發出繳款通知書，雖其辯稱：有委任建設公司辦理，雖未具名，是隱名代理等語，然查：所謂代理，依民法第一百零三條規定，需以本人名義為之，因此，被告所辯已於法不合，何況，依土地買賣契約書附表收款明細所示前後三十三次收款，均係蓋用甲○、丁○○之印章，並未使用建設公司或其職員之印章，因此其辯稱：隱名代理云云，殊不可採。至證人即被告普淨建設股份有限公司職員張淑鳳證稱：甲○、丁○○有委託我拿錢等語（本院九十年七月二十五日筆錄），縱然屬實，惟其繳款通知書並未以被告甲○、丁○○名義為之，如前屬所述，於法不合。是有關土地部分，自始即未依約發出繳款通知書，不生催告效力，惟如前所述，土地部分與房屋係有聯立關係，因此，當房屋契約取得解除權時，土地部分，亦應取得解除權，因此，其後被告甲○、丁○○之代理人於九十年四月四日具狀再為解約之意思表示，即生效力，故有關土地部份已交三百七十五萬元部分，被告甲○、丁○○自得沒收。
（三）被告是否給付不能，而原告得據以解除契約？原告主張：本件於八十九年十二月四日因可歸責於被告之事由，致給付不能，因被告於八十九年十二月四日業將系爭房地之所有權移轉登記於第三人所有，此有土地登記簿謄本可稽，故依法解除系爭契約等語，被告雖承認已將系爭房屋賣與第三人，惟稱：契約早已解除，無所謂給付不能之問題等語。經查：有關房屋土地部分如前所述，已依法解約，則契約自始不存，即不生嗣後原告於九十年七月十一日得再主張解約之問題。
（四）違約金是否過高：法院依民法第二百五十二條規定，於當事人約定之違約金額過高時，固得以職權核減至相當之數額，惟當事人所約定之違約金何以過高？法院據以核減至相當數額之衡量標準如何？則應於判決理由中記明，否則即屬判決不備理由。違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟情況及當事人所受損情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。最高法院八十七年度台上字第二五六三號著有判例。又民法第二百十六條：損害賠償應以填補債權人所受損失與所失利益為限。依通常情形或已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失之利益。按本件為懲罰性違約金，此為契約所明定，亦為兩造所不爭執。因此依上開判例意旨，參酌被告主張：依財政部營利事業各業所得額同業利潤標準，已分就「房屋建築營造」業訂定毛利率為百分之二十一，費用率為十一，故被告普淨公司就本件房屋買賣支出之各項管銷費用及利潤至少為所得佔百分之三十一（21＋11=32），被告甲○、丁○○就土地部分，有關「土地開發」毛利率高達百分之七十，費用率為四十一，各項管銷費用及利潤為百分之一一一（70＋41=111），「不動產投資興建及租售」毛利率為百分之四十二，費用率為三十，各項管銷費用及利潤為百分之七十二（42＋30=72），「不動產買賣」毛利率也有百分之二十七，費用率則為十，各項管銷費用及利潤百分之三十七（27＋10=3 7），故被告甲○、丁○○因本件土地投資所受之損害及所失之利益較接近者為「不動產投資興建及租售」至少佔所得百分之七十二等語，而系爭房屋、土地總價款為一千五百三十九萬元，原告所交款為五百零二萬元，約為總價款百分之三十，是在被告所得期待之利益中，且本件為懲罰性違約金，其本質即具非難性，是要給違約者痛苦，以使其依誠信原則履約，因此，所謂其高低，應審酌是否懲罰過重，亦即依比例原則，衡量其處罰與信守契約之間，並與司法資源（即社會資源）之使用間，是否得當，按原告僅繳交三分之一款項即藉口系爭房地有何瑕疵（實則並未舉證證明，已如前述），而拒不履約，其情節與因財務一時困難而無法履約者不同，其非難性較高，是較嚴重違反誠信原則，則三分之一價款之懲罰，難認太高，再者，法院為衡平之處所，倘容許肆意違約者藉詞酌減違約金，無非鼓勵違約而興訟，亦非司法資源之正當運用，因此，本院認系爭懲罰性違約金，並無過高情形。至原告主張：參酌原告所提內政部編印之預售屋買賣契約書範本所定賣方違約時，違約金不逾總價百分之十五等語，惟查該範本並未區別出因何違約，而一概攏統論之，似不宜參考，故原告主張依該範本，本件違約金太高云云，不足採。
四、綜右所述，原告之訴為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗、應併予駁回。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十 年 八 月 八 日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法 官 周政達右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十四 日~B法院書記官 李明章