臺灣士林地方法院民事判決 九十年訴字第三二三號
原 告 甲○○○被 告 乙○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告於民國八十七年二月十七日委託被告代為操作股票，而交付新台幣（以下同）八十萬元予被告，並以被告名義在大信證券公司南港分公司開立帳號0000000000號股票帳戶，及在第一商業銀行南港分行開立帳號00000000000號活儲帳戶。二人約定將上開大信證券公司及第一商業銀行之存摺由原告保管。至八十七年八月間，原告欲將上開金額及所購股票取回自己操作，被告竟意圖為自己不法之所有，欲侵占其持有之上開原告股票及資金，拒絕原告要求，明知原告持有之大信證券公司、第一商業銀行存摺並無遺失，而於八十七年九月一日將上開存摺掛失取得補發之新存摺，並將股票操作之金額挪做己用，遂行侵占犯行，原告第一次請被告買股票是在八十七年二月十六日買交通銀行三張，後來有買世華銀行十張，被告在八十七年二月時有告知要代為購買世華十張，並說要做融資，原告詢問何謂融資，被告在八十七年三月時告知只要記住有上開交通銀行、世華銀行股票共計八十萬元就好，被告說有關於融資部分風險他自己承擔，原告則要求沒有經過其同意不可以賣股票。有關刑事部分，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官提起公訴，被告上開犯行，致原告受有七十三萬元之損害，為此爰依侵權行為、不當得利之法律關係，提起附帶民事訴訟，並援用於被告刑事侵占案件中所舉之證據等語，而聲明請求判決：㈠被告應給付原告七十三萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢原告願提供現金或同額之臺灣銀行可轉讓定期存單供擔保後，請准宣告假執行。
二、被告則以：本件係因原告不堪虧損才如此主張，原告的股票有作融資，卻辯稱沒有，原告也有同意買、賣股票，但賠錢後就說不算，原告的股票本來賠錢，五月時我是作現股給他，追繳都是向我追繳，而我在八月時，有和原告結清，而本子、印章掛失是在九月的事。原告所給付之八十萬元，扣除現股金額僅餘三十六萬六千餘元，而融資買進二十張世華股票五十一萬四千餘元，尚不足十五萬元，另外還有給付承讓原告自助餐店的七萬元介紹費，所以才在三月十日存入十六萬六千元，而會錢二十三萬六千元就是如此而來。五月時，因為現股換融資虧損太多，原告不願承認，常來家裡吵說要拿回股票，但因為當時股票做融資質押在證金公司，我也不能過戶給原告，當時戶頭中還有興達四十張、台紙十張、世華十張、交銀六張，因為不知道怎麼辦，所以才說要以現股交通銀三張、世華十張給原告，但要等到股票漲起來才要給原告，那時其實已經虧了四、五十萬元。六月間股票仍一直跌，因與原告約定還現股我才把興達、台紙停損，但還一直保持到八月還有交銀及世華，追繳時也一直盡力維持不斷頭，只為了還原告現股，至八月時，原告要求以八月三十一日收盤價計算還錢，伊只好結清給原告，而因為雙方是約定以現股償還，所以帳戶內之金額與原告無關，若非在八月已將帳目結清，十一月份時不敢賣出世華，而八十七年八月三十一日與原告結清時，係以當日收盤價世華三十元、交銀三十六點五元為計算標準，扣除手續費與利息，應給付原告世華二十八萬及交銀十萬，總共三十八萬元，而扣除原告尚欠被告會錢二十三萬六千元及前所賺得之四萬元，剩餘十萬四千元，被告以現金七萬元給付，尚欠三萬四千元則以八十七年底介紹頂讓自助餐之佣金四萬元抵銷，沒有理由要賠償原告等語置辯，而聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
三、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第四百八十七條第一項定有明文。又法院審酌當事人所提起之附帶民事訴訟，是否符合刑事訴訟法之規定，而得以裁定移送於民事庭，係以刑事庭為移送裁定時之狀態，亦即以移送裁定時刑事判決所認定之事實為準，至於嗣後情事縱有變更，亦非所問，最高法院八十二年臺抗字第三百五十一號裁定著有明文。經查，被告所涉及之刑責，前經本院八十九年度易字第九一五號刑事判決，判決被告係犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪，有判決書一紙附卷足憑，原告係被害人，是原告即為因犯罪而受損害之人，自得提起本件訴訟，雖該刑事案件經上訴後，由臺灣高等法院以九十年度上易字第一一四八號刑事判決撤銷原判決，改判被告無罪，惟刑事法院裁定移送本院審理時，既符合刑事訴訟法第四百八十七條第一項之規定，揆諸前開說明，臺灣高等法院前開之判決，即不足以影響原告所提起之本件附帶民事訴訟為合法之認定，合先敘明。
四、本件原告於八十七年二月間起委任被告代為操作股票買賣，並以被告之名義，在大信證券公司開設0000000000帳號集保帳戶，在第一商業銀行南港分行開設活儲帳號00000000000號帳戶，被告則將上開二帳戶之存摺、印章均交由原告保管，而於原告交付現金八十萬元予被告之後，被告即以各該帳戶在集中市買進及賣出股票，各該帳戶中所進出之股票及資金，並非專為原告操作股票，其中亦包含被告自己之資金及為自己而買進或賣出之股票，兩造曾確認被告應以交通銀行股票三張（即三千股）、世華銀行股票十張（即一萬股）之現股向原告清償，迄於八十七年八月三十一日兩造終止委任關係，之後被告曾交付原告七萬元，而被告於八十七年五、六月間已將前開帳戶印章取回，又於同年九月一日掛失各該帳戶存摺，請領取得新存摺等情，業據兩造於本院八十九年度易字第九一五號、臺灣高等法院九十年度上易字第一一四八號被告侵占刑事案件中陳述明確，並為兩造所不爭執，此外，有大信綜合證券股份有限公司南港分公司客戶對帳單列印表一份附於上開刑案內可稽，另經本院依職權調閱台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第九八六八號、本院八十九年度易字第九一五號、臺灣高等法院九十年度上易字第一一四八號刑事案卷查核屬實。至被告所涉刑事侵占罪責部分，歷經本院刑事庭於九十年二月一日以八十九年度易字第九一五號判決係犯刑法第第三百三十五條第一項之侵占罪，案經上訴由臺灣高等法院於九十年五月十七日以九十年度上易字第一一四八號判決無罪確定，則有上開刑事判決各一份附卷可按，均堪認為真實。
五、原告主張被告未經其同意買賣股票，並被告承諾自行承擔以融資融券買賣股票之風險，詎竟於擅自將明知為原告所持有之股票、存款存摺掛失後補領新存摺，進而將原告所有之股票、存款侵吞入己，因認被告在刑事方面涉有侵占罪責，在民事方面為侵權行為，而訴請給付損害賠償等情。被告則以買賣股票、融資融券均經原告同意，僅因虧損之故原告不願承認，而渠等曾合意由被告以交銀股票三張及世華股票十張之現股為清償，惟需俟股票價格上漲時才給付，嗣原告要求以八十七年八月三十一日之收盤價結清，伊遂以當日盤價世華三十元、交通銀三十六點五元計算後，扣除手續費與利息，應給付原告世華二十八萬及交銀十萬，總共三十八萬元，另扣除原告尚欠被告會錢二十三萬六千元及前所賺得之四萬元，剩餘十萬四千元，被告以現金七萬元給付，尚欠三萬四千元則以八十七年底介紹原告頂讓自助餐之佣金四萬元抵銷，伊已盡力為原告操作股票，沒有理由要再賠償等語資為答辯。則本件爭執要點闕在於：被告是否確有侵占原告股票或資金之行為？其行為是否應負侵權行為之損害賠償責任或不當得利之返還義務？等項。經查：
㈠原告主張被告係侵占其股票、存款而構成侵權行為、不當得利請求給付，然按刑
法上所謂侵占，需持有人變易其原來持有之意思而為不法所有之意思，始能成立。本件被告係受原告之委任買賣股票，是兩造間應成立委任關係。而受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品、孳息，應交付於委任人。受任人以自己名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第五百四十一條定有明文。是果被告有因為原告處理委任事務而取得金錢、物品、孳息或以自己名義取得權利時，雖應負交付之義務，但在其移轉予原告之前，其仍為為上開金錢、物品或孳息之所有人及享有權利之人，並非為他人而持有、享有，即不能以其處分行為詎認為係屬侵占而構成侵權行為或不當得利。
㈡第按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於違法行為之一種。債務不履行
為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之，最高法院著有四十三年度台上字第七五二號判例、七十年度台上字第三九五三號判決可資參照。原告於八十七年二月間交付被告八十萬元用以委託被告代為操作股票，被告旋於同年月十六日起，在大信綜合證券公司南港分公司買進交通銀行股票三千股、同年月二月十九日購入世華銀行股票二千股，嗣後陸續並買進、賣出豐興、裕隆、世華銀行、開發等股票，及至同年三月三日起至八十七年八月三十一日止，則陸續以融資融券方式買進、賣出東企、台紙、興達、神達、永光、寶祥、大眾、新壽、台鳳等股票，其所使用之股票帳戶均為大信綜合證券公司0000000000號帳戶，供買賣股票繳款、入款之帳戶均為第一銀行南港分行00000000000號活儲帳戶，且均係以被告之名義而開設已如前述，即被告為名義上之權利人或所有人，是各該帳戶內之股票買賣或存款、扣款均為被告所取得及負擔，乃被告為處理委任事物，而以自己名義享有權利並負擔義務，此有大信證券公司客戶對帳單列印表、信用交易追繳差價明細表及第一銀行南港分行往來明細分類帳附於上開刑事案卷及偵查卷內可稽。
㈢被告基於與原告間之委任關係，而以其自己之名義取得用以表徵股東權益之股票
權利及系爭活儲帳戶內之資金，並負擔繳款、交割及融資、融券保證金繳納義務，雖然依據上開兩造所不爭執之委任關係，被告係為原告處理委任事務，但在被告依前揭法律規定交付或移轉權利予原告之前，縱有擅自處分或拒不交付、移轉予原告之行為，依據上揭說明及最高法院判例、判決之意旨，應認為亦僅係應否負擔債務不履行賠償責任之問題，要不能認為當然構成侵占行為，而令負侵權行為之損害賠償責任或不當得利之返還義務，原告本於侵權行為、不當得利之法律關係訴請被告賠償其損害為無理由。
六、基於如上之理由，本院認為被告行為尚不能認為已經構成侵占，從而，原告依據侵權行為、不當得利之法律關係訴請被告給付七十三萬元之損害賠償，即非正當，為無理由，應予駁回。原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十八 日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法 官 蕭錫証右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十一 日~B法院書記官 余淑芬