臺灣士林地方法院民事判決 九十年度訴字第四三一號
原 告 基晉工程有限公司法定代理人 甲○○法定代理人 陳朝經右當事人間給付工程保留款事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告承攬被告工商綜合大樓之基樁新建工程，於民國八十四年一月九日除樁頭打除部分外，已完成所有基樁之新建工程，被告亦陸續給付工程款予原告，惟因樁頭打除工程尚未完工，故尚餘工程保留款新臺幣（以下同）一百六十七萬元未付，嗣於八十四年十月間，被告委由第三人等於系爭工地興建建物工程，因開挖作業導致鄰房二十五戶傾倒，該系爭工地上所有之工程即全部停擺，嗣經原告催討後，被告於八十五年一月二十五日再返還一百萬元之工程保留款予原告，尚餘六十七萬元未給付。按樁頭打除工程，乃原告將已興建好之基樁，於被告之地下室開挖完成後，將露出的樁頭打除劣質土後剩下鋼筋，使被告得以搭接地下室之地板鋼筋，亦即，樁頭打除工程，須俟地下室開挖工程完成後方可進行，然系爭工程地下室開挖未及一半，即發生鄰房傾倒、停止地下室開挖工程等事故，原告因被告不願繼續開挖地下室而無法完成樁頭打除工程，顯然為不可歸責於己之事由所致而無法完成樁頭打除工程，依民法第二百二十五條規定，原告自免給付義務，故雖原告未完成樁頭打除工程，自得於六十七萬元之工程保留款中，扣除預估之樁頭打除施工費用十一萬元後，請求被告給付原告五十六萬元。兩造工程承攬契約中第五項付款辦法第一點「：：：樁頭打除後付百分之五保留款，１Ｆ版完成即付百分之五保留款。」因樁頭打除為被告應協力之承攬事項，原告依民法五百零七條規定限期催告被告通知進場施作，但於期限內被告不予理會，原告即依法通知被告解除契約關於樁頭施作部份，而１Ｆ版為被告責任範圍，原告承攬之工程應已全部完成，故被告理應給付保留款。另本件被告應返還原告工程保留款之時點，依系爭承攬契約之約定，係於原告完成樁頭打除工程之後，故原告未完成樁頭打除工程前，依約並無法向被告請求返還系爭工程保留款，而被告工地於八十四年十月發生鄰損事件後即行停工，原告直至八十九年十二月二十一日方寄發存證信函，定期限十日催告被告進場施作地下室開挖工程，否則即視為雙方解除（按：原告之真意為終止）系爭承攬契約。於原告未定期限催告終止系爭承攬合約之前，被告仍得隨時進場施作地下室開挖工程，原告亦必須依約於被告完成地下室開挖後立即為樁頭打除工程，故原告請求返還工程保留款之請求權尚未發生，而須於原告向被告定期限催告並為終止合約之意思表示後，亦即於八十九年十二月三十一日方始發生；又本件工程保留款，係依每期完成工程之百分之十提撥，用以確保原告將系爭工程完成至樁頭打除後，且保固系爭工程至被告一樓版完成時為止，核其性質乃具有擔保之作用，故系爭工程保留款之返還請求權應與一般擔保金之返還請求權等同視之，而應適用十五年之消滅時效；縱認應適用二年短期消滅時效之規定，惟因本件原告請求權係於在八十九年十二月三十一日始發生，距原告提起本件訴訟之時間不過四個月之餘，亦尚未罹於消滅時效，並聲明請求判決：⑴被告應給付原告五十六萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⑵原告願供擔保請求准予宣告假執行等語。
二、被告則以：原告與被告前於八十三年十一月間就「十信工商綜合大樓新建工程」之「反循環基樁承攬工程」簽訂承攬合約書，嗣經原告於八十四年元月九日完成包括樁頭打除工程在內的全部承攬工程，惟原告施工期間，被告另委由第三人在系爭工地興建地上九層地下一層之綜合大樓，旁邊另有其他工程併行施工，竟因不明之原因，致使座落台北市○○區○○路○○○號、四七八號、四八○號、四八二號、四八四號五棟五層樓之建物發生傾斜、龜裂等現象，致使該等建物之所有權人林汪杏子等人提出「公共危險」之刑事告訴，並訴請被告及訴外人連帶賠償損害，被告為求減少損害，乃於原告完成基樁承攬工程後，就後續之建築工程全面停工，並僱請建設公司回填土方，致使本件系爭工地之基樁工程已不復可見。又原告於八十四年元月九日完成全部承攬工程後，尚有工程保留款一百六十七萬元，嗣經被告於八十五年一月二十五日再付款一百萬元後，原告眼見被告花費一千八百餘萬元之「反循環基樁工程」全數歸於泡影，乃同意放棄餘款六十七萬之請求權結案。詎原告竟於事隔二年有餘，於八十七年五月十八日就系爭已結案之承攬工程訴請「私立十信高級工商職業學校董事會」給付系爭承攬工程之保留款六十七萬元，嗣由本院以「無當事人能力」駁回確定在案；嗣原告再以同一事由，於同年九月間，以「私立十信高級工商職業學校」為被告，請求核發支付命令獲准，被告聲明異議後視為起訴，惟因原告未依法於期限內繳納裁判費，以起訴不合法被駁回確定在案。此後被告迄未接獲法院之訴訟文件，另於八十九年十二月二十一日、九十年一月十六日被告接獲原告存證信函，函中意旨略以於十日內覆知進場打除樁頭工程，逾期即解除樁頭打除部分工程。惟兩造之「反循環基樁承攬工程」業經原告於八十四年元月九日完成全部之承攬工程，此觀原告先前之起訴狀及支付命令聲請狀可稽，因原告於八十七年五月十八日係以「私立十信高級工商職業學校董事會」為被告，非以本件被告為被告，自不生中斷時效之效力；原告雖另於八十七年九月間以被告為相對人，聲請發支付命令獲准，然該支付命令已因被告聲請異議失效，時效自因支付命令失效而視為不中斷。本件既未曾中斷，則原告自八十四年元月九日起本得依法行使其承攬工程款請求權，迄被告於八十九年十二月二十一日接獲原告「請求」之存證信函時，系爭承攬工程款之消滅時效業早已完成二年之時效，則自無讓業已完成時效之請求權，因事後之請求，而讓其重生之理，原告之請求權已經消滅等語，資為抗辯。並聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請求宣告免為假執行。
三、原告主張兩造於八十三年十一月十九日簽訂合約，由原告承攬工程款總價為一千八百五十九萬八千二百九十元之被告興建綜合大樓之反循環基樁工程，迄今被告尚餘保留款六十七萬元未給付原告之情，業據提出工程承攬契約書、估價單、工程合約等件為憑，且為被告所不否認，應堪信為真實。
四、原告另主張伊就系爭承攬工程「樁頭打除工程」尚未完工，惟其因鄰損事件無法完工係可歸責於原告所致，被告乃於八十九年十二月二十日、九十年一月十六日分別發存證信函請求原告於十日內通知被告進場施工，否則被告即以存證信函為解除（終止）契約之意思表示等情。被告固不爭執系爭反循環基樁工程施工期間確有鄰損事件發生，及分別於八十九年十二月二十日、九十年一月十六日收受上開二件存證信函之事實，惟就原告主張「樁頭打除工程」尚未完工一節則予否認，辯稱原告已於八十四年一月九日全部完工，被告無由解除（終止）契約等語。
五、經查：
（一）原告前於八十七年五月十九日對「私立十信高級工商職業學校董事會」起訴請求給付工程保留款（本院八十七年度訴字第六二九號），其起訴狀略稱：「緣原告承攬被告之十信工商學校綜合大樓新建工程反循環基樁工程，雙方並簽定工程合約，原告並於八十四年元月九日完成全部承攬工程，惟被告尚積欠原告工程保留款新臺幣陸拾柒萬元。」；再於八十七年九月九日對被告聲請發支付命令（本院八十七年度促字第一五六八一號，嗣因被告聲明異議視為起訴，另分案為八十七年度訴字第一二四四號），其聲請狀略謂：「緣原告公司前向被告承攬（十信工商學校綜合大樓新建工程）之反循環基樁工程，該工程已於八十四年元月九日施作完工，惟被告迄今尚有陸拾柒萬元之保留款未支付予原告公司。」業經本院依被告聲請調閱本院八十七年度訴字第六二九號、第一二四四號民事卷宗查核屬實。
（二）依兩造工程承攬合約第五條所約定之付款辦法，被告係按工程比例付款，即每期核付完工程度90%，樁頭打除後付5%保留款，１Ｆ版完成即付5%保留款；又依合約第七條約定，為兩造合約一部分之所附之估價單亦載有乙方（即原告）負責部分包括樁頭打除（不含吊運棄）之約定，足徵「樁頭打除工程」實係原告承攬之反循環基樁工程之一部分。
（三）原告就其於八十七年五月、九月間分別起訴或發支付命令稱「全部工程完工」之情雖不否認，亦不爭執前開八十七年度訴字第六二九號起訴狀、八十七年度訴字第一二四四號支付命令聲請狀所請求之標的即本件系爭工程保留款，惟辯稱該起訴狀及支付命令聲請狀所稱「完成全部承攬工程」是指階段性完工，蓋興建基樁工程確已完工，但是樁頭打除工程還沒有完工云云。然查：「完成全部承攬工程」與「階段性完工」，文義內容完全相悖，原告指稱二者意涵相同云云，已屬無稽；且依工程承攬合約及所附估價單之約定內容以觀，樁頭打除工程實為反循環基樁工程之一部分一節既如前述，則原告起訴自承「完成全部承攬工程」，自應包括樁頭打除工程，始與契約相符；況契約明定樁頭打除後付5%保留款，原告主張八十七年間因係被告不動工，故其認為樁頭打除部分雖沒有完工，但是已經可以請求返還保留款云云，與契約約定之付款方式背道而馳，洵無足取。原告既已屢次請求被告給付工程保留款，當可斷定原告確已完成樁頭打除工程在內之全部工程。
（四）再者，本件原告雖主張因樁頭打除工程未施作，故未領取之保留款六十七萬元扣除該部分預估施工費用十一萬元，得請求被告返還五十六萬元；惟其於八十七年間起訴或以支付命令請求被告返還之保留款數額則為六十七萬元，並未扣除所謂「預估施工費用」。則原告於本件主張樁頭打除部分始終未施工云云，亦與其之前之請求相違，而難遽採。
（五）再經本院依原告聲請向台北市政府工務局查證系爭工程施工結果，經該局於九十年十一月一日以北市工建字第九０四四六四二四００號函覆稱：「：：：本局建管處於八十四年十月十七日八四北市工建施字第一五三二四五號函請承造人澄清該建照執照施作基樁工程後，將基地填平鋪設柏油疑義，經承造人於八十四年十月二十六日（八四）建對字第０二一號函說明該建照執照施作基樁工程後，地面凹凸不平，遇雨天易積水成窪地，明天則沙土飛揚，故因應學校維護環境整潔之需求，乃將基地填平：：：本局建管處於八十六年五月三十一日北市工建施字第八六六五０九四三００號函復台北市土木技師公會內容略以：
：：本案已於八十四年一月二十三日申報放樣勘驗后先行施作基樁抽取地下污泥，並造成鄰損事件，及工地回填等事實：：：」，已堪認系爭工程確有開挖地下室並回填之事實；本院於九十年八月三日依原告聲請訊問證人林小萍結果，經結證稱：「我有在原告公司上班過，我擔任業務方面及收款方面的工作。
因為我們基樁已經完工了，我催了好幾年的款，被告都說因為在訴訟，地下室沒有挖，不給我們錢，那時候我會催款是因為基樁的結構體已經完成了，我一直問十信什麼時候可以讓我們進去作樁頭打除的工作，可是他們都沒有讓我們作。另外有一家昶旺公司也是做十信的基礎工程，但是項目跟我們不同，也是因為鄰房訴訟地下室沒有開挖，所以沒有拿保留款。」，則其所稱「地下室未開挖」云云，已與台北市政府回函內容有所扞格，且證人既非實際負責工地人員，對工程確實狀況未必可以掌握，且事發距今已數年之久，證人記憶或有模糊，其證詞未便採信。
（六）綜上，原告主張系爭承攬合約之樁頭打除工程並未完工云云，與其自行製作之起訴狀、臺北市政府工務局回函等文件及其它佐證有所矛盾，不足採信，被告主張該工程（包括樁頭打除部分）已然全部完工等語，則屬有據，堪予認定。
六、按技師、承攬人之報酬及其墊款之請求權，因二年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算，以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。民法第一百二十七條第七款、第一百二十八條著有明文。被告主張系爭工程於八十四年一月九日即行完工一節，雖為原告所否認，惟觀諸原告於本院八十七年度訴字第六二九號起訴狀、八十七年度促字第一五六八一號支付命令聲請狀均自陳此旨，並據以請求被告給付之情，堪信被告之主張為真實，從而原告自八十四年一月九日即完工日起即可行使其對被告之請求權。又消滅時效因請求、承認、起訴而中斷，依督促程序，聲請發支付命令者起訴有同一效力，民法第一百二十九條第一、二項固有明定，惟時效因起訴而中斷者，若撤回其訴或因不合法而受駁回之裁判，其裁判確定，視為不中斷；時效因聲請發支付命令而中斷者，若撤回聲請或受駁回之裁判或支付命令失其效力時，視為不中斷。亦有民法第一百三十一條、第一百三十二條可資參照。原告於八十七年五月十八日係以「私立十信高級工商職業學校董事會」為被告，而非以「台北市私立十信高級工商職業學校」為被告，訴請給付系爭承攬工程款六十七萬元，故自不生中斷時效之效力；原告於八十七年九月間雖另以「台北市私立十信高級工商職業學校」為「相對人」，聲請支付命令並獲准許，然被告對該支付命令聲明異議，經視為起訴後復因未繳納裁判費致訴不合法被駁回，揆諸前開民法第一百三十二條、第一百三十一條之規定，時效亦視為不中斷。本件原告既自八十四年一月間即得行使保留款返還請求權，乃遲至八十九年十二月二十日始再發函請求給付，自已逾二年之消滅時效，其請求權已歸於消滅，則原告訴請被告給付五十六萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即無理由。其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十二 月 三十一 日
臺灣士林地方法院民事第三庭~B法 官 王怡雯右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 七 日~B法院書記官 丁梅芬