臺灣士林地方法院民事判決 九十年度訴字第五三七號
原 告 陽鼎實業股份有限公司法定代理人 邱清蜜被 告 昱久機械有限公司法定代理人 周枝茂右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：未於最後言詞辯論期日到場，據其於之前言詞辯論期日所為之聲明及陳述如左：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）一百二十五萬七千三百六十二元，其中一百十八
萬二千零七十四元自支付命令送達翌日起，餘七萬五千二百八十八元自起訴狀繕本送達翌日起，分別至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠兩造間之買賣標的，為「原裝進口風機」：
⒈緣原告承攬「台南世華銀行」工程（下稱「系爭工程」）向被告訂購進口風機
乙批，並約定採用進口風機組，及需附進口證明文件，惟被告所交付之風機中竟混有五台非原裝進口風機，致原告遭業主以違約為由退貨及罰款，原告另自行向國外採購又支出一百十八萬二千零七十四元之費用，原告業於民國八十七年七月間以存證信函通知被告請求賠償，仍未獲置理。
⒉兩造於八十六年七月二十一日之訂購單（下稱「系爭訂購單」）上記載：「採
用進口風機組，附進口證明文件」等語，即明本件系爭風機需採「原裝進口風機」，且被告就本件系爭風機須採ＮＩＣＯＴＲＡ原裝進口風機，曾另訴與其上游雅獅工業股份有限公司（下稱「雅獅公司」）爭訟，該案被告尚聲請訊問原告之職員陳耀乾稱：「八十六年九月間上訴人（即昱久機械有限公司）有運十一台風機給我們，在交付風機同時交進口報單，我們有特別約定要進口風機，且是ＮＩＣＯＴＲＡ牌，．．．」，可見兩造間所約定之買賣標的為「原裝進口風機」；苟非如此，被告何需另訴歷經二審訴訟，執意主張向其上游雅獅公司所訂製者為ＮＩＣＯＴＲＡ原裝進口風機，雖嗣因被告與其上游公司之契約約定不明確，致被告於該等訴訟受敗訴判決，然究不影響兩造間確有此ＮＩＣＯＴＲＡ原裝進口風機之約定，被告於本件訴訟因地位不同而否認，顯然違反誠信原則。
㈡被告有不完全給付之情形：
承上，被告所交付系爭十一台風機，其中有六台標籤上貼有「ＭＡＤＥ ＩＮＴＡＩＷＡＮ」，五台之標籤貼有「ＭＡＤＥ ＩＮ ＳＩＮＧＡＰＯＲＥ」，然底下卻重疊貼著「ＭＡＤＥ ＩＮ ＴＡＩＷＡＮ」，雖雅獅公司於另案辯稱：「後五台風機確為進口貨，風機上之標籤誤貼『ＭＡＤＥ ＩＮ ＴＡＩＷＡＮ』之標籤，乃因雅獅公司依據ＮＩＣＯＴＲＡ風機製造商之授權，．．．，在台組裝，並貼有統一印製之『ＭＡＤＥ ＩＮ ＴＡＩＷＡＮ』之標籤，惟該標籤由新加坡公司統一印製，與『ＭＡＤＥ ＩＮ ＳＩＮＧＡＰＯＲＥ』之標籤形式相同放置一處，故新加坡之新進員工誤認誤貼」等語，實違反經驗法則。蓋「ＭＡＤＥ ＩＮ ＴＡＩＷＡＮ」與「ＭＡＤＥ ＩＮ ＳＩＮＧＡＰＯＲＥ」顯係針對不同之產地而為區別，除非蓄意使人誤認原廠地，一般公司員工焉可能在同一風機將二個記載不同原廠地之標籤重疊貼在一起？足徵後五台風機亦為「ＭＡＤＥ ＩＮ ＴＡＩＷＡＮ」。準此，被告所交付之貨品，全部不符合債之本旨，即不符合所約定之「原裝進口」，屬可歸責於被告之不完全給付。
㈢被告之不完全給付屬無法補正：
原告曾請求被告補正，然囿於被告之上游雅獅公司否認被告與雅獅公司之契約曾約定品質須採ＮＩＣＯＴＲＡ廠牌之原裝進口風機，且訴請被告給付貨款在案，被告殊不可能要求雅獅公司補正或再向其購買，致使被告無從補正ＮＩＣＯＴＲＡ原裝進口風機予原告（按：雅獅公司為ＮＩＣＯＴＲＡ廠牌在台總代理商），顯然被告對原告已相當於無法補正之給付不能。
㈣被告因給付不能對原告所造成之損害共計一百二十五萬七千三百六十二元，計算如後：
⒈有關重新購買風機之差價部分：
⑴首就本件買受系爭風機之上、下游間關係合先敘明如下：
台南世華銀行（業主）→德堡營造股份有限公司（下稱「德堡公司」）→詠大行→陽鼎實業股份有限公司（即原告）→昱久機械有限公司（即被告）→雅獅公司。
⑵原告與上游詠大行間八十六年五月二十九日之工程估價單明訂風機之交貨期
為三個月，即八十六年八月二十九日，故與被告約定交貨期為八十六年八月二十四日，將貨送至台南世華銀行之工地，乃為配合業主之消防檢查時間，解釋上為定期行為之債，惟被告之遲延及無從補正之情形下，致使原告亦已遲延而有被解約及負賠償責任之虞，原告因而徵求詠大行、德堡公司、台南世華銀行之同意，另向國外訂製ＤＬＫ之同等級風機以代原風機交付，避免違約，為此乃因被告之不完全給付致使原告需多支出高額之費用購買風機，屬加害給付，就該等ＤＬＫ廠牌風機與原ＮＩＣＯＴＲＡ廠牌風機之差額五十三萬四千七百二十八元，被告自應負賠償之責。
⒉有關返還貨物所產生之費用部分：
按被告之不完全給付係屬不能補正，原告自可返還受領之物，請求全部不履行之損害賠償（原應返還所購買之十一台，惟因其中二台已裝置於屋頂，倘欲拆除，則需破壞建築結構，所造成之損害將更大，考量結果未拆除，故僅返還九台），準此，產生之費用，包括拆除九台風機之費用十萬五千元、運回九台風機予被告之費用一萬四千元及原告為搭配該風機所訂製之風箱不能適用之損害四十萬元，另原風機至現場定位後，牆壁封閉，必須拆除牆壁方能將風機整台移出，故回復現場原狀之費用九萬五千元，合計本項損害為六十一萬四千元。
⒊有關被告遲延部分：
被告原應於八十六年八月二十四日交貨，惟其竟於八十六年九月二十八日方交付全部之貨，已遲延近三十五天，依兩造合約備註欄第二條約定，遲延應扣其貨款每日千分之三，查貨款總額為一百零三萬四千六百零六元，故被告應賠償遲延之金額為十萬八千六百三十四元。
㈤綜上，本件因被告之不完全給付，導致原告上游之各業主均受有損害，例如詠大
行因遭德堡公司求償違約之損害，致使詠大行非但拒付貨款予原告，且擬轉向原告請求違約賠償，原告於本件請求被告不完全給付所造成之上揭損害共一百二十五萬七千三百六十二元。
三、證據：提出存證信函影本、系爭訂購單影本、本院八十七年度訴字第六三一號民事判決影本、高等法院八十九年度上易字第二四號民事判決影本、原告與詠大行之工程估價單影本各一份、費用單據影本共十二紙，並聲請本院調閱本院八十七年度訴字第六三一號民事事件全卷，及向德堡公司函詢其與詠大行及世華銀行間有關完工期限之約定內容。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠駁回原告之訴及假執行之聲請。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠原告確曾於八十六年六、八月間向被告訂購箱型風機乙批計十一台，被告依約分
別於八十六年九月八日交貨四台及八十六年九月廿八日交貨七台至原告指定地點，原告迄未對貨物之品質提出任何爭議，依民法第三百五十六條之規定，原告視為承認其所受領之物。
㈡原告收受上開貨物並於其台南世華銀行之工地安裝，拖延迄未給付價金一百二十
一萬三千八百六十三元。竟於八十七年七月六日始以永和五支局第三六二號存證信函通知被告稱：所交付之風機中混有五台非原裝進口之風機致其遭受一百十一八萬二千零七十四元之損害云云。因原告向被告訂購時，並未約定採用「原裝」「進口」風機並附進口證明文件，而原告與世華銀行之工程合約究如何約定，因屬兩份各別獨立契約，不能約束原告。且如前所述，原告已收受並安裝迄未提出品質之瑕疵問題，故被告並未有「不完全給付」之責任。
㈢原告所提之系爭「訂購單」上載：「採用進口風機組，八月廿四日交貨至現場，
附進口證明文件」，係原告自行事後加註，並未經被告公司有關人員簽章。至於「訂購單」上右上角「需求日期」：八月二十五日，亦一併否認之；因其涵義與右下角「八月廿四日交貨至現場」相同，且兩者筆跡相同之故。
㈣被告依原告指示分別於八十六年九月八日交貨四台及八十六年九月廿八日交貨七
台至原告指定地點，原告迄未對貨物之品質提出任何爭議。且原告於八十七年七月六日以永和五支局第三六二號通知被告之存證信函之附件第三行，亦載明：「
１、八十六年九月廿八日至八十七年六月卅一日（被告重新向國外訂貨至交貨日）計逾期一百二十六天」，即足證本件風機買賣之交貨期限為八十六年九月廿八日，而非原告所提「訂購單」所載之八月廿四日或八月廿五日，故上開交貨期限亦屬原告自行一併加註，被告不予承認。再者，原告以此主張兩造間約定交貨期限為八十六年八月廿四日，解釋上為「定期行為之債」云云，顯不足採。
㈤原告提出被告與雅獅公司間因系爭風機涉訟之鈞院八十七年度訴字第六三一號判
決及臺灣高等法院八十九年度上易字第二四號判決，不僅不足為原告有利之證據，而且證明「①其既未在其訂購單上載明須原裝進口，自不得以該風機之機型編號任意推定訂購之貨必為進口貨（高院判決書第七頁末四行）。②又卷附十一張產地證明，係開給業主陽鼎公司（即原告），被上訴人（即雅獅公司）主張係依上訴人（即被告）之指示而為，上訴人並不爭執自堪採信，上訴人在明知前六台係台裝風機，為配合業主請款，囑被上訴人依指示開立產地證明，則被上訴人出售之初並無隱瞞台裝之行為，亦無故意不告知之情形，殊難以此產地證明推論兩造就買賣標的約定必是原裝進口風機（高院判決書第十一頁第六至九行）」。其次，原告準備書狀引述該案訊問原告之職員陳耀乾（實係原告法定代理人之配偶，為實際負責人）之證詞，欲證明兩造間所約定買賣標的為「原裝進口風機」，然上開證詞並未為高院採為有利於原告之證詞，且原告顯係斷章取義。因兩造間未約定須為原裝進口風機，故被告自未與雅獅公司約定為原裝進口風機；且在被告依約於八十六年九月廿八日交完全部風機十一台，原告迄未對貨物之品質提出任何爭議，迄八十七年七月六日始以存證信函提出混有五台非原裝進口之風機，故原告之主張，實有可議。
㈥原告所提其與詠大行間之「工程估價單」，亦末約定須為ＮＩＣＯＴＲＡ品牌之
進口風機，且原告事隔半年始另向國外訂製ＤＬＫ品牌之風機代替交付予詠大行，顯示原告與其上游廠商間之約定究為如何？均不足以約束原告與被告間之關係。綜上所陳，被告並無不完全給付之情事。
㈦原告先於八十七年七月六日以永和五支局第三六二號存證函檢附其損害明細，且
支付命令聲請狀仍檢附並以之為請求根據。茲準備書狀竟又變更各項明細及全部損害金額，且胡亂編湊，顛三倒四，顯不足採。
㈧綜上所陳，原告積欠本件貨款拒不給付，竟擅自片面主張被告不完全給付而請求
損害賠償。惟原告並未違反約定，其主張違約之損害賠償，實無理由，請駁回原告之訴。
理 由
壹、程序方面本件原告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、本件原告起訴主張：其因承攬系爭工程，於八十六年七月間向被告訂購進口風機十一台，並約定採用ＮＩＣＯＴＲＡ原裝進口風機組及附進口證明文件，交貨日期為同年八月二十四日，惟被告遲至同年九月二十八日始交付全部風機，且所交付之十一台風機中，有六台標籤上貼有「ＭＡＤＥ ＩＮ ＴＡＩＷＡＮ」，五台之標籤貼有「ＭＡＤＥ ＩＮ ＳＩＮＧＡＰＯＲＥ」，然底下卻重疊貼著「ＭＡＤＥ ＩＮ ＴＡＩＷＡＮ」，足徵後五台風機亦為「ＭＡＤＥ ＩＮ ＴＡＩＷＡＮ」，故被告所交付之風機全部不符合約定「原裝進口」之債之本旨，屬可歸責於被告之不完全給付，且該不完全給付已因無法補正而陷於給付不能，而被告給付不能對原告所造成之損害共計一百二十五萬七千三百六十二元，包括原告為此另向國外訂製九台ＤＬＫ之同等級風機以代原風機交付之價差五十三萬四千七百二十八元、原告拆除九台風機之費用十萬五千元、運回九台風機予被告之費用一萬四千元、原告為搭配該風機所訂製之風箱不能適用之損害四十萬元、回復現場原狀之費用九萬五千元及被告遲延三十五天交貨之扣款十萬八千六百三十四元，爰依民法第二百二十七條不完全給付之規定，訴請被告賠償上開損害等語。被告則以：原告雖曾向被告訂購箱型風機十一台，惟兩造並未約定須交付ＮＩＣＯＴＲＡ「原裝」「進口」風機組及附進口證明文件，且原約定之交貨期限為八十六年九月二十八日，被告已依約先後於八十六年九月八日及同年月二十八日分別給付四台及七台風機至原告指定地點，原告並未對貨物之品質提出任何異議，且已安裝於其台南世華銀行之工地，故被告並無「不完全給付」之責任，反而原告迄未給付一百二十一萬三千八百六十三元價金，並於八十七年七月六日始以永和五支局第三六二號存證信函檢附其損害明細通知被告稱：所交付之風機中混有五台非原裝進口之風機致其遭受一百十八萬二千零七十四元之損害云云，嗣於本件支付命令聲請狀仍檢附上開損害明細為請求根據，竟於準備書狀又變更各項明細及全部損害金額，顯不足採等語，以資抗辯。
二、原告主張其因承攬系爭工程，於八十六年七月間向被告訂購風機十一台，被告於同年九月二十八日交付全部風機，且所交付之十一台風機中，有六台貼有「ＭＡ
ＤＥ ＩＮ ＴＡＩＷＡＮ」之標籤，另五台貼有「ＭＡＤＥ ＩＮ ＳＩＮＧＡＰＯＲＥ」之標籤，惟底下卻重疊貼著「ＭＡＤＥ ＩＮ ＴＡＩＷＡＮ」之標籤等事實，為被告所不爭執，自堪認為真正。
三、原告主張兩造曾約定被告需於八十六年八月二十四日前交付ＮＩＣＯＴＲＡ原裝進口風機組及進口證明文件之事實，為被告所否認。經查：
㈠原告所提出之系爭訂購單影本，雖於「需求日期」欄載有：「8/25」字樣，另於
訂購單空白處載有：「採用進口風機組，8/24交貨到現場，附進口證明文件（風機）」等語，惟被告否認上開文字於原告訂購時即已加註，辯稱上開文字係原告自行事後加註，且未經被告公司有關人員簽章等語。被告既已否認上開私文書所載部分事項之真正，而原告迄未舉證證明系爭訂購單影本所載上開內容之真正或兩造確就上開內容達成合意，況原告於八十七年七月六日以永和五支局第三六二號通知被告之存證信函附件第三行亦載明：「⒈八十六年九月二十八日至八十七年元月卅一日計逾期壹佰貳拾陸天．．．」，顯見原告亦於該存證信函表明系爭風機買賣之交貨期限為八十六年九月二十八日，而非系爭訂購單影本上所載之八月二十四日或八月二十五日，則系爭訂購單影本自不足以為兩造間確曾約定被告需於八十六年八月二十四日前交付ＮＩＣＯＴＲＡ原裝進口風機組及進口證明文件之佐證。
㈡訴外人雅獅公司曾另訴請求被告給付系爭風機之貨款，歷經本院八十七年度訴字
第六三一號民事判決及臺灣高等法院八十九年度上易字第二四號民事判決雅獅公司勝訴確定，該確定判決認定被告於八十六年七月二十六日向雅獅公司下訂單時，並未註明須為原裝進口風機，另雅獅公司於上開事件第一審審理中主張被告迨至八十六年八月二十日才告知，應客戶（即原告）要求，希望能改交進口貨及需要進口證明文件等語（見該審卷第六五頁正面），顯見被告於向雅獅公司訂購之初，並未要求採用原裝進口風機，嗣於八十六年八月二十日始因原告要求而電請雅獅公司改交付原裝進口風機及附進口證明文件，是如被告於接受原告之訂購單時，該訂購單上即已載明買賣標的為ＮＩＣＯＴＲＡ原裝進口風機組並附進口證明文件，則被告公司負責承辦系爭業務之職員吳淑芬即不致於不知系爭風機有原裝、台裝之分，乃其竟於上開事件第二審準備程序中到庭證稱伊不知雅獅公司在台有組裝等語（見該審卷第三五頁），且其於向雅獅公司下訂單時，亦不致未於訂單上註明需交付ＮＩＣＯＴＲＡ原裝進口風機組及進口證明文件，並於嗣後之八十六年八月二十日始因得知原告之要求而電請雅獅公司改交付進口風機及附進口證明文件，故原告於向被告下訂單時是否確有註明ＮＩＣＯＴＲＡ原裝進口風機組及附進口證明文件等情，即非無疑。
㈢又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉
證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例參照）。被告雖於上開本院八十七年度訴字第六三一號民事事件審理中聲請訊問證人即原告公司職員陳耀乾雖到場證稱：「八十六年九月間上訴人（即被告）有運十一台風機給我們，在交付風機同時交進口報單，我們有特別約定要進口風機，且是ＮＩＣＯＴＲＡ牌，是被上訴人（即雅獅公司）報給我，因他們本身有生產風機，我們是要進口貨，我們在交貨一週內點收，目的要會同業主請款，業主發現機器上標示產地為ＭＡＤＥ ＩＮ ＴＡＩＷＡＮ，我們才與被上訴人聯繫．
．．楊光宇有告訴我們其中五、六台有將產地貼錯，全是進口貨．．．」等語（見該審卷第九八頁正面至背面），惟因上開事件係起因於被告向雅獅公司訂購並交付予原告之系爭風機，原告以並非約定之ＮＩＣＯＴＲＡ原裝進口風機為由而拒絕付款予被告，被告亦轉而以同一事由拒絕付款予雅獅公司，雅獅公司始訴請被告給付貨款，原告與被告就有無約定交付ＮＩＣＯＴＲＡ原裝進口風機既已發生爭議，則原告公司負責該業務之職員陳耀乾於上開事件作證時，自難期待其為不利於原告之證述，是本院亦尚難據以為不利於被告之認定。況被告於上開事件訴訟中，聲請訊問原告公司職員陳耀乾，係為證明雅獅公司曾向原告保證所交付者全數確為原裝進口並交付產地證明及測試報告，以及被告與雅獅公司間有約定買賣標的物限於原裝進口風機等事實，以避免受到雙重損害（非但無法受領原告系爭風機之價金，反而尚須給付雅獅公司價金），而非證明兩造間確有交付ＮＩＣＯＴＲＡ原裝進口風機及進口證明文件之約定，且上開事件之確定判決認為陳耀乾之前述證言不足以證明被告與雅獅公司間有約定買賣標的物限於原裝進口風機，且亦未認定兩造間確有交付ＮＩＣＯＴＲＡ原裝進口風機及進口證明文件之約定，被告既係迫於原告以雅獅公司所交付之系爭風機非屬進口貨為由拒絕給付價金之情勢下，而先後基於利害相反之地位分別遭雅獅公司及原告列為被告提起給付貨款及損害賠償訴訟，則其為保障自身權益所為之抗辯，縱有矛盾或疵累，揆諸前揭判例意旨，仍應先由原告就其所主張兩造間確有約定交付ＮＩＣＯＴＲＡ原裝進口風機及進口證明文件之事實，負舉證之責，而不能以此即謂被告所辯違反禁反言或誠信原則。
㈣按買受人應按物之性質，依通常程序，從速檢查其所受領之物，如發現有應由出
賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人；買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物，分別為民法第三百五十六條第一項、第二項所明定。查本件被告於系爭買賣契約成立後之八十六年九月八日交貨四台、同年月二十八日交貨七台予原告收受，其中有六台貼有「ＭＡＤ
Ｅ ＩＮ ＴＡＩＷＡＮ」之標籤，另五台雖貼有「ＭＡＤＥ ＩＮ ＳＩＮＧＡＰＯＲＥ」之標籤，惟底下卻重疊貼有「ＭＡＤＥ ＩＮ ＴＡＩＷＡＮ」之標籤，均如前述，原告竟遲至八十七年七月六日始以存證信函通知被告有「五台」非原裝進口風機，此亦有原告所提之存證信函影本附卷可考。原告於收受系爭風機後，依通常程序由風機之外觀即可查知其是否為兩造約定之風機，其竟於九個多月後始通知被告，而系爭風機非原裝進口貨，並非依通常之檢查不能發現，是原告依上開規定，非但不能主張系爭風機有所謂物之瑕疵，更足以證明兩造間並未約定須交付ＮＩＣＯＴＲＡ原裝進口風機及進口證明文件。原告主張被告未依債務本旨為給付，自無足取。
四、綜上所述，原告既無法證明兩造間確有交付ＮＩＣＯＴＲＡ原裝進口風機組及進口證明文件之約定，則被告於買賣契約成立後，依約如期給付合於債務本旨且無瑕疵之系爭風機，並由原告收受，即無不完全給付或給付遲延之情形，從而，原告本於民法第二百二十七條有關不完全給付之規定及兩造間賣賣契約之約定，訴請被告賠償損害共一百二十五萬七千三百六十二元及其利息，即屬無據，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十四 日
臺灣士林地方法院民事第三庭~B法 官 張國勳右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十五 日~B法院書記官 李汝婷