臺灣士林地方法院民事判決 九十年訴字第五六七號
原 告 甲○○?
訴訟代理人 乙○○
李志雄律師複 代理人 柴健華律師被 告 戊○○ 住台北市○○區○○○路○號之三訴訟代理人 林正杰律師被 告 台灣馥記營造股份有限公司
設台北市○○○路○段○○○號五樓法定代理人 丁○○被 告 丙○○ 住台北市○○○路○○號十五樓共 同訴訟代理人 王建智律師複 代理人 徐偉峰律師右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告丙○○應給付原告新臺幣貳佰肆拾柒萬元，及自民國九十年五月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔四分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌拾貳萬伍仟元為被告丙○○供擔保後，得假執行。但被告丙○○如於假執行程序實施前，以新臺幣貳佰肆拾柒萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：㈠被告三人應連帶賠償原告新臺幣（下同）三百十三萬九千二百十二元及自訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。
㈡第一項聲明原告願供擔保請准宣告假執行。
二、備位聲明：㈠被告三人應給付原告三百十三萬九千二百十二元及自訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。
㈡被告一人對原告清償，則他被告於清償之限度內免其責任。
㈢第一項聲明原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告所有台北縣○○鄉○○段土地公坑小段三六之八地號及同小段五之七五地號土地，原屬山坡地保育用地丙種建築基地且為高填土區，民國八十一年間被告台灣馥記營造股份有限公司（以下簡稱台灣馥記公司）於原告所有前揭土地興建建物（建號為同段四○二號、門牌為台北縣○○鄉○○○街○○號，下稱系爭房屋），被告戊○○則負責系爭房屋之設計、監造，合先敘明。
二、按開發山坡地興建房屋首應確保山坡地居民其居住安全，開發前應就整體開發之山坡地確實分析其邊坡穩定性並依分析所得數據依建築技術成規設計施作必要之邊坡穩定工程，始能維護並確保山坡地之水土保持，避免山坡地日後因土質流失導致土石坍滑危害居民居住安全。詎被告戊○○未依開發系爭山坡地其邊坡穩定之實際需要設計足夠之邊坡擋土設施；被告台灣馥記公司承造系爭房屋時，明知系爭房屋未進行邊坡穩定分析故未設計邊坡穩定保護工法及措施，猶仍予以施作，且施作時亦未按圖施作擋土設施；被告丙○○為山坡地保育條例第九條、水土保持法第四條、第八條所定之水土保持義務人，其違反義務就坐落其所有土地上之擋土設施之設置、保管有欠缺，原告於災害發生前數度要求其補強改善其均置之不理，前述原因終共同導致山坡地土質長期繼續流失，而於八十九年十一月六日豪雨來襲時系爭建物緊鄰之邊坡發生大量土石坍滑，造成建物牆壁嚴重龜裂、建物後庭院設施全部毀損、建築基地掏空塌陷而不適於居住。
三、系爭房屋與同街八號房屋均座落同一邊坡，依卷附台灣省土木技師公會就台灣士林地方法院檢察署九十年度他字第八五六號待查事項鑑定報告書就上開邊坡塌滑原因所為之鑑定報告認定，八十二年前即有ＳＴＡＢＬＥ穩定分析程式可供進行邊坡穩定分析，目前已有多種採用之邊坡穩定分析模式，有關邊坡穩定安全係數之決定，內政部營建署已有規定，設計者應就邊坡穩定、擋土設施穩定及排水系統做整體穩定分析，同時須牆體穩定合乎安全係數規定要求，上述為建築設計之成規，設計、監造人、承造人於施築建築物時應加以考量保護邊坡穩定之措施，而邊坡保護工法均需進行邊坡穩定分析後再行設計，本件無施築邊坡穩定之護坡措施為造成坍塌之原因之一。依前揭鑑定報告所述，足證本件設計監造人即被告戊○○未就系爭房屋進行邊坡穩定分析而設計邊坡穩定保護工法及措施，承造人即被告台灣馥記營造股份有限公司明知系爭房屋未進行邊坡穩定分析且未設計邊坡穩定保護工法及措施，仍按不合乎居住安全之房屋設計圖施作房屋且施作時亦未按圖施作擋土設施，其預見房屋完工後具危險性，猶仍罔顧居住安全予以施作。又依卷附台北縣政府委託台灣省應用地質公會調查製作之鑑定報告書第二、三
十五、三十八、四十六、四十七頁亦可證被告丙○○違反其水土保持義務且對座落其所有土地上之擋土設施設置、保管有欠缺，故被告三人均應負損害賠償責任。原告為回復系爭房屋及後庭花園原狀而支出之損害共計三百一十三萬九千二百一十二元，有工程合約及估價單在卷可稽。
四、先位之訴訟標的：㈠被告戊○○部分依侵權行為法律關係：
⒈被告戊○○身為專業建築師，明知於山坡地建築房屋應設計施作足量之邊坡擋土
設施始足維持邊坡穩定保障居住安全，其設計系爭房屋違反建築技術成規，就系爭房屋坐落邊坡既未分析其穩定性且未設計足夠之擋土、排水設施，罔顧原告居住安全，終致釀成災害，構成民法第一百八十四條第一項侵權行為，原告自得依民法第一百八十四條第一項、第二項及同法第一百九十六條、第二百十三條請求賠償。
⒉「本法所稱建築物之起造人，為建造該建物之申請人‧‧」建築法第十二條第一
項前段定有明文，本件依被告戊○○提出之委任契約第一條記載：「委任人委任受任人處理如下事務：全區別墅型住宅之建造執照申請工作及協助使用執照之申請和有關工程查驗等事宜。」，上開契約前言另記載：「坐落台北縣三芝鄉地區規劃與建淺水灣山莊。謹委任受任人住宅設計‧‧」，按前揭委任契約被告戊○○不僅須於原告所有土地設計、監造房屋，且原告就系爭建物申請建築執照時，被告戊○○亦須為原告即起造人處理申請建造系爭建物之事宜（參照卷附系爭建物建照影本），據此而論前開委任契約自有要求被告戊○○向第三人即原告給付之意思，其性質自屬民法第二百六十九條之第三人利益契約，本件被告戊○○其設計系爭建物既有前揭所述缺失且監造亦不確實導致承造人有未按圖施工情事，終造成系爭邊坡坍滑，則其所提出之給付自屬不完全給付中之加害給付類型，本件原告自得依侵權行為法律關係請求被告戊○○賠償。
㈡被告台灣馥記公司部分依侵權行為法律關係：
⒈被告台灣馥記公司明知被告戊○○設計系爭建物並未確實分析系爭邊坡穩定性亦
未設計符合居住安全之擋土設施，日後有造成邊坡坍滑災害之虞，其為謀營利罔顧居住安全未告知原告即起造人上開可能發生之危險猶仍施作承造系爭建物，終致發生災害，自構成民法第一百八十四條第一項後段故意以背於善良風俗之方法加損害於他人。
⒉被告台灣馥記公司為起造人即原告建造系爭房屋，其所提出之給付自應使系爭房
屋合於居住安全，其所為之給付始屬完全，惟系爭房屋其邊坡因擋土、排水設施不足，導致邊坡穩定之安全係數不合於居住安全，終發生大量土石坍滑情事，被告台灣馥記公司自屬未依債之本旨提出給付且其所提出之給付構成加害給付，原告自得依民法第一八四條第一項請求損害賠償。
㈢被告丙○○部分依侵權行為法律關係：
被告丙○○就系爭邊坡為山坡地保育利用條例第九條及水土保持法第四條、第八條所定之水土保持義務人，其違反所負之水土保持義務，就坐落其所有土地上之所有擋土施設未予修繕、維護補強，導致擋土設施倒塌而致土石坍滑，原告自得依水土保持法第十五條及民法第一百八十四條、同法第一百九十一條、第一百九十六條、第二百十三條侵權行為法律關係請求賠償。
五、後位之訴訟標的：㈠被告戊○○部分：若認被告戊○○不成立侵權行為，則按民法第二百二十七條依同法第二百二十六條給付不能之規定請求被告賠償。
㈡被告台灣馥記公司部分：若認被告不成立侵權行為則按民法第二百二十七條依同法第二百二十六條給付不能之規定請求賠償。
㈢被告丙○○部分：被告係水土保持法、山坡地保育條例所定之水土保持義務人，
系爭邊坡坍滑後被告自有施作必要擋土設施以回復邊坡穩定之義務，被告若未修復擋土設施則對原告所有系爭房屋其居住安全造成危險，是故原告為被告施作必要擋土排水設施，係為被告履行其法律上義務同時排除其對原告系爭房屋造成之危害，自屬適法之無因管理，若認被告不成立侵權行為，原告則依民法第一百七十二條無因管理法律關係請求被告償還原告因修繕而支出之全部費用。
參、證據：提出建築執照、所有權狀、信函、台北縣政府八十九年十一月九日八九北府工使字第四三○四九五號函、照片、建照剖面圖、工程合約、報價單、估價單、臺灣省應用地質技師工會鑑定報告書、台灣省土木技師工會就台灣士林地方法院檢察署九十年度他字第八五六號待查事項鑑定報告書、系爭房屋增建、水池及下方擋土牆照片、原告委託第三人海馥建設開發股份有限公司（下稱海馥公司）興建房屋之文件（除照片外，其餘均影本）為證。並聲請履勘現場、訊問證人嚴明。
乙、被告戊○○方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及其假執行聲請均駁回。
二、如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、查系爭房屋所坐落之淺水灣○○○區○道路、排水系統、邊坡及擋土牆等山坡地開發工程，早已於七十年一月二十六日取得台北縣政府七十北府農六字第二○二三○號水土保持設施完工證明函，該雜項工程並非被告戊○○設計監造，本件發生滑落之邊坡屬上述雜項工程範圍，並不在被告受委任之設計監造範圍。
㈠根據山坡地開發建築管理辦法第四條規定，山坡地開發建築應依申請開發許可、
申請雜項執照、申請建造執照之順序申請辦理，同法第二十四條規定，山坡地應於雜項工程完工查驗合格後，始得申請建造執照。換言之，建造執照之申請，必須以完成該山坡地雜項執照申請並取得合法完工證明為要件。本件被告戊○○受業主海馥公司委任事項，僅為系爭房屋住宅設計之建造執照，並不包括淺水灣○○○區○道路、排水系統、邊坡及擋土牆等山坡地開發之雜項工作物，此有委任契約書為憑。經查，上述雜項工程係由起造人張燕華委託其他建築師設計監造，並早於七十年一月二十六日取得台北縣政府七十北府農六字第二○二三○號水土保持設施完工證明函，根本不在被告受委任範圍，此由海馥公司給付被告之設計等費用，並不包括淺水灣○○○區○道路、排水系統、邊坡及擋土牆等雜項工作物程之設計監造即明。被告根據相關法令規定，據以申請系爭房屋之建造執照，並於申請建造執照時依規定檢附上開水土保持設施完工證明函，復經台北縣政府核發建造執照後施工，施工完竣後，經工務局查驗確依核准圖說建築完竣，始核給使用執照使用，一切程序皆符合當時法令之規定。
㈡依建築法第三十條規定，起造人申請建造執照時，應備之申請書（含委託書）、
土地權利證明文件（含土地使用權同意書）及台北縣政府工務局所核發之建造執照、使用執照上所載明之地號均僅為系爭房屋之坐落基地，○○○鄉○○段土地公坑小段三十六之八號、五之七五號地號，並未包括系爭建物基地地界線外之地號，足見系爭房屋基地外，淺水灣○○○區○道路、排水系統、邊坡、擋土牆等早已完工之雜項工程，並不在被告受委任範圍。
㈢台灣省建築師公會台建師鑑九一○一一字第○四四八之二號鑑定報告第五頁亦指
出，建築工程之設計監造及施作等建造行為，當以主管機關核准之建築基地內之範圍為限。依建築法三十條規定，建築師不能於主管機關核准之「建築基地範圍外」為任何建造行為，否則即為違法，故本件設計建築師不應就「建築基地範圍外」之邊坡坍塌，負違背建築技術成規之責任。
二、被告設計、監造之海景三街十四號系爭房屋基礎並非座落於填土區，主體工程至今結構完好，並未因象神颱風來襲，邊坡滑落，而有任何龜裂或損害。又鑑定報告第四頁第七行「就土壤鑽探資料及鑑定時建築物之結構現況研判，海景三街十四號之建築物基礎並非座落於填土區」以及第二頁第三段第五行「海景三街十四號‧‧鑑定時，其結構尚屬完好」，足見系爭房屋之設計、監造並無問題，故未因象神颱風來襲，邊坡滑落，而有任何龜裂或損害。原告所指「建築基地為高填土區」之說法，顯係臆測之辭，毫無事實依據。本件鈞院於九十一年六月二十六日前往現場履勘，履勘結果亦顯示系爭房屋結構完好，並未有任何沉陷、傾斜或龜裂等損害。原告所稱「造成建物牆壁嚴重龜裂」之說，完全與事實不符。依據相關建築法令規定，邊坡穩定分析係山坡地雜項執照申請時應處理之項目，建造執照申請時，則無此規定。
㈠依據內政部頒佈之「申請開發山坡地雜項執照及申報施工計畫書圖文件須知」第
三條第三款第四項及第五項規定，整地計畫書之大地工程計算報告書應包括邊坡穩定分析，以及水土保持工程計畫之開挖整地圖說應包括邊坡穩定處理說明（被證十四），其理至明。
㈡山坡地開發建築管理辦法第二十四條規定，山坡地應於雜項工程完工查驗合格後
，始得申請建造執照。由於邊坡穩定分析，在作業程序上已經處理完畢，因此台灣省建築管理規則第十一條「申請建造執照應檢附文件」中，即完全排除應檢附邊坡穩定分析之規定。被告所設計監造之建物純係建造執照工程，而非雜項執照工程，依相關建築法令及權責明確區分之原則，沒有處理基地範圍外邊坡穩定之規定及必要。原告不明山坡地開發作業之標準流程，卻恣意編羅織，意圖誤導鈞院，陷被告於不義，自不足採。
三、依據「山坡地保育利用條例」及「水土保持法」規定，應負責山坡地水土保持處理與維護者，為山坡地之經營人、使用人或所有人，而非被告。
㈠本件系爭房屋旁發生滑落之邊坡（○○○鄉○○段土地公坑小段五之七四、三六
之六、五之七三、三六之五地號），現場業由台北縣政府農業局水土保持科責成邊坡之土地所有權人「建台水泥股份有限公司」及「周林秀琴」進行修復，「建台水泥股份有限公司」及「周林秀琴」並已委託「山林營造股份有限公司」、於九十一年二月二十日開工興建「㈠ＲＣ格梁擋土牆及客土植生工程。㈡排水軟管鑽設。㈢梯形噴漿溝。㈣裸露地表噴漿。」等水土保持工程，並經九十一年六月二十六日答辯人於現場拍攝之相片，顯示上述水土保持工程皆已完成。上開事證足以證明，山坡地之主管機關農業局水土保持科，業依法認定邊坡若有發生滑落之情事，依法應由邊坡所屬之土地所有權人出資進行修復。顯見依山坡地保育利用條例第十條第六款規定：「建築用地之開發人、起造人、承造人、使用人或管理人等經營或使用山坡地人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持處理與維護」及水土保持法第四條規定：「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」，應負責山坡地水土保持處理與維護者，為山坡地之經營人、使用人或所有人，而非邊坡之設計監造人，況被告僅係「系爭房屋」之設計監造人，而非發生滑落之「邊坡」之設計監造人。由淺水灣山莊所坐落○○○鄉○○段土地公坑小段五之二地號之地籍圖謄本，顯示外圍邊坡所坐落之土地地號，分別為五之二、三四之二、三四之三等三筆土地上。而系爭房屋下方邊坡所坐落之土地地號為五之二，由該筆土地之登記謄本顯示，所有權人為丙○○，故依民法第一百九十一條第一項規定，「土地上之建築物或其他工作物，因設置或保管有欠缺，致損害他人之權利者，由工作物所有人負損害賠償責任。但於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。」，依法本件邊坡之土地所有人「丙○○」自應為邊坡之設置或保管有欠缺，擔負損害賠償之責任，而非任令不相關之被告戊○○替其連帶承擔其應負之責任。
四、被告並無違背建築技術成規之情事：㈠依據台灣省建築師公會鑑定報告書第五頁第四段：「經查建築相關法規，請領建
造執照或雜項執照，必須載明設計建築師之姓名，住址，證書字號及簽章（建築法第三十一條）。此外，建築師受委託辦理建築物之設計監造時，應負工程設計及監督施工之責任（建築師法第十九條）。據申請人提供之資料（附件七），本案相鄰空地下方之邊坡已取得水土保持設施完工證明，設計監造另有其人（建築師），因此，本案設計建築師當不該就「建築基地範圍外」相鄰空地下方邊坡之坍塌，負違背建築技術成規之責任。」㈡依據台灣省建築師公會鑑定報告書第四頁第一段：「海景三街十四號當時之建造
行為對相鄰空地下方之邊坡穩定並無不良影響」，換言之，被告設計、監造之系爭建房屋之建造行為，與相鄰空地下方邊坡之坍塌，兩者之間並無因果關係，自無違背建築技術成規之情事。按系爭房屋第一次請照文件上所附之甲區（一）剖面圖（比例尺１：３００）為海馥公司依委任契約書第三條第三款規定及有關單位要求，提供被告之該地區大環境剖面示意圖。除本基地外圍外，該圖還包括數條社區道路、排水系統，擋土設施等示意，範圍相當廣泛。依核准之八十芝建字第一一五二號建造標示內容及勘驗記錄表而言，上述大環境剖面圖基地範圍外之標的物如社區道路、排水系統，擋土設施等，均非系爭建物工程之施工計劃書、安全圍籬、開工放樣及法定勘驗項目之要求對象。
㈢另查原告於原證四所附之剖面圖，原告質疑該剖面圖顯示建物外牆離地界線約六
米。惟查，該剖面圖為八十年八月九日原核准執照圖所附之社區大環境剖面參考圖，該工程於八十一年三月二十八日核准變更設計時，已將系爭建物後移至目前位置，變更設計係依據業主委託設計及建造執照上標的物之變更項目，提出相關圖說為變更及修正。由於上開剖面圖僅為建物周圍大環境之示意圖，並非建築實務上委託設計及建造執照之標的物，故系爭房屋變更設計時並未併以修正大環境之剖面圖，主管機關依法亦未作此要求。本工程係經台北縣政府工務局查驗確依核准圖說施工完竣，始核發使用執照，故原告所稱之平面圖地界線距系爭房屋外牆線約僅一點五公尺，實與主管機關核准之使用執照竣工圖之地面層及第二層之平面圖相符。又系爭房屋工程曾於八十一年八月二十三日辦理第一次變更設計，變更內容包括系爭建物後移及基礎變更等，其放樣位置與竣工圖相符。由於系爭房屋後移，故施工過程中曾進行打樁補強，以防止不均勻沉陷，一切措施均符合當時之建築技術成規。
㈣本件系爭房屋之後庭院基地部分發生滑落（原證三所附照片），純係受房屋基地
下方邊坡先發生大量土石滑落，始牽動下拉後庭院基地發生部分滑落，並非被告設計監造之建物基地先發生滑落所導致，系爭房屋係「受害物」而非「肇禍物」。且由系爭房屋並無沉陷之情事，足證被告設計之系爭房屋並無違背建築技術成規之情事。
㈤本件坡崁之滑落，應係三芝、淡水地區遭逢象神颱風帶來當地有史以來單日最高
降雨量三百八十七公厘及連續二日累積之降雨量高達五百五十九公厘之天然災害所致：根據中央氣象局統計分析指出，八十九年十月三十一日、十一月一日間侵台之象神颱風為北臺灣帶來全面性的豪大雨，尤其北部山區累積雨量普遍超過五百公厘，而淡水在十一月一日之降雨量更高達三百八十七公厘，打破當地有史以來單日最高降雨紀錄，而連續二日累積之降雨量更高達五百五十九公厘（被證七）。顯示象神颱風為北臺灣帶來的豪大雨，不但範圍廣泛，雨勢也多得異常。另依據經濟部水利處公布象神災害成因分析報告，以五堵雨量站三日總降雨量七百五十二公厘為分析基礎，分析結果降雨頻率是一百五十年。顯見，象神颱風所帶來之單日降雨量不僅打破淡水地區有史以來最高降雨紀錄，其降雨頻率亦是一百五十年始發生一次，象神颱風為不可抗力之重大災害，實勿庸疑。顯見本次滑落成因，主要係象神颱風災害所致，絕非被告有違背建築技術成規所導致之結果。
五、就原告先、後位聲明請求權基礎之答辯：㈠就原告先位聲明之答辯：
原告謂被告就系爭房屋邊坡未分析其穩定性且未設計足夠之擋土、排水設施，而認被告有構成民法第一百八十四條第一項之侵權行為，惟原告並未明示被告究係構成民法第一百八十四條第一項前段「因故意或過失不法侵害他人之權利」或後段「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人」之侵權行為？且發生滑落之邊坡既非被告所設計、監造，被告自無「故意或過失不法侵害他人之權利」或「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人」之侵權行為。原告謂被告有違反保護他人法律之情事，構成民法第一百八十四條第二項之侵權行為，惟原告並未具體指明被告究竟違反何項保護他人法律？即泛指被告有構成民法第一百八十四條第二項之侵權行為，原告主張，自不足採。另原告謂被告有違反民法第一百九十六條「不法毀損他人之物」規定之情事。惟系爭邊坡既非被告所設計、監造，該邊坡之滑落亦非被告之行為所致，答辯人又何來「不法毀損他人之物」之行為。次按本件被告戊○○受海馥公司委任為淺水灣山莊住宅設計，並非原告所稱民法第二百六十九條所規範之「第三人利益契約」。按民法第二百六十九條第一項「第三人利益契約」係規定「以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權。」，亦即，第三人利益契約成立要件之一，須約定使當事人以外之第三人取得債權。本件由委任契約書全體記載之內容，並無任何約定文字提及第三人即原告甲○○；且依委任契約書約定，委任人及給付酬金者皆為海馥公司，受任人（即被告戊○○）債務之給付對象當然僅為委任人，而非其他第三人（起造人）甲○○。原告亦無權直接向受任人請求為任何給付，亦即受任人戊○○與原告甲○○間，並未存在任何債權債務之關係。自無原告所稱，被告戊○○與第原告甲○○間存有不完全給付之加害給付之情事，故原告據此而為其先位聲明之請求權基礎，自不足採。
㈡就原告後位聲明之答辯：
本件被告受海馥公司委任設計系爭房屋，並非原告所稱第三人利益契約，已如前述，被告與原告間，並未存在任何債權債務關係，自無不完全給付之情事，原告據此而為其後位聲明之請求權基礎，自不足採。
六、原告尚未舉證證明其請求之損害係可歸責於被告，且原告所受損害與被告之責任原因有相當因果關係，及所請求之損害賠償金額為必要、相當且已實際支出：
按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第二百七十七條定有明文，本件原告向被告請求之損害賠償金額，原告應先證明本件損害之責任原因皆可歸責於被告之設計監造行為，及原告所受損害與被告之責任原因有相當因果關係。又本件原告請求之損害賠償金額三百十三萬九千二百十二元，究竟如何計算而得？未見明示細目，又上開修復項目及金額是否皆為必要、合法及相當？是否原告已實際支出上開金額？皆未見原告提出相關單據舉證證明，被告否認其真正。另證人嚴明於鈞院九十年十月四日庭訊時證稱系爭發生滑落之坡崁擋土牆，原僅為石塊施作；重新施作之擋土牆與原來之擋土牆相差很多，重新施作之擋土牆為重力式（加勁）擋土牆（詳參原證五工程圖及報價單）。惟查「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」民法第二百十三條第一項定有明文，亦即損害賠償以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，而所得請求之費用，亦以回復原狀所必要者為限，不得超出原狀之範疇。本件，依嚴明之證言所述，重新施作之加勁擋土牆顯已超出損害發生前之擋土牆原狀，故原告就此部分請求二百五十二萬元之損害賠償，顯不相當亦已超出回復原狀所必要之費用，自不足採。
七、就本件損害之發生或擴大，原告有與有過失之情事：按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。」民法第二百十七條定有明文。查系爭房屋於海馥公司移交原告使用後，原告曾自行作下列結構上之變更，業與原使用執照核准之結構圖面不符，不但嚴重違反建築法第七十七條第一項：「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」之規定，同時已影響系爭建物之結構安全：
㈠系爭房屋四樓東北側露台原告私自加蓋一鋼筋混凝土造建築物，並將上開構造物
直接置放於四樓大露台樓板上，而非樑柱上，上開構造物增加一萬多公斤之重量，已遠超過被告原先設計之建物結構可承受之重量（法定最低活荷重每平方公尺二百公斤），已足影響結構安全，極易導致系爭建物之龜裂。
㈡系爭房屋西北側三樓及四樓，將１Ｂ（二十四公分厚）磚牆破壞，自行改為玻璃
角窗，二樓露台加蓋及西南側一樓陽台加蓋等違章建築，均對系爭房屋之結構安全造成破壞。
㈢又原告於庭院「加挖水池」及加高部分圍牆，亦足影響基地結構安全。
八、鑑定機構鑑定部分：㈠按原告聲請鑑定機構鑑定之待證事項中：
⒈原告所稱邊坡安全系數等分析模式，是否為建築術成規之範圍？⒉本件邊坡擋土設施其設置、承造人有無依設計圖施工？⒊本件邊坡擋土設施之設計、監造、承造人有無違反建築技術成規？惟上開鑑定事
項因發生滑落之邊坡非被告所設計監造已如前述，故無論鑑定結果如何，皆與被告無涉，自無鑑定之需。且有無違反建築術成規等待證事項皆為「建築師」之執業範圍，本件縱有鑑定之需，亦應委由「台北市建築師公會」或「台灣省建築師公會」進行鑑定，始能釐清建築技術成規之範疇，原告聲請送鑑定之「財團法人中華建築基金會」等三個指定機構，依其專業實無法釐清建築師建築技術成規之範疇，本件自不應委其進行鑑定。
㈡「台灣省應用地質技師公會」就「台北縣三芝鄉淺水灣山莊」基地安全鑑定之鑑
定報告書，係台北縣政府於八十七年就縣境山坡地安全狀況，所做聯合檢視會勘工作之一部分，本社區鑑定之時間為八十八年四月十九日至五月十九日，惟就該鑑定報告之建議事項（第四十七、四十八頁），依據山坡地保育利用條例第十條規定，應由建築用地之開發人、起造人、承造人、使用人或管理人，就其經營或使用範圍內，應實施水土保持處理與維護。惟查，上開鑑定報告完成後至象神颱風來襲，期間間隔長達一年五個月餘，未見上開關係人作任何處理與維護，倘上開使用人、管理人等關係人，能落實執行鑑定報告之建議，必可減輕或杜絕本件災害之發生，究竟本件誰應負水土保持處理與維護之責任，實甚灼然。另該鑑定報告第三十八頁最後一段亦載「該次邊坡坍滑破壞原因，其外在營力之客觀肇因應是天候暴雨因素，造成土壤快速潤濕甚或呈飽和水狀態，因而達到臨界破壞條件而發生坍滑破壞」，顯然，本件象神颱風帶來當地有史以來單日最高降雨量三百八十七公厘連續二日累積五百五十九公厘之暴雨，確為系爭邊坡發生滑落之客觀肇因。另洩水孔數量過少或有阻塞現象，應為本件邊坡之設置或保管人平日是否盡到設置、保管責任或有無實施水土保持處理與維護，而為系爭邊坡發生滑落之主觀肇因。故依民法第一百九十一條第一項及山坡地保育利用條例第十條第六款及水土保持法第四條規定，本件坡崁之土地所有人丙○○或邊坡之開發人、起造人、承造人、使用人或管理人等，自應為邊坡之滑落，擔負損害賠償之責任，而非任令單純設計監造「系爭房屋」之答辯人，無端替上開應負責之人，連帶承擔其依法應負之責任。況系爭房屋係受基地相鄰空地下方邊坡，先發生大量土石滑落，始牽動下拉系爭建物後庭院基地發生部分滑落，系爭房屋實係「受害物」而非「肇禍物」。且由系爭房屋並無沉陷之情事，足證，答辯人設計之系爭建物並無違背建築技術成規之情事。
㈢原告提出之「台灣省土木技師公會」鑑定報告係就「台北縣三芝鄉淺水灣山莊海
景三街八號（下稱八號建物）旁邊坡」製作之鑑定報告，與本件系爭房屋旁邊坡，兩者建物結構及邊坡之地貌環境皆有不同，自不可任意比互援引，逕採為本件認定事實之證據，否則有失偏頗。抑且，系爭鑑定於送請台灣省土木技師公會鑑定時，檢附之相關資料並未周全，事先設定之鑑定要旨即有偏頗之處，鑑定人在有限資料及偏頗之鑑定要旨限制下，所為之鑑定報告內容，就「邊坡」標的之坍滑與六年前八號建物之建造行為是否有直接因果關係，即有諸多含混不清之處，顯不能作為本件責任歸屬之依據，系爭鑑定報告不可採之理由如下：
⒈該八號建物旁「邊坡」，並非被告所設計監造，依據台北縣政府七十年一月二十
六日北府農六字第二○二三○號函明載系爭發生滑落之邊坡，其水土保持設施設置人為「張燕華」，而非被告，系爭邊坡亦非被告受委任設計、監造之「建築基地範圍」，依建築法第九條、第二十五條、第二十六條、第三十條、第三十一條及第三十九條等規定，建築師就「建築基地範圍外」之他人「邊坡」工作物上之他人建造行為，不應負水土保持不當或設計監造之責。鑑定人於鑑定時，顯誤認鑑定標的物「邊坡」與該受鑑定之建物（淺水灣山莊海景三街八號）之設計監造者為同一人，亦為同一人之所有物。
⒉系爭鑑定報告之鑑定標的物，係該案告訴人違背建築成規自行僱工「修護後」之
邊坡狀態，而非發生滑落前之「原貌」，該鑑定結果，自不能作為邊坡原貌發生滑落原因之依據。
⒊該鑑定報告之鑑定標的物及鑑定範圍，為發生崩塌之「邊坡」，而非八號建物，
故鑑定標的物及鑑定範圍，皆非被告原設計監造之範圍，依法建築師僅就建管機關核准之「建築基地範圍內」所為之建造行為，始有應符合建築設計成規之可能。
⒋鑑定報告並未指出系爭「邊坡」之崩塌，究係因八十九年十一月象神颱風帶來當
地有史以來當地最高雨量所造成？亦或是相鄰之「系爭房屋」八十二年間建造行為所造成？㈣鑑於上開「台灣省土木技師公會」鑑定報告書有諸多含混不清之處，無法釐清責
任之歸屬，被告業主動委請「台灣省建築師公會」進行鑑定，「台灣省建築師公會」業於九十一年四月十二日就「台北縣○○鄉○○○街○號、十四號及其建築物中間空地下方邊坡」邊坡坍塌鑑定報告書，鑑定報告就上開鑑定要旨之「鑑定結果」指出：
⒈海景三街八號及十四號當時之建造行為，對相鄰空地下方之邊坡穩定，並無不良影響。
⒉當時造成邊坡坍塌之原因為：依土壤資料，本邊坡之地質性質屬稠密之黏土及極
鬆軟之粉土質砂，若遭雨水滲入，不但容易導致土層之剪力強度降低，而且使得土體之重量及水壓相對增加，終致邊坡產生圓弧型之旋滑崩塌，研判此為邊坡坍塌原因之一。依氣象資料，象神颱風帶來當地有史以來最大之降雨量，不但嚴重沖刷使部份地表呈現裸露狀態，而且大量雨水直接逕流入地層，導致擋土護坡背面之靜水壓力及滲流壓力瞬時驟增，終致超過其負荷而坍塌，研判此為邊坡坍塌原因之二。本區擋土護坡，興築至象神颱風為止，已達十九年，若未時常加以維護，研判護坡體之洩水孔多予堵塞，或於部份坡面呈現裸露，此將嚴重降低其擋土護坡之能力，其為邊坡坍塌原因之三。
⒊經查建築相關法規，請領建造執照或雜項執照，必須備具建築基地之土地權利証
明文件（含土地使用同意書）及相關之工程圖說等（建築法第三十條）。本案之建築基地並未包含坍塌之邊坡土地，因此，本案工程之設計監造及施作等建造行為，當以本案之建築基地內之範圍為限。
⒋經查建築相關法規，請領建造執照或雜項執照，必須載明設計建築師之姓名，住
址，証書字號及簽章（建築法第三十一條）。此外，建築師受委託辦理建築物之設計監造時，應負工程設計及監督施工之責任（建築師法第十九條）。據申請人提供之資料（附件七），本案相鄰空地下方之邊坡已取得水土保持設施完工証明，設計監造另有其人（建築師），因此，本案設計建築師當不該就「建築基地範圍外」相鄰空地下方邊坡之坍塌，負違背建築技術成規之責任。
參、證據：提出委任契約書、地籍圖謄本、土地登記謄本正本、山坡地保育利用條例條文節本、使用執照竣工圖中之地面層及第二層平面圖、建造執照背面、中央氣象局淡水氣象站逐日雨量資料、八十九年十一月五日中國時報報導、系爭房屋相片及平面圖、各科技師執業範圍、台北縣政府七十年一月二十六日北府農六字第二○二三○號函、台灣省建築師公會台建師鑑九一○一一字第○四四八之二號鑑定報告書節本、山坡地開發建築管理辦法、申請開發山坡地雜項執照及申報施工計畫書圖文件須知、台灣省建築管理規則、五之七四、三六之六、五之七三、三六之五地號土地登記謄本及地籍圖謄本、九十一年三月十三日現場拍攝之系爭邊坡水土保持工程看板、九十一年六月二十六日現場拍攝之興建完成之系爭邊坡水土保持工程相片、水土保持法條文節本、本院九十年訴字第四○五號判決等件（除地籍圖騰本、土地登記謄本外，其餘均影本）為證。
丙、台灣馥記營造股份有限公司及被告丙○○方面：
壹、均聲明：
一、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、關於被告台灣馥記公司之部分：㈠查原告所有之系爭房屋係八十二年間由海馥公司委託被告馥記公司承建，並由被
告戊○○建築師設計及監造。該項工程業已於八十二年完工並取得使用執照。被告向來嚴謹，並確實遵照核定之建照設計圖樣及說明書按圖施工，據以申請系爭建物之建造執照，後經台北縣政府核發建造執照後施工，施工完竣後，經工務局查驗確有依核准圖說建築完竣，始核發使用執照，當無任何違反建築術成規之情事。而被告受海馥公司委託施作之工程，僅為系爭房屋本身，尚不及於○○區○道路、排水系統、坡崁及擋土牆等山地開發之雜項工作物，被告公司承建系爭建物時建築基地外之土石邊坡及擋土牆均已完工甚久，而原告主張台灣馥記公司明知系爭房屋未進行邊坡穩定分析且未設計邊坡穩定保護工法及措施，係屬民法第一百八十四條第一項後段故意以背於善良風俗方法加損害於他人之侵權行為等語，純屬臆測，蓋系爭邊坡既非台灣馥記公司所設計、監造、施作，何來故意加損害於原告之可言？令人不解。
㈡次查原告提出台灣省土木技師公會之鑑定報告與本件系爭房屋旁邊坡，兩者並非
相同，其建物結構及邊坡地貌環境均不相同，且該部分之水土保持設施設置人為張燕華，與被告無涉，何能以該不相關之鑑定報告書任意比附援引？又系爭邊坡亦非被告所承造，該鑑定人於鑑定時顯誤認邊坡與系爭房屋之建造人均為被告，此舉實有張冠李戴之嫌，是原告逕以該鑑定報告書作為推論本件被告有侵權行為之依據，自無足採。
㈢被告台灣馥記公司所承造之系爭房屋早已於八十二年間施作完成並取得使用執照
，此次之崩塌是否與當初之建造行為有直接因果關係，自有疑義；原告所舉台灣省應用地質技師工會之鑑定報告僅就現地地質結構調查及現地測量等資料加以綜合判斷邊坡及擋土牆之穩定情形，卻未考慮系爭建物於八十九年十一月間坍塌時，所遭遇之象神颱風為當地帶來歷史最高雨量紀錄，其影響之程度為何？均未加以評估判斷，職之，該鑑定報告實欠缺嚴謹客觀，難以作為責任歸屬之判斷依據，事理灼然。
㈣原告主張「系爭房屋其邊坡因擋土，排水設施不足導致邊坡穩定之安全係數不合
於居住安全，中發生大量土石坍滑情事，被告台灣馥記公司自屬未依債之本旨提出給付且構成加害給付‧‧」；另其後位訴訟標的以按民法第二百二十七條依同法第二百二十六條給付不能規定請求被告損害賠償，惟被告台灣馥記公司係受業主海馥公司委託承造系爭房屋，而原告係向海馥公司購買系爭房屋，故被告海馥公司與原告間並無任何契約關係存在，則被告自始對原告無任何給付義務，何有未依債之本旨給付？至於起造人僅係工程管理上之名稱，並非當然係定作人，此觀一般工程進行中，起造人名義可得自由變更，起造人並非一定係工作物所有權人自明（最高法院八十七年度台上字第三三六號判決參照）。是原告以其為起造人即遽論被告台灣馥記公司為原告建造系爭房屋，顯未釐清兩造間之法律關係，自無足採。
二、被告丙○○之部分：㈠系爭建築基地外之土地，固然為被告丙○○所有，然系爭房屋所坐落土地之擋土
設施於被告丙○○購買時即已興建完成，係屬社區管委會所有，應非屬丙○○所有，故原告主張被告有民法第一百九十一條、一百九十六條第二百十三條侵權行為法律關係應負損害賠償責任，顯未盡其舉證責任之能事，核先敘明。
㈡又原告曾在系爭房屋旁之庭園內挖鑿水池，因施工不良造成長期漏水，導致水池
下方土壤嚴重流失淘空擋土牆基地設施，遇上象神颱風大雨，釀成災害；此外原告更於系爭房屋上私自加蓋超大違建（詳見原告九十一年九月九日呈報之現場照片），故系爭房屋於海馥公司移交原告使用後，原告曾自行作上述結構之變更，業與原使用執照核准之結構圖面不符，已違反建築法之相關規定，更已超出原先之擋土設施所能承載之範圍，本件災害之發生應係原告之系爭房屋不當增建及水池漏水，土壤嚴重流失、象神颱風豪雨所致毀壞擋土設施，原告卻任意指摘被告丙○○應為災害之發生負責，實屬無據。
㈢八十九年十月三十一日及十一月一日侵台之象神颱風，為北台灣地區帶來驚人之
豪雨，根據氣象局之報導，北部各山區有三個觀察站累積雨量突破八百公厘，另有十個以上觀察站超過五百公厘，顯示象神颱風位北台灣帶來的豪大雨，不但範圍廣泛，雨勢也多的異常，分析結果降雨頻率是一百五十年發生一次，使得河流之排放洪水能力降低，造成當時北台灣地區嚴重之水患。顯見象神颱風為百年罕見之重大天然災害，造成之災情空前嚴重，房屋損毀崩塌更不計其數，是本件系爭坍塌損害，顯係肇因於原告之不當行為（加蓋違建及水池漏水）及象神颱風豪雨所致，實無庸置疑，原告任意將自己及天災之責任加諸於被告，實屬無理。
㈣再者，系爭房屋現場目前已由原告自行雇工修復，坍塌當時之現場已不復存在，
則本次災害發生之原因已無從鑑定，此即何以鈞院受理本案後未命專業鑑定機關鑑定事故發生之原因。而原告未能克盡舉證責任證明事故原因係可歸責於被告，當應受判決不利之後果，自不待言。又原告以發生事故前一年半以上之原證六鑑定報告主張被告違反其水土保持義務且對擋土設施設置、保管有欠缺，顯無理由，蓋查本件事故發生時間既與鑑定之時間相隔相當時日，情況必有所變化，且鑑定地點，又非相同，其鑑定時，本件災害尚未發生，況鑑定當時根本無從預知會發生百年罕見之驚人豪雨，未考慮天災因素，自難僅憑原證六之鑑定報告推論本件事故之原因，事理灼然。
㈤原告之備位聲明部分主張被告丙○○應依民法一百七十二條無因管理法律關係償
還原告因修繕而支出之全部費用云云，惟按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之。民法第一百七十二條亦有明文。亦即無因管理必須管理人有為本人管理事務之意思，即以其管理行為所生事實上之利益，歸屬於本人之意思，始能成立。而本件原告修復系爭房屋之費用，係基於其本身為房屋所有權人所致，其利益係歸屬於己，非為原告管理事務，是兩造間即未存有無因管理債之原因，從而，原告之請求均屬無據，應予駁回。
三、末查原告主張系爭房屋因本次毀損而須支出修繕費用三百十三萬餘元，然上開費用究係如何計算，是否全部均屬相當且必要之支出？未見原告舉證以實其說；又負損害賠償者，除法律令有規定或契約另有定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第二百十三條第一項定有明文，而原告自行雇工所修復之範圍實已超出損害發生前之擋土牆原狀，其所請求之費用，當非回復原狀所必要；又原告未經同意即擅自在被告所有之土地上施作擋土牆等設施，顯係竊佔侵害被告之土地所有權，其要求巨額之修復費用，更屬無理。
參、證據：提出調解會開會通知、聲請調解筆錄；並聲請訊問證人曾瑞淵。
丁、本院依原告聲請履勘現場，並依職權向台北縣政府調閱於八十九年十一月九日之後前往勘驗等資料。
理 由
一、本件原告起訴主張：原告所有坐落台北縣○○鄉○○段土地公坑小段三六之八地號及同小段五之七五地號土地，原屬山坡地保育用地丙種建築基地，且為高填土區，八十一年間被告台灣馥記公司於原告所有前揭土地興建系爭房屋，而開發山坡地興建房屋，應就整體開發之山坡地確實分析其邊坡穩定性併依分析所得數據依建築技術成規設計施作必要之邊坡穩定工程，始能維護並確保山坡地之水土保持，被告戊○○未按開發山坡地其邊坡穩定之實際需要設計足夠之擋土設施；而被告台灣馥紀公司承造系爭房屋時明知系爭房屋未進行邊坡穩定保護工法及措施，猶仍予以施作且施作時未按圖施作擋土牆設施；被告丙○○為山坡地保育條例第九條、水土保持法第四條、第八條所定之水土保持義務人，就坐落土地上之擋土設施之設置保管有欠缺，前述原因終共同導致山坡地土質長期繼續流失，而於八十九年十一月六日豪雨來襲時系爭建物緊鄰之邊坡發生大量土石坍滑，造成系爭房屋牆壁嚴重龜裂、後庭院設施全部損毀、建築基地掏空塌陷而不適居住，原告為回復系爭房屋及後庭花園原狀而支出之損害共計三百一十三萬九千二百一十二元（加勁擋土牆工料已支出二百五十二萬元，其中包括五萬元為技師簽證之費用，以及後庭花園原狀估計支出六十一萬九千二百十二元）。原告㈠先位之請求分別依據⒈依民法第一百八十四條第一項、第二項及同法第一百九十六條、第二百十三條；以及利益第三人契約之加害給付（侵權行為）請求被告戊○○賠償前開金額。⒉依民法第一百八十四條第一項後段故意以背於善良風俗之方法加損害於他人；利益第三人契約之加害給付（侵權行為），請求被告台灣馥記公司賠償前開金額。⒊依水土保持法第十五條及民法第一百八十四條、同法第一百九十一條、第一百九十六條、第二百十三條侵權行為法律關係，請求被告丙○○賠償前開金額。㈡備位之請求分別依據⒈對於被告戊○○、被告台灣馥記公司均依據民法第二百二十七條，同法第二百二十六條給付不能之規定請求賠償。⒉對於被告丙○○部分則依民法第一百七十二條無因管理法律關係，請求被告償還原告因修繕而支出之全部費用。為此，依上開法律關係，提起本訴，求為判決如聲明所示等語。
二、被告戊○○辯解略以：查系爭房屋所坐落之淺水灣○○○區○道路、排水系統、邊坡及擋土牆等山坡地開發工程，早已於七十年一月二十六日取得台北縣政府七十北府農六字第二○二三○號水土保持設施完工證明函，該雜項工程並非被告戊○○設計監造，本件發生滑落之邊坡屬上述雜項工程範圍，並不在被告受委任之設計監造範圍。被告根據相關法令規定，據以申請系爭房屋之建造執照，並於申請建造執照時依規定檢附上開水土保持設施完工證明函，復經台北縣政府核發建造執照後施工，施工完竣後，經工務局查驗確依核准圖說建築完竣，始核給使用執照使用，一切程序皆符合當時法令之規定。被告設計、監造之系爭房屋並非坐落於填土區，主體工程至今結構完好，並未因象神颱風來襲，邊坡滑落，而有任何龜裂或損害，並無違背建築技術成規之情事。依據「山坡地保育利用條例」及「水土保持法」規定，應負責山坡地水土保持處理與維護者，為山坡地之經營人、使用人或所有人，而非被告。系爭房屋下方邊坡所坐落之土地地號為五之二，由該筆土地之登記謄本顯示，所有權人為被告丙○○，故依民法第一百九十一條第一項規定，「土地上之建築物或其他工作物，因設置或保管有欠缺，致損害他人之權利者，由工作物所有人負損害賠償責任。但於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。」，依法本件邊坡之土地所有人「丙○○」自應為邊坡之設置或保管有欠缺，擔負損害賠償之責任，而非任令不相關之被告戊○○替其連帶承擔其應負之責任。又本件坡崁之滑落，應係三芝、淡水地區遭逢象神颱風帶來當地有史以來單日最高降雨量三百八十七公厘及連續二日累積之降雨量高達五百五十九公厘之天然災害所致，絕非是被告有違背建築技術成規所導致之結果。發生滑落之邊坡既非被告所設計、監造，被告自無「故意或過失不法侵害他人之權利」、「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人」或「不法毀損他人之物」之侵權行為。至於原告謂被告有違反保護他人法律之情事，構成民法第一百八十四條第二項之侵權行為，惟原告並未具體指明被告究竟違反何項保護他人法律？因此原告主張，自不足採。又被告戊○○受海馥公司委任為淺水灣山莊住宅設計，並非原告所稱民法第二百六十九條所規範之「第三人利益契約」，自無不完全給付或加害給付侵權行為之適用。原告就侵權行為與損害間之因果關係以及損害賠償之金額也未舉證證明。且縱認原告受有損害，則本件損害之發生或擴大，原告因就系爭房屋自行作結構上之變更、在庭院加挖水池以及加高部分圍牆，已足以影響基地結構安全，自屬與有過失。而原告提出之「台灣省土木技師公會」鑑定報告係就「八號建物旁邊坡」製作之鑑定報告，與本件系爭房屋旁邊坡，兩者建物結構及邊坡之地貌環境皆有不同，自不可任意比附援引，逕採為本件認定事實之證據，否則有失偏頗等語。
三、被告台灣馥記公司則以：系爭房屋係八十年間由海馥公司委託被告馥記公司承建，並由被告戊○○建築師設計及監造。該項工程業已於八十二年完工並取得使用執照，並無任何違反建築術成規之情事。而被告受海馥公司委託施作之工程，僅為系爭房屋本身，尚不及於○○區○道路、排水系統、坡崁及擋土牆等山地開發之雜項工作物，被告公司承建系爭建物時建築基地外之土石邊坡及擋土牆均已完工甚久，而原告主張台灣馥記公司明知系爭房屋未進行邊坡穩定分析且未設計邊坡穩定保護工法及措施，係屬民法第一百八十四條第一項後段故意以背於善良風俗方法加損害於他人之侵權行為等語，純屬臆測，蓋系爭邊坡既非台灣馥記公司所設計、監造、施作，何來故意加損害於原告之可言。原告提出台灣省土木技師公會之鑑定報告與本件系爭房屋旁邊坡，兩者並非相同，其建物結構及邊坡地貌環境均不相同，且該部分之水土保持設施設置人為張燕華，與被告無涉，何能以該不相關之鑑定報告書任意比附援引？又系爭邊坡亦非被告所承造，該鑑定人於鑑定時顯誤認邊坡與系爭建物之建造人均為被告，此舉實有張冠李戴之嫌，是原告逕以該鑑定報告書作為推論本件被告有侵權行為之依據，自無足採。
又原告提出台灣省應用地質技師工會之鑑定報告僅就現地地質結構調查及現地測量等資料加以綜合判斷邊坡及擋土牆之穩定情形，卻未考慮系爭建物於八十九年十一月間坍塌時，所遭遇之象神颱風為當地帶來歷史最高雨量紀錄，其影響之程度為何？均未加以評估判斷，職之，該鑑定報告實欠缺嚴謹客觀，難以作為責任歸屬之判斷依據。本件被告台灣馥記公司係受海馥公司委託承造系爭房屋，而原告係向海馥公司購買系爭房屋，故被告台灣馥記公司與原告間並無任何契約關係存在，則被告自始對原告無任何給付義務，何有未依債之本旨給付？至於起造人僅係工程管理上之名稱，並非當然係定作人，此觀一般工程進行中，起造人名義可得自由變更，起造人並非一定係工作物所有權人自明等語，資為抗辯。
四、被告丙○○則辯以：系爭建築基地外之五之二地號土地，固然為被告丙○○所有，然系爭房屋所坐落土地之擋土設施於被告丙○○購買時即已興建完成，係屬社區管委會所有，應非屬丙○○所有，故原告主張被告有民法第一百九十一條、一百九十六條、第二百十三條侵權行為法律關係應負損害賠償責任，顯未盡其舉證責任之能事。又原告曾在系爭房屋旁之庭園內挖鑿水池，因施工不良造成長期漏水，導致水池下方土壤嚴重流失淘空擋土牆基地設施，遇上象神颱風大雨，釀成災害；此外原告更於系爭房屋上私自加蓋超大違建，故系爭房屋於海馥公司移交原告使用後，原告曾自行作上述結構之變更，業與原使用執照核准之結構圖面不符，已違反建築法之相關規定，更已超出原先之擋土設施所能承載之範圍，本件災害之發生應係原告之建物不當增建及水池漏水，土壤嚴重流失、象神颱風豪雨所致毀壞擋土設施，原告卻任意指摘被告丙○○應為災害之發生負責，實屬無據。八十九年十月三十一日及十一月一日侵台之象神颱風，為北台灣地區帶來驚人之豪雨，根據氣象局之報導，北部各山區有三個觀察站累積雨量突破八百公厘，另有十個以上觀察站超過五百公厘，顯示象神颱風為北台灣帶來的豪大雨，不但範圍廣泛，雨勢也多的異常，分析結果降雨頻率是一百五十年發生一次，使得河流之排放洪水能力降低，造成當時北台灣地區嚴重之水患。顯見象神颱風為百年罕見之重大天然災害，造成之災情空前嚴重，房屋損毀崩塌更不計其數，是本件系爭坍塌損害，顯係肇因於原告之不當行為（加蓋違建及水池漏水）及象神颱風豪雨所致，實無庸置疑。至於原告以發生事故前一年半以上之原證六鑑定報告主張被告違反其水土保持義務且對擋土設施設置、保管有欠缺，顯無理由。蓋本件事故發生時間既與鑑定之時間相隔相當時日，情況必有所變化，且鑑定地點，又非相同，其鑑定時，本件災害尚未發生，況鑑定當時根本無從預知會發生百年罕見之驚人豪雨，未考慮天災因素，自難僅憑原證六之鑑定報告推論本件事故之原因。原告之備位聲明部分另主張被告丙○○應依民法一百七十二條無因管理法律關係償還原告因修繕而支出之全部費用云云，惟按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之。民法第一百七十二條亦有明文。亦即無因管理必須管理人有為本人管理事務之意思，即以其管理行為所生事實上之利益，歸屬於本人之意思，始能成立。而本件原告修復系爭房屋之費用，係基於其本身為房屋所有權人所致，其利益係歸屬於己，非為原告管理事務，是兩造間即未存有無因管理債之原因，從而，原告之請求均屬無據。再者，原告主張系爭房屋因本次毀損而須支出修繕費用三百十三萬餘元，然上開費用究係如何計算，是否全部均屬相當且必要之支出？未見原告舉證以實其說；又負損害賠償者，除法律另有規定或契約另有約定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第二百十三條第一項定有明文，而原告自行雇工所修復之範圍實已超出損害發生前之擋土牆原狀，其所請求之費用，當非回復原狀所必要；又原告未經同意即擅自在被告所有之土地上施作擋土牆等設施，顯係竊佔侵害被告之土地所有權，其要求巨額之修復費用，更屬無理。
五、原告主張台北縣○○鄉○○段土地公坑小段三六之八地號土地上之系爭房屋，係海馥公司於八十年間委託被告戊○○負責設計、被告台灣馥記公司負責興建完成，系爭房屋基地下方緊臨之同段五之二地號，為被告丙○○所有，而系爭房屋於八十九年十一月六日因颱風豪雨後，緊鄰之邊坡發生大量土石坍滑，導致系爭房屋之地基部分掏空，嗣原告僱工施作擋土牆之事實，業據原告提出建築執照、所有權狀、台北縣政府八十九年十一月九日八九北府工使字第四三○四九五號函、照片、土地登記簿謄本照片、工程合約、報價單、原告委託海馥公司興建房屋之文件為證，且為被告三人所不爭執，並經本院囑託台北縣淡水地政事務所於九十二年四月二十五日製作之土地複丈成果圖附卷可資，則堪信原告此部份之主張為真正。茲因被告戊○○、台灣馥記公司分別否認有違反建築技術規則，以及與原告並無任何契約之債權債務關係；被告丙○○辯稱五之二地號土地之擋土設施非其所有，應不負管理之責。是以，本件主要所應審究者，乃本件系爭房屋地基掏空之原因？於山坡地上興建、設計房屋時，是否應就坐落基地以外之山坡地其邊坡穩定之實際需要設計足夠之邊坡擋土設施？原告與被告戊○○、台灣馥記公司間有無契約之關係存在？山坡地所有人就其土地上擋土設施是否有管理維護之義務？侵權行為回復原狀之必要費用應如何計算？茲分別論述之：
㈠坍塌流失之土地以及系爭房屋地基部分掏空之原因：
依原告提出之照片、建築改良物所有權狀、被告戊○○提出之地籍圖謄本所示，以及參照本院分別於九十一年六月二十六日、九十二年四月二十四日至系爭房屋現場勘驗原告修復成坡崁之情形，並囑託台北縣淡水地政事務所於九十二年四月二十五日製作之土地複丈成果圖附卷可參。可知系爭房屋當時地基已部分掏空，而坍塌流失之土地所在，應包括系爭房屋坐落之部分基地（即原告所有之三六之八地號土地）、基地後方之坡地即原告所有五之七五地號土地以及被告丙○○五之二地號土地。而發生土地流失之原因，根據原告提出台北縣政府八十九年十一月九日八九北府工使字第四三○四九五號函文之內容「‧‧五之七五及三六之八地號等二筆土地領有八二芝使字第一三○六號使用執照，因緊臨之邊坡發生大量土石坍滑，已危及住戶之居住安全，‧‧」，亦可得知，係因緊臨之邊坡擋土牆設施（即被告丙○○五之二地號土地上擋土設施）發生土地大量土石坍滑而導致前開土石之坍塌和流失，且已危及原告居住於系爭房屋之居住安全。另根據被告戊○○委託台灣省建築師公會台建師鑑九一○一一字第○四四八之二號鑑定報告第四頁鑑定結果，關於八十九年十一月系爭（即八號建物、系爭房屋）邊坡造成坍塌之主要原因為：「⒈依土壤資料，本邊坡之地質性質屬稠密之黏土及極鬆軟之粉土質砂，若遭雨水滲入，不但容易導致土層之剪力強度降低，而且使得土體之重量及水壓相對增加，終致邊坡產生圓弧型之旋滑崩塌，研判此為邊坡坍塌原因之一。⒉依氣象資料，象神颱風帶來當地有史以來最大之降雨量，不但嚴重沖刷使部份地表呈現裸露狀態，而且大量雨水直接逕流入地層，導致擋土護坡背面之靜水壓力及滲流壓力瞬時驟增，終致超過其負荷而坍塌，研判此為邊坡坍塌原因之二。⒊本區擋土護坡，興築至象神颱風為止，已達十九年，若未時常加以維護，研判護坡體之洩水孔多予堵塞，或於部份坡面呈現裸露，此將嚴重降低其擋土護坡之能力，其為邊坡坍塌原因之三。」等情，惟參酌同一社區於經歷象神颱風之降雨下，亦僅八號建物與系爭房屋間之邊坡有土石流失之情況，則被告辯稱象神颱風之降雨屬不可抗力之天災，尚不足採信。從而，系爭房屋地基部分掏空、基地後方邊坡流失，確實係當時象神颱風豪雨所降至之系爭房屋後方邊坡因未能適當維護所致。至於原告主張應送請台灣省結構技師公會鑑定本件邊坡流失之原因云云，因本院認兩造無法協調出共同之鑑定機構，且現狀已有改變，距發生之日過久，故無再送鑑定之必要，併此敘明。
㈡被告戊○○就系爭房屋之設計，並無違反建築技術成規：
根據山坡地開發建築管理辦法第四條規定，山坡地開發建築應依申請開發許可、申請雜項執照、申請建造執照之順序申請辦理。同法第十八條第一項規定，山坡地開發建築，應先從事整地，設置水土保持設施及必要之公共工程等，其需挖填土石方或其他雜項工作物者，應先申領雜項執照。同法第二十四條規定，山坡地應於雜項工程完工查驗合格後，始得申請建造執照。換言之，建造執照之申請，必須先從事整地，設置水土保持設施等，完成該山坡地雜項執照申請並取得合法完工證明為要件。本件被告戊○○係於七十九年六月二日受海馥公司委任，處理全區別墅型住宅之建築執照申請工作及協助使用執照之申請和有關工程查驗等事宜，有委任契約書第一條之內容附卷可稽，並不包括淺水灣○○○區○道路、排水系統、邊坡及擋土牆等山坡地開發之雜項工作物，有委任契約書第一條之內容附卷可稽。而上述社區之雜項工程係由起造人張燕華委託其他建築師設計監造，並早於七十年一月二十六日取得台北縣政府七十北府農六字第二○二三○號水土保持設施完工證明函，並非在被告受委任範圍。而被告據以申請系爭房屋之建造執照，並於申請建造執照時依規定檢附上開水土保持設施完工證明函，復經台北縣政府核發建造執照後施工，施工完竣後，經工務局查驗確依核准圖說建築完竣，始核給使用執照使用，尚難認有何違反建築技術成規。又根據台灣省建築師公會台建師鑑九一○一一字第○四四八之二號鑑定報告第五頁亦指出，建築工程之設計監造及施作等建造行為，當以主管機關核准之建築基地內之範圍為限。被告戊○○受委託之建築基地既未包括坍塌之邊坡土地，則自不須就「建築基地範圍外」之邊坡坍塌，負違背建築技術成規之責任。因此原告主張依侵權行為向被告戊○○請求損害賠償之先位聲明，即無理由。
㈢被告戊○○係受海馥公司委託為系爭房屋之設計，與原告並無契約關係，已如前
述，且依該委任契約書之內容，亦無原告有取得對於被告戊○○直接請求給付之權之約定，與民法第二百六十九條所規範之「第三人利益契約」尚有不同。因此原告備位聲請請求依民法第二百二十七條及第二百二十六條給付不能之規定請求賠償，亦無理由。
㈣被告戊○○就系爭房屋之設計，既無違反建築技術成規（見五之㈡），則被告台灣馥記公司根據該設計而興建系爭房屋，亦難認有何侵權情事：
按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第二百七十七條定有明文。經查，原告固主張被告台灣馥記公司應負侵權行為之損害賠償，惟原告迄至本院辯論終結時，均未能舉證證明被告台灣馥記公司於承造系爭房屋時，確實有明知系爭房屋未進行邊坡穩定分析而仍予以施作，以及施作時亦未按圖施作擋土設施等事實，因此尚難認被告台灣馥記公司之興建系爭房屋時，有故意以背於善良風俗之方法加損害於原告或加害給付之侵權行為，原告此部份之先位聲明，亦無理由。
㈤又原告亦未舉證與被告台灣馥記公司間有何契約關係存在，從而，原告備位聲請
請求依民法第二百二十七條及第二百二十六條給付不能之規定請求賠償，不能認有理由。
㈥被告丙○○就所有五之二地號土地上之擋土設施有管理維護之義務：
按水土保持法第四條規定：「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施土保持處理與維護，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人」；山坡地保育利用條例第九條第五款規定：「在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護‧‧五、建築用地之開發。」，民法第一百九十一條第一項規定：「土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。」，被告丙○○雖辯稱於購買五之二地號山坡地時，該擋土設施即已興建完成，然擋土設施既作為系爭房屋基地後方之邊坡使用，則身為所有人之被告丙○○，依前開法條規定，自仍負有該山坡地之水土保持管理維護之義務，至於被告丙○○雖辯稱該擋土設施屬社區管委會所有，惟未舉證以實其說，尚不免其管理、維護之義務。而被告丙○○早在原告於八十八年九月十五日以信函通知儘早進行坡崁補強及植樹，使砌石堅固不鬆動及土質遇雨不流失等情，以及台北縣政府八十九年十一月九日通知速協助社區辦理搶救事宜，卻仍置之不理，其於購買五之二地號山坡地後疏於保管、管理及維護該山坡地之檔土設施，其不作為違反前開法令之規定，應屬不法，該不作為導致象神颱風豪雨降至該山坡地之擋土設施後，雨水無法有效宣洩而倒塌，造成系爭房屋地基部分掏空及基地後方邊坡土石隨之坍塌流失，其不作為與原告之損害間，即有因果關係，應依民法第一百九十一條第一項規定負損害賠償責任。至於原告另主張依水土保持法第十五條作為請求權基礎，惟並未證明被告丙○○之行為有符合該條之要件，則此部分之主張，尚屬無據。又原告先位聲明請求依侵權行為請求損害賠償，既有理由，已如前述，則自毋庸再就備位聲明加以審酌，併此敘明。
㈦侵權行為回復原狀之必要費用應如何計算？
按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」、「第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」民法第二百十三條第一項及第三項固分別訂有明文，惟若回復原狀若仍無法免除居住安全之危害，本院認應回復至「適於居住之基地狀態」，請求權人為達「適於居住之基地狀態」所支出之費用，應屬必要之費用。查本件系爭房屋基地及基地後方土石流失前之原狀，既因被告丙○○長久疏於維護及管理，則所謂之「原狀」並不能免除系爭房屋基地及基地後方土石可能再度流失（受損害），則本院參照證人即施做承包商嚴明之結證：「我所施作的檔土設施是維持邊坡檔土安全所需要的」等語（見本院九十年十月四日之言詞辯論筆錄第三頁），以及本院現場勘驗系爭房屋之附近由第三人建台水泥股份有限公司及周林秀琴興建水泥檔土牆之補救方式，尚稱適當，則原告請求被告丙○○賠償支出加勁擋土牆工料之費用中二百四十七萬元，即屬必要之費用，原告請求被告丙○○如數給付及自起訴狀送達之翌日（即九十年五月十七日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至於原告就加勁擋土牆工料已支出之二百五十二萬元，其中五萬元為技師簽證之費用，業據證人嚴明結證屬實，以及後庭花園原狀估計支出六十一萬九千二百十二元，因原告未能舉證屬必要之費用，以及後庭花園之原狀究竟如何，因此該二部份之費用，缺乏依據，不能認有理由，自應併予駁回。
六、原告和被告丙○○均陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核均與規定相符，爰分別酌定如主文所示之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項，第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十三 日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法 官 林政佑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日~B法院書記官 周霙蘭