臺灣士林地方法院民事判決 九十年度訴字第六二號
原 告 乙○○右當事人間拆屋還地事件，本院判決如左：
主 文被告應將坐落於臺北縣汐止市○○段八六七之一地號土地上如附圖所示門牌號碼為臺北縣汐止市○○路○○號之建物（面積十八平方公尺）拆除，將所占用之土地返還予原告。
前項關於拆除建物及返還土地之履行期間為參個月。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：㈠坐落於臺北縣汐止市○○段八六七之一地號土地（下稱「系爭八六七之一地號土
地」）係原告所有。被告未經原告同意，無權占有系爭土地建築門牌號碼為臺北縣汐止市○○路○○號之建物（下稱「系爭五九號建物」），侵害原告權益，爰依民法第七百六十七條之規定，請求被告自系爭土地遷出並拆除系爭建物，將所占用之土地返還予原告。
㈡對被告陳述之抗辯：
⒈原告於民國七十一年間係連同臺北縣汐止市○○路○○號建物（下稱「系爭五
七號建物」）及臺北縣汐止市○○段八六七及八六七之一地號土地（下稱「系爭八六七地號土地」）一併購買，並不清楚重測前後之土地面積有無變動，而買賣契約亦已因淹水而不知所蹤。原告之兄確曾居住被告之房屋中，惟原告不清楚其係租用或借用。
⒉被告陳稱重測時指界錯誤，惟指界前後結果並無不同，面積亦無不同，故否認
被告有土地使用權。且原告購買系爭五七號建物及系爭八六七、八六七之一地號土地是以權狀為準，而該二筆土地已全部過戶予原告，當依法保障原告之權益。
三、證據：提出系爭八六七及八六七之一地號土地及系爭五七號建物登記謄本、委託銷售合約書影本各一份。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠被告於六十一年九月十六日買下系爭五九號建物原始興建人即原地主施柳松（系
爭土地原所有權人）所承建之房屋，並由地主施柳松依法保證該房屋產權完整，並無與他人抵押設定等情事，如有糾葛，施柳松先生願負損害賠償責任後，訂立房屋買賣契約書，買下系爭五九號建物。查五十七年間，原八五九之二八地號土地本由地主施柳松出賣予詹清松，因詹清松本身資力不足，故出賣一部分之土地應有部分予林詹梅（即原告所有土地及建物之原始所有人），詹清松取得林詹梅所提供之現金後，由該兩人委任地主施柳松興建復興路五五號及五七號房屋，嗣因興建完成上開兩間房屋後，尚餘部分屋旁空地（即系爭八六七之一地號土地現址），故地主施柳松為求土地資源之有效應用，自行出資建造系爭五九號建物，並於六十一年間出賣予被告。迨系爭五七號建物及所坐落之土地，陸續由陳素琴、李朝賢接手後，再轉賣給原告，在原告初買得系爭五七號建物時，亦不否認被告擁有系爭五九號建物之地上權，並由其哥哥陳憲仁以每月新臺幣（下同）一千七百元之價格，向被告承租系爭五九號建物多年，足證原告買受系爭五七號建物之初，亦不否認被告對系爭五九號建物所在之土地擁有合法之地上權。詎近年來，原告不斷以七十二年土地重測後，被告恐有侵占鄰地之虞為由，先將原八六七地號土地分割出系爭八六七之一地號土地（共十八平方公尺，但其中十平方公尺，係於七十二年重測後，恐因指界錯誤所取得），再三番兩次要求被告價購系爭八六七之一地號土地，否則將訴請拆屋還地等語。惟被告一方面認為買受系爭五九號建物之初，依原地主施柳松所出具之買賣契約書，自認有合法之地上權存在，一方面認為原告因重測後，多出將近十平方公尺之土地，其來源顯係七十二年土地重測時指界錯誤，因不當得利所取得，及其他等等諸多因素考量下，亦不願在暴力脅迫下妥協，致生今日之爭議。
㈡被告就系爭五九號建物本有合法之地上權存在：
⒈臺北縣政府建設局六十一年九月七日第二○六二二號函即載明，甲○○所有坐
落於○○鎮○○段下寮小段八五九之二九地號（即後來之八五九之二八地號）上之房屋．．．等語。而聲請發給該水電證明之聲請書，係原地主施柳松所主動聲請。足證在原地主施柳松及原先相關土地所有權人間，均不否認系爭五九號建物所有權人甲○○，在系爭八六七之一地號土地上有合法之地上權存在，此為原土地所有權人、縣政府及相關土地所有權人間所不爭執。
⒉被告與原地主施柳松間，於六十一年九月十六日所訂立之房屋買賣契約書，亦
經賣方施柳松保證房屋產權完整，並無與他人抵押設定登記等情事，如有糾葛，願負理楚責任與甲方甲○○無涉。足證，在系爭五九號建物建造初期，原地主及相關土地所有權人，均不否認系爭五九號建物擁有合法地上權。
⒊系爭八六七之一地號土地在重測後，雖使原告多出約十平方公尺之土地，惟基
於原先相關土地所有權人，對土地所有權及地上權既有之共識下，原告之胞兄陳憲仁於重測前及重測後，仍繼續向被告以每月一千七百元之價格，承租系爭五九號建物，亦可證明系爭五九號建物本有適法之權利存在。
⒋綜上所證，被告雖以所有之意思，十年間和平繼續占有他人之土地，而其占有
之始為善意並無過失，依法本可請求為地上權登記，卻因法律知識的欠缺，漏未依法聲請為地上權登記，致生今日之爭議。惟在買受系爭五九號建物之初，依賣主及相關所有權人間之共識，均肯定被告本有合法之地上權存在，並為原告初期所不爭執，自難否認被告本於原地主及相關所有權人默許之下，原亦係擁有系爭土地相關合法權利，而其所有之房屋，亦應擁有適法完整之權利。
㈢七十二年土地重測後，原告無端增加十平方公尺之土地，其來源顯有可疑：
⒈系爭八六七之一地號土地總面積十八平方公尺，除其中八平方公尺係分割自原
告原所有之系爭八六七地號土地外，其他十平方公尺之土地，均係因土地重測後無端所增加。依大法官第三七四號解釋意旨，基於保護人民財產權之意旨，該測量結果於該公告期間屆滿後即行確定，地政機關應據以辦理土地標示變更登記。惟有爭執之土地所有權人尚得依法提起民事訴訟加以解決，法院應就兩造之爭執，依調查證據之結果加以認定，不得以原先指界有誤，訴請另定界址為顯無理由，為其敗訴之判決。足證因重測時指界錯誤所生之爭執，於異議期限屆滿後，仍可以其指界是否有誤，重新加以爭執，方符合憲法保護人民基本財產權之意旨。
⒉系爭八六七之一地號土地於七十二年重測時，恰為出租給原告胞兄黃憲仁使用之期間，在此期間內為重測指界時被告甲○○自無親自參與發表意見之機會。
㈣本件應有明知越界建屋，不即提出異議，事後不得請求移去或變更建築物規定之適用：
⒈系爭五九號建物係興建於五十九年間，當時由原地主施柳松所承建，在興建當
時，其鄰近土地所有權人，對是否有所謂越界建屋一事，衡諸論理法則及經驗法則，眾人對此自然知之甚詳，足證在五十九年當時，系爭八六七之一地號土地所有權人林詹梅，對此項可能越界建屋之事實明知並無異議。
⒉依民法第七百九十六條越界建屋之告知規定而言，土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更建築物。
但得請求所有人，以相當之價格，購買越界部分之土地，如有損害，並得請求賠償。依該規定而言，原告所有之房地，其原始所有人，也就是林詹梅在取得系爭五七號建物及土地之同時，對其土地原始所有人施柳松在其屋旁空地興建系爭五九號建物，並未即時提出異議，依該規定即不得請求移去或變更其建築物。再按任何人不得繼受大於其前手之權利之法理，此時，原告自亦不得繼受逾其原始前手林詹梅之權利。足證在原始所有人亦無法主張請求變更或移去其建築物之同時，嗣後系爭五七號建物及土地之繼受人即原告亦不得主張請求變更或移去其建築物。
⒊原告於購買系爭五七號建物及所坐落之土地之初，本即知道所買房屋及土地之
實際面積，於七十二年重測後，因故無端增加土地面積時，依論理法則，對此項可能涉及越界建物之事實，亦難諉為不知，足證對原告而言，亦有越界建屋不即提出異議之規定適用。是無論從原始所有人或原告而言，均應有明知越界建屋，不即提出異議，事後不得請求移去或變更建築物之適用。
㈤被告當初與原告約定共同出賣系爭八六七之一地號土地及系爭五九號建物，純係基於房屋及土地整體處理下，價值將會增加之考量：
⒈八十六年十二月底，原告與被告共同委託力霸房屋銷售系爭五九號建物及系爭
八六七之一地號土地，主要原因係基於共同出售上開土地與房屋，將可有效提高出售之價格。又一旦房屋及土地之所有權容有爭議時，勢必嚴重影響房地之售價，此為一般人經驗法則即可釐清之概念。足證約定共同出售房屋及土地，僅為顧慮有效提高出售價格之主要考量而已。
⒉依該委託銷售契約書之內容，在被告而言，僅為出售系爭五九號建物之委託銷
售契約書而已，就系爭八六七之一地號土地面積之爭議，因自認對此並無爭執之實益，致對此並未加以爭執而已，並非承認原告對系爭八六七之一地號土地面積並無爭執。足證被告所出示之委託銷售契約書，僅可證明雙方對共同一併解決土地及房屋之爭議問題，曾經達成共識而已，更足以證明被告甚有透過協商解決爭議之誠意。
㈥門牌證明書、房屋證明函、房屋稅籍證明等資料上均可證明，被告持有系爭五九號建物之合法性：
⒈被告戶籍門牌之變更情形，有臺北縣汐止市戶政事務所牌證明書可證：八十三年六月二十五日由台北縣汐止市戶政事務所所出具之門牌證明書，發文字號：
北縣汐戶門字第一一六一號，對該地址變更事宜，紀錄甚詳。本證明書中明確記載，查本鎮原街后里十七鄰七五之四五號門牌，早於六十三年七月一日整編為復興里三鄰自強路三七號，嗣於七十九年四月一日整編為自強里三鄰復興路五九號，即為系爭五九號建物所在地。
⒉臺北縣汐止鎮公所於八十三年間亦發給被告房屋證明在案：
⑴八十三年七月四日八三北縣汐建字第四０三０七之一號函中已指出，所請房
屋依臺北縣政府建設局六十一年九月七日北建都字第二０六二二號函影本記載，於五十七年九月二十五日以前完成主要結構，核與本府（五七）九、二五北府建九字第一０五二九一號公告禁建規定尚無牴觸且經編妥門牌，祈請發給水電證明乙節，本局同意向有關機關聲請接水電使用，可供參照。⑵此房屋證明文件在本件中，適足以證明系爭五九號建物之合法性，非一般違
章建築可比，並已確實存在逾數十年之久，原告到此時才主張行使物上請求權，顯然有權利濫用之嫌。
⒊臺北縣稅捐稽徵處汐止辦事處，亦確認系爭五九號建物為被告所有：
⑴依臺北縣稅捐稽徵處汐止辦事處，中華民國八十三年七月十三日八十三北縣
稅汐二字第一八八七七號函所示，系爭五九號建物確為納稅義務人甲○○所有，足證系爭五九號建物無論在稅籍登記上及房屋使用證明上，均屬被告所有。
⑵綜上而言，無論從門牌證明書、房屋證明函、房屋稅籍證明等資料上均可證
明，被告持有系爭五九號建物之合法性，並已歷經數十年之久，應適用權利濫用禁止之原則及越界建屋未即時提出異議，事後不得請求移去或變更建築物之規定。
㈦臺灣大學法學院朱伯松教授，在其論文「論房地異主時房屋所有人之土地使用權
並兼評最高法院八十八年臺上字第二一九三號判決」亦主張，如果為了避免此種因自由處分、設定土地及定著物，而流於欠缺正當權源並可能被論斷為不法、無權占有的效果論斷、終局性的做法．．．其解決之道似只有從社會經濟是否獲得保障，以及私權保護輕重緩急去加以衡量而已。足證解決系爭問題最有效之途徑，在於承認並尊重系爭五九號建物之現有狀況，以免花費鉅資剛整修完成之系爭五九號建物將面臨可能被拆除的狀況，而其最佳的解決之道，在於對整體狀況作綜合性之考量，賦予被告擁有系爭八六七之一地號土地之使用權，並依其使用狀況酌給地租，方符合私權保護輕重緩急之公平與正義。
㈧依學者詹森林副教授之見解，為求有效解決系爭問題，應肯定被告擁有時效取得地上權之登記請求權，並為實體上裁判，以切合當事人間之利益狀態：
⒈依最高法院八十八年度臺上字第四○四號裁判意旨，占有人於土地所有人主張
其為無權占有，起訴請求其拆屋還地之前，如並未以其已因時效而取得地上權登記請求權，向該管地政機關聲請為地上權之登記，經地政機關受理；迨土地所有人起訴後，始以其有此事由資為抗辯，法院固無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。惟占有人倘於該訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍其辦理地上權登記，且其提起反訴於程序上並無不合，法院自應就其為訴訟標的之法律關係存否，為實體上裁判。
⒉臺灣大學法律系詹森林副教授，為貫徹取得時效立法意旨，應超越八十年度第
二次民事庭會議決議所稱「占有人已請求為地上登記，並經地政機關受理」之限制，而認為，所有人訴請占有人返還土地時，如占有人主張時效取得地上權者，不論占有人於所有人起訴前，是否已向地政機關聲請地上權取得時效登記，受訴法院均應為實體上裁判，並在認定占有人確已具備取得地上權要件之情形下，以占有人非無權占有為理由，駁回所有人之訴。蓋就占有人與所有人二者間之利益衡量而言，占有人是否得主張為有權占有，重要者為，其是否確已符合時效取得之事實，至於登記，僅為占有人得否進一步處分其已取得之地上權之前提耳。
⒊退步言之，縱認地政機關受理占有人地上權登記之聲請，係占有人主張有權占
有之前提，則亦應以占有人於第二審言詞辯論終結前，提出是項聲請為已足，不以於所有人起訴前，占有人已先提出該項聲請為必要。如此解釋，方能迅速、效率且徹底解決占有人與所有人間之糾紛，並契合當事人間之利益狀態。
㈨本次土地重測顯然有極大之錯誤：
⒈原地主施柳松於地政事務所所登記之原八五九之七二地號土地之面積，與內政
部測量局所測量之面積，相差達十四平方公尺，顯然其土地面積有無故增多之嫌。又詹清松先生就原編八五九之二十八地號之土地面積，地政事務所之登記面積與內政部測量局之測得面積，亦相差有三平方公尺，為何重測後之土地面積，大家均有無故增加之情形存在，足證重測之過程顯然有極大之缺失存在。
⒉原告所有原系爭八六七地號土地之面積從四十六平方公尺暴增為五十六平方公尺，其漲幅超過一成七至一成八之間，顯然有指界錯誤之情形存在：
⑴被告於六十四年間至地政事務所聲請出來之地籍圖，與現在之地籍圖，完全
不符合。足證因重測時指界錯誤，產生錯誤之重測結果，致無端造成此次糾紛，被告應有系爭八六七之一地號土地使用權存在，方符合土地使用現況及兼顧公平與正義。
⑵另被告於八十四年七月一日至臺北縣汐止地政事務所查詢舊○○○鎮○○段
下寮小段八五九之一００地號土地登記簿謄本，惟地政事務所卻回覆，舊簿無此地號。但施柳松及詹清松之鄰地地號，卻仍都保存，同樣相接鄰之一塊土地，卻有不同之結果，難免讓人心生疑惑，是否地政事務所亦知悉本身可能涉及重測錯誤，因此對於相關事實涉有隱瞞情事，亦令人懷疑。
⑶若當時原出賣人之出賣面積為四十六平方公尺，而原告僅買受四十六平方公
尺，如此一來現在所多出之十平方公尺，並無當然之所有權，其權利人為何，亦應先行審究確實。
㈩被告對系爭八六七之一地號土地應有使用權存在，原告訴請拆屋還地，自無理由：
⒈依最高法院八十八年度臺上字第二四九號、八十六年度臺上字第三一八一號、
八十二年度臺上字第二Ｏ七五號裁判要旨可知，土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。
⒉本件原地主施柳松原係在個人所有之土地上分別興建系爭五五號、五七號及五
九號建物。就系爭五九號建物而言，顯係原地主施柳松將房屋及土地同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，依上開裁判意旨，均應推斷土地承買人即原告默許房屋承買人即被告繼續使用土地。又原告買受系爭五七號建物所坐落之土地之初，即已知道系爭五九號建物之存在，且被告對系爭八六七之一地號土地有合法使用權存在，並曾由原告之胞兄承租系爭五九號建物，依上開裁判意旨，在未約定或有何特別情事可認為當事人之真意無基地之使用外，能否謂原告無默許房屋所有人繼續使用土地之意，自非無斟酌之餘地。
依權利濫用禁止原則，原告訴請拆屋還地顯無理由：
⒈依最高法院四十八年度臺上字第一四五七號民事判例及民法增修條文第四百二
十五條之一條文意旨、權利濫用禁止等相關規定，均係基於不動產之高經濟價值之重要性，從社會經濟是否獲得保護，以及私權保護之輕重緩急加以衡量，並本諸此一利益衡量原則所形成之結論。足證兼顧現存房屋使用狀況及私權保護之輕重緩急加以衡量，求得一個折衷點，賦予現存建物土地使用權，並依其使用狀況要求給付相當地租，較能符合雙方間權利之保障。又依民法第一百四十八條第一項規定，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。又最高法院七十一年臺上字第七三七號判例亦主張，權利之行使是否以損害他人為目的，應就權利人所得之利益，與他人及國家所受之損害，比較衡量定之。足證就擁有獨立地號，並未影響原告權利行使之系爭八六七之一地號土地而言，一昧要求拆屋還地，而無視於系爭五九號建物剛整建完成之高價值性，顯有權利濫用禁止之嫌。
⒉原告要求就有爭議之八六七之一地號之土地，訴請拆屋還地，其執行時亦有實
際困難。查被告所有系爭五九號建物，其一樓樓地板面積為二十五點一平方公尺，二樓樓地板面積為三十三點七平方公尺，原告如欲要求拆屋而不損及被告剩餘之建物，其實際執行顯有困難。
三、證據：提出臺北縣政府建設局函影本、土地房屋買賣契約書影本、房屋租賃契約書影本、土地登記簿影本、門牌證明書影本、房屋證明書影本、臺北縣稅捐稽徵處函及納稅證明影本各一份。
丙、本院依職權勘驗現場，並囑託臺北縣汐止地政事務所派員會同測量製有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷。
理 由
一、本件原告起訴主張：系爭八六七之一地號土地為原告所有，被告未經原告同意，無權占有系爭土地建築系爭五九號建物，侵害原告權益，爰依民法第七百六十七條之規定，請求被告自系爭土地遷出並拆除系爭建物，將所占用之土地返還予原告等語。被告則以：其就系爭八六七之一地號土地有地上權存在，縱尚未辦理地上權登記，亦已經時效取得地上權；且原告所有之系爭八六七之一地號土地於七十二年土地重測後增加十平方公尺，顯係指界錯誤所致，是該增加土地之權利歸屬即有可疑；又原告之前手林詹梅於系爭五九號建物興建時，明知越界而未及時提出異議，依法已不得請求拆除系爭五九號建物，原告亦應繼受林詹梅就系爭八六七之一地號土地權利行使之限制；另系爭五九號建物及所坐落之系爭八六七之一地號土地原同屬一人即施柳松所有，嗣經分別售予被告及林詹梅，林詹梅再將系爭八六七之一地號土地輾轉讓與原告，應認系爭八六七之一地號土地之所有權人默示同意系爭五九號建物之所有權人繼續使用該土地；況原告所有之系爭五七號建物並未使用到系爭八六七之一地號土地，而被告所有之系爭五九號建物剛花費鉅資整修，原告請求拆屋還地顯有權利濫用之嫌，況系爭五九號建物僅其中三分之二占用系爭八六七之一地號土地，於實際執行拆除時亦顯有困難等語，資為抗辯。
二、原告主張系爭八六七之一地號土地為原告所有，被告使用之系爭五九號建物占有系爭八六七之一地號土地共十八平方公尺之事實，業據其提出與所述相符之系爭八六七之一地號土地登記謄本為證，並經本院勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄及臺北縣汐止地政事務所於九十年二月二十三日複丈之複丈成果圖在卷足憑，復為被告所不爭執，自堪認為真正。
三、原告主張被告使用之系爭五九號建物占用系爭八六七之一地號土地係屬無權占有之事實，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審酌者，厥為被告是否有占用系爭八六七之一地號土地之合法權源。經查：
㈠按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力
。本件被告辯稱其為系爭八六七之一地號土地之地上權人，惟為原告所否認，且系爭八六七之一地號土地登記謄本內復無被告為地上權人之登記，是被告辯稱其為系爭八六七之一地號土地之地上權人等語，不足採信。
㈡次按主張因時效取得地上權者，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條
或第七百七十條之規定，須以「行使地上權」之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思，依民法第九百四十四條第一項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，自認占有人係基於行使地上權之意思而占有（八十七年度臺上字第一二八四號判決參照）。本件被告辯稱其已因時效取得系爭八六七之一地號土地之地上權等語，惟為原告所否認，被告雖提出臺北縣政府建設局函影本、土地房屋買賣契約書影本、房屋租賃契約書影本、門牌證明書影本、房屋證明書影本、臺北縣稅捐稽徵處函及納稅證明影本各一份為證，惟被告所提前開證物，均僅能證明被告有占有系爭八六七之一地號土地之事實，並不能證明其係以行使地上權之意思而占有系爭八六七之一地號土地；而被告於九十年三月二十九日所提出之答辯狀事實及理由欄第之㈣係主張「綜上所述，被告甲○○雖然以『所有』之意思，十年間和平繼續占有他人之土地．．．」等語，顯見被告占有系爭八六七之一地號土地之始，顯非以「行使地上權」之意思而占有至明；況依被告所提出之買賣契約書所載，被告係於六十一年間買受系爭五九號建物，惟被告於九十一年八月二十六日本院言詞辯論期日陳稱：「我在民國七十六年才知道我們的房子占用原告的土地，因為他哥哥向我租房子，租期屆滿不返還房屋給我，他哥哥還說我房子占用他的土地，所以我才知道」等語，益見被告於買受系爭五九號建物之初迄七十六年原告兄長告知之前，均不知系爭五九號建物占用系爭八六七之一地號土地，則更不可能於知悉其占用系爭八六七之一地號土地之前，即以「行使地上權」之意思而占有該土地，是被告已不符合時效取得系爭八六七之一地號土地地上權之要件；嗣後原告又不斷向被告交涉請求返還系爭八六七之一地號土地，則為被告所自承，亦不符合須「和平」繼續占有系爭八六七之一地號土地之時效取得地上權之要件，從而，被告辯稱其已時效取得系爭八六七之一地號土地地上權等語，亦不足採。
㈢又按占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件
，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院八十年度第二次民事庭會議決議參照）。且占有人於土地所有人主張其為無權占有，起訴請求其拆屋還地之前，如並未以其已因時效而取得地上權登記請求權，向該管地政機關聲請為地上權之登記，經地政機關受理；迨土地所有人起訴後，始以其有此事由資為抗辯，法院固無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。惟占有人倘於該訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍其辦理地上權登記，且其提起反訴於程序上並無不合，法院自應就其為訴訟標的之法律關係存否，為實體上裁判（八十八年度臺上字第四０四號判決參照）。本件被告不符合時效取得系爭八六七之一地號土地地上權之要件，已如前述，且被告迄未以其已因時效而取得地上權登記請求權，向該管地政機關聲請為地上權之登記，經地政機關受理，於原告起訴後，雖以其有此事由資為抗辯，惟被告經本院詢明後，復表示不願提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍其辦理地上權登記，本院自無庸就其為訴訟標的之法律關係存否，為實體上裁判，附此敘明。
㈣系爭八六七之一地號土地係於八十六年二月五日分割自系爭八六七地號土地，而
分割前之系爭八六七地號土地面積為五十六平方公尺，其於七十二年三月十九日重測登記前為汐止段下寮小段八五九之一００地號，面積僅為四十六平方公尺等情，有上開土地登記謄本在卷可稽，而針對分割前系爭八六七地號土地重測前後面積變動之疑義：
⒈經本院先向內政部土地測量局函查，該局於九十一年七月十二日以地測一字第
０九一００一００００號函復略以：「．．．本案依據地籍調查表記載，七十二年度重測地籍調查時智興段八六七地號（重測前汐止段下寮小段八五九之一００地號）土地經通知後由土地所有權人到場指界．．．，並無界址爭議，合先敘明」、「本案經本局派員依據地籍調查表記載界址檢測結果發現，智興段八六七與八六八地號間相鄰界址成果並無不符，惟智興段八六六、八六七、八六八、八八一地號等土地重測成果參照舊地籍圖部分，因與重測前地籍圖圖形略有不符，為釐清地籍疑義，嗣經汐止地政事務所於九十年七月、十二月及九十一年一月間多次通知相關地號土地所有權人會同實地查處及辦理地籍調查補正後，於九十一年六月間完成地籍調查補正程序．．．。本案嗣經本局派員依據地籍調查表及補正表測量後，以九十一年六月二十八日九一地測一字第００八七０五號函請臺北縣汐止地政事務所依法核辦更正（智興段八六七、八八一地號土地於重測後業經該所辦理分割部分，並請該所自行依法查明核處）在案；至智興段八六七地號重測後面積，係依土地所有權人指界結果測算所得」等語。
⒉惟因該函內容部分語意未明，本院乃依被告聲請通知該局承辦人員及臺北縣汐
止地政事務所核辦更正之人員到院作證，證人即內政部土地測量局行政人員林志一於九十一年八月二十六日本院言詞辯論時到院結證稱：「．．函內說明三所謂參照舊地籍圖而發現與重測前地籍圖圖形略有不符的意思，是指重測後原圖的地籍線是跟舊的地籍圖的地籍線稍有不符，不符的地方是八六八、八六七地號各自與八八一地號間的地籍線（提出地籍圖重測案件謄本圖供參）。」「這個更正後的地籍線已經經過土地所有權人的認可蓋章，完成地籍調查補正程序。」「雖然更正前後的地籍線略有變動，但經過實地測量後發現並不影響相關地號土地之面積。那是因為互相找補，與民國七十二年度重測時測算可能有誤差所導致。」「重測前後土地面積會相差十平方公尺，可能是因為土地法四十六條之一、之二、之三所規定的原因，而本件的原因是因為土地所有權人指界的結果。本件與八八一地號的界址是參照舊地籍圖測繪，至於八六八與八六七之間及與八六六之間的界址則是依土地所有權人實際使用之界址測繪。」「（提出重測前地籍圖之描繪膠片與更正後之地籍圖重疊顯示）兩者所顯示之地籍線確實有所不同，其原因即如上所述」等語，另證人即臺北縣汐止地政事務所承辦人廖淵源於上開期日到院結證稱：「我是負責承辦土地測量局函本事務所依法核辦更正案件的承辦人，我們依據土地測量局的檢測成果辦理圖籍的更正完畢，面積的部分無異動。本件我們並未依舊地籍圖核算過重測前土地的面積，而且舊圖可能因為年代久遠而破損、伸縮、誤差等因素而與實際面積有所出入，所以才實施土地重測，並以實地測量之結果作為登記面積之依據，至於重測前的登記面積，只能作為重測後的參考。」「更正地籍線後，本所於九十年二月二十三日實地勘測五十九號建物占用八六七之一地號土地所繪製之複丈成果圖僅有在公差範圍內的些微變動，因為主要變動的部分是在八六七地號部分。占用的面積也無變動」等語。
⒊綜上，顯見分割前系爭八六七地號土地，於七十二年土地重測結果，其與八八
一地號土地間之界址，雖與舊地籍圖之地籍線稍有不符，惟嗣經臺北縣汐止地政事務所於九十年七月、十二月及九十一年一月間通知相關地號土地所有權人會同實地查處及辦理地籍調查補正後，再經內政部土地測量局派員依據地籍調查表及補正表測量後，函請臺北縣汐止地政事務所依法核辦更正，而其更正之結果，惟既經相鄰土地所有權人指界無誤，自非被告所得置喙（被告並非該土地及相鄰土地之所有權人），至於重測更正後系爭八六七地號土地面積，雖仍較重測前面積增加十平方公尺，惟可能係舊地籍圖破損、舊地籍測量誤差較大、重測比例尺變更（由一千二百分之一變更為五百分之一）、測量技術之改進等原因所致，且上開重測更正後之面積既係依前開土地所有權人指界結果實際測量所得，自較符合現狀及事實，是該重測更正後所增加之土地權利自應歸屬於原地號土地之所有權人，是被告辯稱重測更正之結果錯誤，所增加之土地權利歸屬有疑義等語，容有誤會，洵不足採。
㈤復按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，
不得請求移去或變更及建築物，固為民法第七百九十六條前段之所明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院四十五年度臺上字第九三一號判例參照）。又民法第七百九十六條所定之「土地所有人」越界建築房屋，必以建築房屋者，為「土地所有人」或其他有利用土地權利之人（例如：地上權人、永佃權人或典權人、承租人、使用借貸人等等），始足當之，倘建築房屋之初，尚非「土地所有人」或其他有利用土地權利之人，應屬單純之「無權占有」，不生該條所定「鄰地所有人」是否即時提出異議之問題（最高法院八十六年度臺上字第二一０三號判決參照）。本件被告另辯稱系爭五九號建物原始興建人施柳松於五十九年間興建系爭五九號建物時，縱因越界占用系爭八六七之一地號土地，亦符合民法第七百九十六條所定越界建築之要件等語，惟為原告所否認，而被告聲請訊問之證人即系爭五七號建物原始出資興建人林詹梅之配偶林萬居於九十一年九月十六日本院言詞辯論時結證稱：「林詹梅是我太太，他現在在國外無法到庭作證，八五九之一○○地號土地本來是我的，但登記在我太太名下，這土地是我向鄰居詹清松所買的，我買的是空地，我想在土地上蓋房子，後來包給當地的里長施柳松興建，當初規劃時我本來只想蓋一間房子，但施柳松發現我的土地蓋完一間後尚有空地，而且旁邊尚有一塊水利地，所以就未經我同意自行同時興建兩間房屋，我只付我要求他興建那一間房屋的費用，至於另外一間房屋，我本來就有出買土地的錢，但房子興建的費用我並未出錢，後來為此我曾與施柳松發生爭議，但後來不了了之，因為我猜想屆時施柳松還會來找我談如和解決占用我的土地蓋房子的問題，但後來發現他想把第二間房屋的所有權賣給他人，但我都有警告想要買房子的人，要他們注意該房子無權占用我的土地，所以都沒有人敢買，後來不知被告何時向施柳松買受該房屋，我事後才知情，但還是有告知被告，為了這件事情，我太太還與被告之妻子發生爭執，但仍然沒有結果。」「就我所知，詹清松是向里長施柳松購買系爭土地，但我並沒有看過他們的買賣契約或調閱過系爭土地登記謄本」等語，顯見施柳松於重測前八五九之一００地號土地（即重測後系爭八六七地號土地，嗣又分割出系爭八六七之一地號土地）及其旁之水利地上興建系爭五九號建物時，該八五九地號土地所有權人林詹梅及其配偶林萬居即曾向施柳松提出異議，況施柳松當時並非上開土地之所有權人，揆諸前揭說明，本無民法第七百九十六條前段規定之適用，此外，被告復未提出其他積極證據以實其符合前揭越界建築要件之辯詞，則其主張依民法第七百九十六條前段之規定，原告不得請求其拆除如附圖所示之建物等語，尚難憑採。
㈥再按房屋與基地同屬一人所有，先後或同時出賣與二人時，房屋在性質上不能與
基地使用權分離而存在，於此情形，應認基地買受人於買受之初，即有默認房屋買受人有權繼續使用基地而成立租賃關係，併得請求辦理地上權登記（最高法院六十三年度臺上字第七六六號判例參照）。本件被告又辯稱系爭五九號建物及所坐落之系爭八六七之一地號土地原同屬一人即施柳松所有，嗣經分別售予被告及林詹梅，林詹梅再將系爭八六七之一地號土地輾轉讓與原告，應認系爭八六七之一地號土地之所有權人默示同意系爭五九號建物之所有權人繼續使用該土地等語，惟為原告所否認，經查，系爭八六七之一地號土地於分割前為系爭八六七地號土地，而分割前系爭八六七地號土地於七十二年重測前為汐止段下寮小段八五九之一００地號土地，均如前述，而重測前之八五九之一００地號土地，係由林詹梅於五十九年十月二日所買受（嗣後再輾轉售予陳素琴、李朝賢及原告），之前則係於五十九年七月二十日分割自八五九之二八地號土地，而該八五九之二八地號土地係訴外人詹清松於五十六年十一月二十九日向訴外人施火生所買受，有上開土地登記謄本在卷可憑，至於系爭五九號建物則係訴外人施柳松於五十九年間自行出資興建，亦如前述，是施柳松自始即非系爭八六七之一地號土地前身之所有權人，且其於興建系爭五九號建物時，更非系爭八六七之一地號土地前身之所有權人，則施柳松嗣於六十一年間將系爭五九號建物售予被告，自無前揭最高法院六十三年度臺上字第七六六號判例之適用，是被告辯稱買受系爭八六七之一地號土地前身之林詹梅及其後手，應有默認系爭五九號建物買受人之被告有權繼續使用系爭八六七之一地號土地等語，亦屬無據。
綜上所論，被告既無占用系爭八六七之一地號土地之合法權源，則原告主張被告所使用之系爭五九號建物占有原告所有之系爭八六七之一地號土地，係屬無權占有，即屬有據，堪予採信。
四、末按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條前段、中段分別定有明文。又「按未辦保存登記之建築物，如已出賣他人並移轉占有，應認出賣人已喪失事實上之處分權，並由買受人取得該項事實上之處分權，而房屋之拆除本為一種事實上之處分行為，自應以現占有人為被告」（最高法院六十九年度台上字第八五一號判決參照）。另「系爭建物敷地之所有權屬於被上訴人，而上訴人占有該建物敷地分別建蓋房屋，又無正當權源，則被上訴人提起請求拆屋還地之訴，自為法之所許，殊無權利濫用之可言」（最高法院四十六年度臺上字第五四九號判決參照）；「所有權人對於其所有之土地，並非只限於建築之用，除建築之外，以其他方法為使用收益並無不可。系爭土地雖屬畸零地，被上訴人訴請收回，並無權利濫用之情事」（最高法院八十二年度臺上字第二八０號判決參照）。本件被告以附圖所示之建物，無權占用原告所有之系爭八六七之一地號土地，已如前述，而系爭五九號建物未辦保存登記，且係由被告受讓自系爭五九號建物之原始出資興建人施柳松，依民法第七百五十八條之規定，非經登記，雖不生移轉系爭五九號建物所有權之效力，惟系爭五九號建物之受讓人即被告仍取得該建物之事實上處分權，而房屋之拆除為一種事實上之處分行為，被告既為系爭五九號建物之事實上處分權人，自有拆除之權能，又返還土地亦以現在占有人為已足，從而原告依民法第七百六十七條前段及中段之規定，訴請被告拆除占有系爭八六七之一地號土地上如附圖所示之系爭五九號建物，並將所占用之土地遷讓返還予原告，即屬於法有據，且依前揭說明，亦無權利濫用之可言，至於強制拆除系爭五九號建物無權占用之部分時，有無執行上之困難，則非本院所應審酌，是原告之上開請求，為有理由，應予准許。
五、查拆除如附圖所示之系爭五九號建物並返還所占用之系爭八六七之一地號土地，因一時覓地搬遷不易，核其性質非長時間不能履行，爰斟酌實際情況，定履行期間為三個月，以資兼顧。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 三十 日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法 官 張國勳右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 四 日~B法院書記官 林郁菁