臺灣士林地方法院民事判決 九十年度訴字第六四號
原 告 新東陽營造股份有限公司法定代理人 甲○○法定代理人 丁○○被 告 戊○○被 告 乙○○被 告 丙○○右當事人間確認抵押權存在事件，本院判決如左：
主 文確認原告就被告戊○○、乙○○、丙○○所有如附表所示之建物，有新台幣伍佰貳拾伍萬元之法定抵押權存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戊○○、乙○○、丙○○負擔五分之三，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：確認原告在附表所示之不動產及其基地，有新台幣（下同）五百二十五萬元之法定抵押權。
二、陳述：
（一）原告於民國八十七年十二月二十日承攬被告邑樹建設股份有限公司（以下簡稱邑樹公司）位於台北市○○路○○○號等之維多利亞新建集合住宅工程（地號：台北市○○區○○段一小段七十九地號等），並訂有工程契約書為憑，原告並已依約完工，於八十九年四月二十六日取得使用執照（起造人：邑樹公司），惟原告依約請求上開工程尾款，被告邑樹公司雖確認上開工程完工無訛，並交付發票日為八十九年十月十三日之同額尾款支票，然卻不獲兌現。
（二）本件系爭承攬工程於八十七年十二月二十日簽訂契約，並已於八十九年四月二十六日取得使用執照，是承攬人即原告請求給付報酬之債權已於是時成立，則法定抵押權亦同時於八十七年十二月二十日成立生效，退步而言，原告既於八十九年四月二十六日取得系爭工作物之使用執照，亦顯示系爭工作物至遲於八十九年四月二十六日之前已完成，尾款五百二十五萬元之報酬於該時亦得請求，是以法定抵押權至遲於斯時已成立生效，顯在八十九年五月五日之民法債編修正施行前，當亦適用民法債編修正前之民法第五百十三條之規定，合先陳明。
（三）本件法定抵押權之標的範圍包括工作物（建物）及其基地；退步而言，應至少及於系爭建物：
１、按民法債編修正施行前第五百十三條規定：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權」。次按鄭玉波學者見解：「法定抵押權之標的．．．於土地上新建房屋時，則不獨新建之房屋，即其基地亦包括在內，因工作係附於土地之上故也．．．」。
２、查原告承攬被告邑樹公司系爭新建集合住宅工程，並已完工，建築地點為台北市○○區○○路○○○號等，地號為振興段壹小段七十九地號，起造人則為被告邑樹公司，有使用執照存根可證，故原告所承攬者既屬於新建房屋之工程，依前揭規定及鄭玉波學者見解，原告就該承攬關係所生之債權即未受給付之尾款五百二十五萬元，於工作物即附表所列建物及其基地有法定抵押權存在。
３、退步而言，系爭法定抵押權之標的範圍亦至少及於承攬工作所附之系爭建物不動產。
（四）原告有提起本件訴訟之必要及法律上之實益：按最高法院四八年臺上第一八七四號判例要旨明載：「上訴人為被上訴人完成一建築物之工作，約定以被上訴人所有之基地一處，移轉登記與上訴人所有，自係一種因承攬關係所生之債權，該基地既屬給付不能。則上訴人請求確認對於其工作物所附之定作人之不動產上有抵押權，要難謂與民法第五百十三條之規定有所不符」。職故原告因被告邑樹公司未清償系爭承攬工程尾款，依前開判例見解，有提起本件確認之訴之必要及法律上之實益。又依鄭玉波先生見解：「．．．法定抵押權因未登記，則承攬人果有債權否，無從斷定，故就債權之存在有爭執時，仍應由承攬人提起確認之訴」，足徵本件確有起訴之必要及法律上之實益。
（五）被告等就本件請求確認法定抵押債權之金額五百二十五萬元及原告在附表所示之不動產及其基地有上述法定抵押權，並無爭執，即其對抵押債權之金額、範圍並無爭執；僅舉切結書以原告因承攬系爭工程對定作人亦被告邑樹公司所生之法定抵押權，因已拋棄而消滅為抗辯，合先陳明。
（六）本件雙方爭執既在系爭法定抵押權拋棄切結書是否具有拋棄法定抵押權之效力，然依以下之說明可知，上開切結書實不具有拋棄法定抵押權之效力：
１、被告邑樹公司之行為，違反民法第一百四十八條之規定，屬於權利濫用，是原告之拋棄行為無效：按民法第一百四十八條第一項明文：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的」。系爭切結書，乃因被告邑樹公司欲向台灣省合作金庫借貸建築資金，遂強迫原告須簽具該切結書，系爭工程始交由原告承攬，顯以損害原告權利為目的，原告為求生存，被迫而簽，觀被告邑樹公司之行為，已構成前述民法第一百四十八條第一項濫用權利之行為，且若因此即認為此切結書已生拋棄法定抵押權之效力，則關於法定抵押權之規定，豈非形同具文？是觀被告邑樹公司之前揭作為，已違反民法債編修正施行前之民法第五百十三條之立法意旨，為民法第一百四十八條第一項之權利濫用，上開切結書應屬無效。又被告邑樹公司濫用權利在先，，以達到其要求原告預先拋棄法定抵押權之目的，其行為已違反誠實信用原則，實無權反以之指摘原告。
２、系爭法定抵押權，並非對直接受益者之被告所為，且應不得預先拋棄，是該拋棄無效：系爭切結書載稱法定抵押權之拋棄乃向台灣省合作金庫為之，並非對被告邑樹公司即直接受益者所為，是應不生拋棄效力；何況原告於簽立該切結書時，尚未承攬系爭工程，對被告等並無任何債權可言，亦尚無法定抵押權存在，則如何預先拋棄尚未發生之法定抵押權呢？足見，該法定抵押權之拋棄，不生效力。
３、退步而言，縱認為系爭切結書有效，惟該拋棄，亦因未為登記，依法不生效力：按民法第七百五十九條明文：「因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權」。查系爭法定抵押權係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，然法定抵押權之拋棄，乃屬處分，須經登記後，方得為之。次按，民法第七百五十八條亦規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」。是以，系爭法定抵押權之拋棄，係依法律行為而喪失其不動產物權，屬於民法第七百五十八條之範疇，故非經登記，依法不生效力。查被告所呈原告簽具之上述拋棄法定抵押權切結書，被告既未依法辦理登記手續，該拋棄聲明依法自屬無效。
（七）被告等人並非為抵押權人，仍為系爭不動產之所有人，本案並無土地法第四十三條之爭論，何況渠等並非信賴登記之善意第三人，亦無受該條保護之必要：查本案請求確認之標的為確認法定抵押權存在，並非確認所有權存否，而原告對系爭不動產已登記被告所有，即渠等仍為系爭不動產之名義所有人，並無爭論，誠無討論土地法第四十三條之必要。退步而言，最高法院六十三年台上第一八九五號判例要旨：「土地法第四十三條規定之絕對效力，係為保護善意第三者因信賴登記而設．．．」，是信賴登記之善意第三人始受土地法第四十三條規定之保護甚明。查被告戊○○、乙○○等人分別為被告邑樹公司之監察人及董事，有邑樹公司登記事項可參，渠等當知被告邑樹公司至遲應於八十九年四月二十六日取得使用執照時，給付工程尾款五百二十五萬元予原告而未付，然渠等卻於取得使用執照之後，為被告邑樹公司脫產而將系爭不動產過戶予渠等，是渠等顯非為信賴登記之善意第三人，實不受土地法第四十三條之保護，被告之抗辯並無理由。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。添
二、陳述：
（一）按物權除法律另有規定外因拋棄而消滅。民法第七百六十四條定有明文。本件原告雖係承攬被告邑樹公司位於台北市○○路○○○號等之維多利亞新建集合住宅工程，並已完工取得使用執照，但原告在被告邑樹建設股份有限公司以建築基地，即台北市○○區○○段一小段七九地號，向合作金庫辦理建築融資時，原告已立有法定抵押權拋棄切結書，表示願就因興建上開房屋對定作人所生之承攬債權，拋棄民法第五百一十三條規定所享有之法定抵押權，故本件原告因承攬系爭工程而對定作人被告邑樹公司所生民法第五百十三條抵押權，因已拋棄而消滅，從而原告請求確認對附表所示不動產及其基地，有新台幣五百二十五萬元正之法定抵押權存在，即無理由。
（二）原告雖以其簽立法定抵押權拋棄切結書予合作金庫時，尚未發生承攬債權而認拋棄法定抵押權不生效力云云。惟查民法第五百一十三條之法定抵押權係依法律規定所生之抵押權，當事人訂立承攬契約後，如認其所承攬之工作物符合民法第五百一十三條規定，而在未實際完成工作物之前或未實際發生承攬債權之前，預先表示拋棄法定抵押權，其拋棄法定抵押權本於私法自治原則，自應依民法第七百六十四條規定因拋棄而消滅。再一般抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，契約當事人如訂定以將原可發生之債權為擔保債權，自非法所不許（最高法院四十七年台上字第五三五號判例），本諸同一法理，對將來可發生之承攬債權或將來可發生之法定抵押權，預先拋棄，亦應為法所許。添
（三）再原告又以拋棄法定抵押權未經登記，依民法七百五十八條規定不生效力為抗辯，惟查法定抵押權係因法律規定所生之物權，本不適用民法七百五十八條，而法定抵押權既不須登記即存在，則預先拋棄法定抵押權更無從辦理登記，地政機關亦無辦理拋棄法定抵押權登記之業務，故原告以拋棄法定抵押權未辦登記為抗辯，並無理由。添
（四）原告確認抵押權之行為違反誠實信用原則：按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。此為民法第一百四十八條所明定。同法第七十一條規定，法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。依原告所立之法定抵押權拋棄切結書上載立切結書人（按為原告）今願就因興建上開房屋對定作人（按為被告邑樹公司）所生之承攬債權拋棄民法第五一三條規定所享有之法定抵押權，定作人並對本切結書承認屬實，足見原告是事先已聲明願意拋棄系爭不動產之法律抵押權，為求慎重，並立書據為憑，該行為已足使被告信賴其確實有意拋棄該權利，而今被告忽然又主張其權利仍有在，顯然已嚴重違害交易安全，該權利之行使顯然不符合誠實信用原則，依前揭法律之規定，原告確認抵押權之行為顯然於法不合。添
（五）被告之所有權，應受土地法第四十三條之保護。查系爭不動產被告皆已取得所有權，為貫徹土地法第四十三條土地登記之絕對效力及維護交易之安全，自無由原告再主張法定抵押權之理。此見學者黃茂榮教授亦採相同見解。按
承攬人之抵押權，係依民法第五百十三條之規定而生，因不待登記即生效力。然承攬人如未就其法定抵押權所附之不動產辦理抵押權登記，則嗣後依法律之行為就該不動產取得所有權或其他物權之第三人，因受土地法第四十三條保護之結果，承攬人當不得對之主張法定抵押權，亦即該抵押權之遞及效力將因而被切斷，如此解釋方足以貫徹登記之公信力及保護交易之安全。故原告本件之請求，顯然於法不合。
（六）本件法定抵押權應適用民國八十九年五月五日修正施行之民法第五百十三條規定，且因本件所請求確認承攬報酬五百二十五萬元之法定抵押權，因未登記或預為登記，應不成立生效。添
１、按抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，即學說上所稱抵押權發生上之從屬性，而法定抵押權亦屬抵押權之一種，自應有抵押權發生上從屬性之適用，亦即有承攬報酬債權發生，始有法定抵押權發生。添
２、依八十九年五月五日施行新修正民法第五百十三條之規定，法定抵押權必須登記或預為抵押權登記，始成立生效。查本件被告邑樹公司在八十九年五月五日之前，並無積欠原告承攬報酬，原告在八十九年五月五日之前既對被告無承攬債權，自無適用舊民法第五百十三條規定法定抵押權之問題，從而其請求依舊民法五百十三條確認法定抵押權存在，即屬無理。添
３、本件原告所主張之工程尾款，最後一期工程款五百二十五萬元，實係依雙方所訂工程合約書第五條，係在全部工程驗收合格交屋完成後，且在原告出具工程保固切結書，並簽發保固金票據後才須給付原告，亦即原告才有工程尾款之承攬報酬。而工程款皆以二個月期票支付，工程合約第第四條亦有明文約定，查原告係在八十九年八月十三日簽立保固切結書，而被告簽發給付工程尾款之支票發票日為八十九年十月十三日，顯然系爭工程尾款債權，發生係在八十九年八月十三日，已在新修正民法第五百十三條施行之後，但原告與被告邑樹建設公司就系爭承攬報酬並未就所興建之建築部分請求為法定抵押權之登記或預為登記，故其請求確認就被告戊○○、乙○○、丙○○等所有系爭不動產有法定抵押權，自屬無理。添理 由
一、原告主張其於八十七年十二月二十日承攬被告邑樹公司位於台北市○○路○○○號等之維多利亞新建集合住宅工程，原告並已依約完工，被告邑樹公司於八十九年四月二十六日取得使用執照，是承攬人即原告請求給付報酬之債權於是時已成立，法定抵押權亦已成立生效，其時尚在八十九年五月五日民法債編修正條文施行前，故當適用民法債編修正前之民法第五百十三條之規定，原告就該承攬關係所生之債權即未受給付之工程尾款五百二十五萬元，於工作物即附表所列之建物及該建物坐落之基地，有法定抵押權存在，爰起訴請求確認。雖被告以原告已書立切結書，拋棄法定抵押權，然系爭切結書，乃因被告邑樹公司欲向台灣省合作金庫借貸建築資金，遂強迫原告所簽，顯以損害原告權利為目的，應屬民法第一百四十八條第一項濫用權利之行為，且原告於簽立該切結書時，尚未承攬系爭工程，對被告等並無任何債權可言，亦尚無法定抵押權存在，則如何預先拋棄，況法定抵押權之拋棄，係依法律行為而喪失不動產物權，依民法第七百五十八條之規定，非經登記，依法不生效力。故前開拋棄法定抵押權切結書既未依法辦理登記，自屬無效等語。
二、被告則以本件原告雖係承攬被告邑樹公司位於台北市○○路○○○號等之維多利亞新建集合住宅工程，並已完工取得使用執照，但本件原告所主張之工程尾款，最後一期工程款五百二十五萬元，依雙方所訂工程合約書第五條，需在全部工程驗收合格交屋完成後，且在原告出具工程保固切結書，並簽發保固金票據後才須給付原告，亦即原告才有工程尾款之承攬報酬，原告係在八十九年八月十三日簽立保固切結書，而被告簽發給付工程尾款之支票發票日為八十九年十月十三日，顯然系爭工程尾款債權，發生係在八十九年八月十三日，已在八十九年五月五日民法債編修正施行之後，應適用修正後之民法第五百十三條之規定，即承攬人就承攬報酬，對於工作所附之定作人之不動產，得請求定作人為抵押權之登記或預為登記，但原告與被告邑樹建設公司就系爭承攬報酬，並未就所興建之建築部分請求為法定抵押權之登記或預為登記，故原告逕行請求確認就系爭不動產有法定抵押權，自屬無據。另原告在被告邑樹公司以建築基地，即台北市○○區○○段一小段七九地號，向合作金庫辦理建築融資時，原告已立有法定抵押權拋棄切結書，表示願就因興建上開房屋對定作人所生之承攬債權，拋棄民法第五百十三條規定所享有之法定抵押權，故本件原告因承攬系爭工程而對定作人被告邑樹公司所生民法第五百十三條之法定抵押權，應已拋棄而消滅。且查法定抵押權係因法律規定所生之物權，本不適用民法七百五十八條，因法定抵押權既不須登記即存在，則預先拋棄法定抵押權更無從辦理登記，地政機關亦無辦理拋棄法定抵押權登記之業務。故原告既已聲明願意拋棄系爭不動產之法定抵押權，且立書據為憑，該行為已足使被告信賴其確實有意拋棄該權利，而今被告忽然又主張其權利仍有在，顯然已嚴重違害交易安全，該權利之行使顯然不符合誠實信用原則等語，資為抗辯。
三、原告主張其於八十七年十二月二十日承攬被告邑樹公司之維多利亞新建集合住宅工程，原告已依約完工，被告邑樹公司並於八十九年四月二十六日，就附表建物即本件承攬工作物，取得使用執照，嗣原告依約請求上開工程尾款，被告邑樹公司雖簽發發票日為八十九年十月十三日，付款人台灣省合作金庫，金額五百二十五萬元之支票交付，然屆期卻未獲付款等事實，已據原告提出維多利新建工程合約書、台北市政府八十九年使字第一三八號使用執照存根、前開支票暨退票理由單、附表所示建物登記謄本可證，且為被告所不爭執，故原告此部分之主張，堪信為真實。
四、被告雖抗辯本件原告所主張之工程尾款五百二十五萬元，依雙方所訂工程合約書第五條，需在全部工程驗收合格交屋完成後，且在原告出具工程保固切結書，並簽發保固金票據後才須給付原告，亦即原告才有工程尾款之承攬報酬，原告係在八十九年八月十三日簽立保固切結書，而被告簽發給付工程尾款之支票發票日為八十九年十月十三日，顯然系爭工程尾款債權，發生係在八十九年八月十三日，已在八十九年五月五日民法債編修正施行之後，應適用修正後之民法第五百十三條之規定云云，經查：依兩造前開合約第五條付款辦法第二項規定：「開工後，每期工程款於每月月底由乙方（指原告）申請估驗一次，每次估驗請款按實際工作進度及階段付款比例表經由甲方（指被告邑樹公司）監工人員核實後，乙方具備相關憑證再正式申請付款」，而被告就原告主張尚有五百二十五萬元之承攬報酬債權及原告已完工之事實，並不爭執，故前開五百二十五萬元之承攬報酬，既為定作人即被告邑樹公司依合約估驗計價同意支付之工程款，應為已發生之工程款債權，且金額已然確定。雖合約第五條第五項規定：「全部工程驗收合格交屋完成後，乙方出具工程保固書並保留工程結算後總價百分之五做為保固金（開立公司票），將結算餘款一次付清．．．」，惟此僅為被告邑樹公司對原告之保固金債權，得與承攬報酬債權主張抵銷，並非承攬報酬債權尚不存在，被告所辯原告之承攬報酬債權至於八十九年八月十三日始發生，難認可採。是原告主張系爭承攬報酬債權至遲於使用執照取得時即八十九年四月二十六日即已存在，故相關法定抵押權之規定，依民法債編施行法第一條之規定，自應適用八十九年五月五日民法債編修正施行前之民法第五百十三條規定，即屬有據。
五、按承攬之工作物為建築物或其他工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。民法債編修正施行前之民法第五百十三條定有明文。又承攬人之承攬之工作，既為房屋之建築，其就承攬關係所生之債權，僅對房屋部分始有法定抵押權。至房屋之基地因非屬承攬之工作物，自不包括在內（最高法院八十七年三月十日民事庭第二次會議決議參照），且按法定抵押權於其擔保之債權發生時，即同時生效（最高法院六十三年六月十四日第一次民庭庭長決定參照）。查原告承攬之工程既屬維多利亞新建集合住宅工程，被告邑樹公司雖有積欠原告前述承攬報酬五百二十五萬元，而原告就承攬工作物即附表建物台北市○○路○○○號、二八六號、二八六號七樓之二、二八八號七樓之二、二八六號七樓之三、二八八號七樓之三、二八六號九樓、二八八號九樓，有法定抵押權，然依上開說明，其法定抵押權僅存在於承攬工作物即附表建物，而不及於該等建物坐落之台北市○○區○○段一小段七十九地號之基地，是原告主張對附表建物坐落之台北市○○區○○段一小段七十九地號土地，有因承攬關係所生之法定抵押權存在，即非可採。
六、次按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。民法第七百五十九條、第七百五十八條定有明文。法定抵押權係基於法律規定而發生，固不登記即生效力，惟法定抵押權之拋棄，乃屬處分，須經登記，方得為之，且法定抵押權之拋棄，係依法律行為而喪失其不動產物權，非經登記，不生效力（最高法院八十六年度台上字第三四四三號判決參照），本件被告雖抗辯原告前曾書立切結書，拋棄系爭法定抵押權，並提出法定抵押權拋棄切結書為證，惟查，原告雖對前開切結書之真正並不爭執，但原告縱曾對台灣省合作金庫表示拋棄法定抵押權，依上開說明，亦不生拋棄之效力，被告主張原告所有系爭法定抵押權已因拋棄而不存在云云，尚非可採。
七、從而，原告本於承攬之法律關係，請求確認對被告戊○○、乙○○、丙○○所有如附表所示建物，有五百二十五萬元之法定抵押權存在，為有理由，應予准許。
而附表建物既非被告邑樹公司所有，原告訴請確認對被告邑樹公司就上開建物有法定抵押權存在，於法自有未合；又法定抵押權之標的物並不及附表建物坐落之基地，已如前述，原告一併請求確認對於基地有法定抵押權存在，亦有未當，應予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十五 日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法 官 劉穎怡右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十二 日~B法院書記官 陳雪麗