臺灣士林地方法院民事判決 九十年度訴字第六六六號
原 告 正中法稅徵信有限公司法定代理人 辛○○訴訟代理人 庚○○
戊○○法定代理人 甲○○訴訟代理人 丁○○
己○○丙○○乙○○右當事人間返還不當得利等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：民事訴訟法第一百七十條規定：「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」、第一百七十五條第一項規定：「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」及第一百七十六條規定：「聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。」，被告原法定代理人為蕭介仁，嗣於訴訟中變更為甲○○，被告乃提出書狀聲明承受訴訟，有財政部函、被告公司變更登記事項卡可稽，於法核無不合，應先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：㈠訴訟標的及其原因事實：
⑴第三人練雲琦於八十三年十月二十一日提供其所有之宜蘭縣○○鎮○○段四三五
之二地號土地及門牌號○○○鎮○○街○○○號房屋（以下稱系爭房地）設定第一順位最高限額抵押權新台幣（以下同）八百萬元予被告，用以擔保第三人練雲琦與被告間成立之消費借貸債權；嗣於八十六年三月八日練雲琦復以系爭房地設定第二順位最高限額抵押權三百六十萬元予訴外人練雲龍。
⑵上開第一順位抵押權之登記，係為擔保被告與練雲琦間之消費借貸債權，而被告
僅貸予練雲琦八十萬元，至另貸予之五百萬元，該借款人為李明美，並非練雲琦，而所謂抵押權人之債權，係專指設定登記抵押債權人對設定登記主債務人之債權而言，是此部分既非本於與練雲琦基礎關係所生之債權，應非被告第一順位最高限額抵押權擔保之範圍，則被告僅就貸予練雲琦之八十萬元及該筆借款所生之利息、違約金等範圍內有優先受償之權。
⑶系爭房地經台灣宜蘭地方法院民事執行處八十七年度民執辛字第七四二號執行拍
賣（以下稱系爭執行程序），而以五百一十二萬九千元拍定，扣除執行費用及土地增值稅後，剩餘四百七十六萬二千九百九十八元。而執行法院分配予被告即第一順位抵押權人優先受償之金額為四百七十六萬二千九百九十八元，至訴外人練雲龍即第二順位抵押權人則全未受償，則練雲龍未受償之金額達三百六十萬元。⑷惟前揭被告第一順位抵押權係為擔保第三人練雲琦與被告間之消費借貸債務已如
前述，並不及於其他債務人之債務，並如土地登記簿所載，然被告並未交付金錢予練雲琦，是依據民法第四百七十五條規定，其消費借貸法律關係為不成立，則被告基於抵押權所擔保之優先受償權自亦屬不存在。
⑸又被告對於第三人練雲琦之債權，除上開八十萬元借款部分為練雲琦之主債務外
，就五百萬元之借款部分，則非練雲琦之主債務，被告抵押權之效力不及於練雲琦所負之從債務，而被告對於該筆借款之主債務人李明美並無優先受償之權，依據銀行法第十二條之一第三項、民法第七百四十一條規定，亦應認為無優先受償之權。
⑹依據「銀行商業同業公會全國聯合會會員授信準則」規定，銀行業務上所謂保證
有二，其一乃限於銀行與委任人之債權人約定於委任人不能履行債務時，由銀行代負履行責任之授信業務，其二為保證發行商業本票。而本件練雲琦對於被告所負擔者為保證債務，即係練雲琦本於債務人之地位所負之保證債務，始為被告抵押權擔保之債權，並不包括練雲琦以連帶保證人身份所負之債務。上開五百萬元借款所生債務，既非被告對於練雲琦之授信行為而發生，而係本於該借據為連帶保證人而發生，被告應無優先受償之權。
⑺再銀行之授信，依據銀行法第五條之二、第十二條、第十三條規定，有直接授信
與間接授信，然無論係屬何者，必銀行對於客戶有授信之行為，始得享有抵押權，其於本件亦同，即必被告對於練雲琦有直接或間接授信之事實，被告始得享有抵押權，系爭五百萬元之李明美借款所生債務，為被告對於李明美之授信，並非對於練雲琦之擔保授信，自非抵押權效力所及。且限額抵押權之效力，就債權之種類及範圍而言，僅限於已於土地登記簿登記或抵押契約書有記載者為限，而依據被告與練雲琦所訂立之抵押契約，雙方約定之擔保債務範圍應僅及於保證，而不包括連帶保證，是其抵押權所及範圍，應僅及於練雲琦為債務人地位對於被告所負債務為限，本件練雲琦為連帶保證人，其債務屬於從債務，並非主債務，是被告對該筆借款所生債務即不得享有抵押權人之權利。
⑻被告對於系爭房地拍賣所得價金，因其優先受償權於超過上述八十萬元借款所應
清償之本利總和九十四萬七千九百三十二元部分並不存在，即應由第二順位抵押權人練雲龍優先受償，是其竟自上開執行案件優先受償分配取得四百七十六萬二千九百九十八元，被告無法律上之原因而取得之三百八十一萬五千零六十六元即屬不當得利，訴外人練雲龍依法得請求返還。
⑼原告於八十八年七月二十二日與練雲龍訂立徵信合約，約定由原告提出練雲琦財
產或權益之徵信報告，並可取得徵信報告所列金額百分之六十之酬金，詎原告於九十年二月七日向練雲龍提出徵信報告後，練雲龍違反上開徵信合約第五條約定，怠於約定之十日內即於九十年二月十八日前主張權利，即應負遲延責任，是原告本於練雲龍債權人之地位，代位向被告請求而提起本件訴訟。
㈡應受判決事項之聲明：
⑴先位聲明：
①確認臺灣宜蘭地方法院八十七年度民執辛字第七四二號執行事件，被告就五百九十五萬九千零三十元優先受償權法律關係不存在。
②被告應給付練雲龍三百六十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。並由原告代位受領。
③就第二項聲明部分，願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
⑵備位聲明：
①確認臺灣宜蘭地方法院八十七年度民執辛字第七四二號執行事件，被告就五百九十五萬九千零三十元之優先受償權法律關係不存在。
②被告應給付訴外人練雲龍三百六十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由原告代位練雲龍代位練雲琦受領。
③就第二項聲明部分，願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠訴外人練雲琦於八十三年八月三十一日購買房屋而於同年十月六日辦妥登記，嗣
於同年十月二十九日，以其配偶李明美名義，向被告公司羅東分行申請貸款五百萬元，授信期間二十年，並由練雲琦擔任連帶保證人，且於同年十月二十一日提供系爭不動產設定最高限額八百萬元之第一順位抵押權予被告，已擔保被告所貸予之五百萬元長期放款債權，是本件系爭五百萬元貸款所生債務確在系爭不動產抵押權擔保之範圍內無疑。
㈡況依據被告銀行授信規定，對於個人戶無擔保授信，對分行經理之授權不得超過
二百萬元，且一般信用貸款期間最長不超過七年，是本件非屬信用放款核貸之範圍，而係擔保放款甚明，既為擔保放款，即必須提供擔保品擔保被告之債權。
㈢系爭第一順抵押權，乃於八十三年十月二十一日辦妥抵押權設定登記，存續期間
為八十三年十月十九日至一一三年十月十九日，有土地及建物登記謄本他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書、其他特約事項等文件可稽。而依據上開特約事項第一條之記載，擔保物提供人（即練雲琦）為擔保債務人對抵押權人（即被告）在抵押權設定契約書所定之最高本金限額內，現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務，並包括利息、違約金、實行抵押權費用及其他相關費用之清償，提供前列不動產設定抵押權與抵押權人。是系爭五百萬元借款所生之債務，依據上開抵押權設定契約書之其他特約事項之約定，為被告與練雲琦間基於抵押權設定契約之基礎法律關係所生之債權，亦為抵押權效力所及。而依據民法第八百六十條、第八百六十五條規定，被告對於系爭不動產有第一順位優先受償之權。
㈣台灣宜蘭地方法院民事執行八十七年度民執辛字第七四二號強制執行事件，被告
與債務人李明美、練雲琦間成立消費借貸契約，並由練雲琦提供系爭不動產為擔保，而訂有設定契約、其他特約事項等約定，而於八十三年十月二十一日辦妥抵押權設定登記，則練雲琦與被告既已發生債權債務關係，抵押權之效力當然及於一切債務，被告於八百萬元之範圍內，有優先受償權。被告就該執行案件，雖經以五百一十二萬九千元拍定，扣除執行費用土地增值稅後，被告僅受償四百七十六萬二千九百九十八元，不足受償之金額尚有二百一十四萬三千九百六十四元，執行法院分配並無錯誤，被告受領清償自不構成不當得利。
㈤原告起訴主張係代位訴外人練雲龍而主張權利，然練雲龍於系爭執行程序中，經
執行法院通知而參與分配，並未有怠於行使權利之情形。況據練雲龍到庭證述，亦稱渠與原告間並無債權債務關係，原告即無代位行使權利之餘地。且依據原告與練雲龍間徵信契約之約定，亦應認為必在練雲龍受清償後，原告始有報酬之請求權，而債務人需於債務人負遲延責任時債權人始得代位行使權利，是本件練雲龍於受清償前，對於原告既不負遲延責任，原告即不得代位行使權利。縱認為原告對於練雲琦有債權存在，然練雲龍雖陳明無法行使權利，惟仍與所謂怠於行使權利有別。
㈥銀行法第十二條之一係於八十九年十一月三日施行，且不具有溯及效力，本案受償事實係發生在八十七年間，自無該條規定適用之餘地。
㈦本件原告所為並非徵信業務之範圍，且與練雲龍間並無債權債務關係，實係包攬訴訟而行律師之業務，牟取鉅額之利益等語置辯。
㈧並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、訴外人練雲琦於八十三年十月二十一日提供其所有之系爭房地設定第一順位最高限額抵押權八百萬元予被告，用以擔保其與被告間之債務；被告則先後於八十三年十一月二日貸款予李明美五百萬元，並由練雲琦擔任連帶保證人，及於八十五年五月二十日貸款八十萬元予練雲琦，而由李明美擔任連帶保證人。練雲琦與被告間所訂立之抵押權設定契約，其內容並以「其他特約事項」為補充，依該特約事項第一條約定：擔保物提供人（即練雲琦）為擔保債務人對抵押權人（即被告）在抵押權設定契約書所定之最高本金限額內，現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務，並包括利息、違約金、實行抵押權費用及其他相關費用之清償，提供前列不動產設定抵押權與抵押權人。嗣於八十六年三月八日練雲琦復以系爭房地設定第二順位最高限額抵押權三百六十萬元予訴外人練雲龍。系爭房地經台灣宜蘭地方法院民事執行處八十七年度民執辛字第七四二號執行拍賣，並以五百一十二萬九千元拍定，扣除執行費用及土地增值稅後，剩餘四百七十六萬二千九百九十八元。而執行法院分配予被告即第一順位抵押權人優先受償之金額為四百七十六萬二千九百九十八元，至訴外人練雲龍即第二順位抵押權人雖參與分配然全未受償等情，為兩造所不爭執，且有抵押權設定契約書、其他特約事項、借據、土地登記簿、建築改良物登記簿、授信申請書、放款轉帳支出傳票、系爭執行程序分配表、臺灣宜蘭地方法院債權憑證等影本附卷可按，均堪認為真實。
四、關於先位之請求：原告主張系爭強制執行程序中，被告受償之債權非其與練雲琦間最高限額抵押權擔保之範圍，被告並無優先受償權利，應由第二順位抵押權人練雲龍優先受領，有餘額時，方由被告受領，故被告受領顯無法律上原因，對練雲龍負有不當得利返還義務等情，然被告則以右開情詞置辯。是本件爭執之重點闕在於：㈠被告在上開強制執行程序事件中，是否有優先受償權利？㈡若無，則被告對練雲龍是否成立不當得利？㈢如成立不當得利，原告得否代位練雲龍對被告行使權利，請求返還不當得利？等情，茲謹論述如后：
㈠查原告主張其對訴外人練雲龍有債權，並練雲龍並未依約於十日內主張權利，而
出具陳明書表明限於能力、資力無法行使權利之事實，業據其提出徵信契約書、收據及陳明書等為證，並經證人練雲龍結證屬實。而原告依上開約定書查察結果，認為被告有其所主張之不當得利，向練雲龍提出報告，並交付書狀，經練雲龍認其已履行約定書之條件，願意支付酬金，基於契約自由原則，自難因練雲龍願意支付高額之酬金，而指兩人間之約定書有何不法或並無債權債務關係存在。至於練雲龍是否能自被告取回其所主張之不當得利？取得之金額若干？雖未確定，然此為本件所應審究之範圍，自不能因練雲龍所主張對被告之債權尚未確定，而認為原告不得行使代位權或其與練雲龍間之債權債務關係尚未發生。又練雲龍對練雲琦有三百六十萬元之債權之事實，業據原告提出土地及建築改良物登記謄本為證，且為被告所不爭執，亦堪信為真實。從而，原告主張其為練雲龍之債權人，練雲龍為練雲琦之債權人，被告對於練雲琦之系爭房地，以非系爭抵押權所擔保之債權參與分配，而優先受償之金額，為不當得利，因練雲龍怠於行使權利而代位練雲龍提起本件之訴，即屬有據。
㈡所謂最高限額抵押權，依最高法院六十六年台上字第一０九七號判例意旨闡述稱
：「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。‧‧‧此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。」，是最高限額抵押權設定契約除應就所擔保債權之債務人有所約定外，尚應就擔保債權之範圍與最高限額予以約定。
㈢第按「抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記
，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及。」，最高法院八十四年台上字第一九六七號著有判例可參。經查：依被告與練雲琦間抵押設定契約書其他約定事項第一條約定：擔保物提供人為擔保債務人對抵押權人在抵押權設定契約書所定之最高本金限額內，現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務，並包括利息、違約金、實行抵押權費用及其他相關費用之清償，提供前列不動產設定抵押權與抵押權人已如前述。是關於被告對練雲琦享有之最高限額抵押權，其擔保債權範圍限於練雲琦對被告所負票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務，此等擔保債權發生原因之基礎關係已然約定並經登記，即屬特定、一定範圍內之法律關係，非為概括之最高限額抵押權，應認為有效（最高法院八十六年度台上字第三一一四號判決意旨參照）。
㈣關於最高限額抵押權所擔保之債權，其優先受償之範圍須受最高限額之限制已如
前述，而關於最高限額之約定方式，實務上向有債權最高限額（通常登記為「最高限額」）與本金最高限額兩種。前者是指原本、利息、遲延利息與違約金等合併計算所得受償之債權最高限額而言，故上述金額一併計算超過最高限額時，超過部分即無優先受償權；後者則單指債權原本所得受償之最高限額，至於該原本以外支利息、遲延利息及約定為擔保範圍之違約金等，依民法第八百六十一條規定：「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用。但契約另有訂定者，不在此限。」，當然為抵押權效力所及，不受最高限額之限制，惟債權原本超過最高限額者，始無優先受償之權。此參最高法院八十五年台上字第二０六五號判例意旨：「所謂最高限額抵押權者，乃為預定抵押物應擔保債權之最高限額所設定之抵押權。如所預定擔保之債權非僅限於本金，而登記為本金最高限額新台幣若干元，其約定利息、遲延利息及約定擔保範圍內之違約金，固為抵押權效力之所及，但仍受最高限額之限制，故其約定利息、遲延利息及違約金連同本金合併計算，如超過該限額者，其超過部分即無優先受償之權。」，亦可得知。次查，前開最高限額抵押權所擔保之最高限額約定並登記為「最高限額新台幣捌佰萬元正」，有土地、建築改良物登記簿謄本及抵押權設定契約書等影本在卷可按，是屬於上開判例所指債權最高限額，故被告得優先受償之範圍應合併計算債權原本利息、遲延利息與違約金等，不超過八百萬元之範圍方有優先受償之權。
㈤依據卷附系爭執行程序分配表所載，被告在系爭執行程序中所優先受償之債權包
括㈠練雲琦因連帶保證李明美五百萬元借款所生之債務；㈡練雲琦本人借款八十萬元所生之債務。其中關於上開㈡部分，應屬第一順位抵押權效力所及，而被告得享有優先受償權，為兩造所不爭執。至練雲琦因擔任李明美借款債務連帶保證人所生之債務部分：
⑴依最高法院四十五年台上字第一四二六號判例意旨闡述稱：「保證債務之所謂連
帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利。」，本此，則練雲琦就李明美對被告所負借款債務，仍成立有民法上保證債務。
⑵如前所述，前開最高限額抵押權所擔保之債權範圍乃練雲琦對被告所負借款、票
據、保證等債務，則上開練雲琦所負之保證債務自為此最高限額抵押權擔保債權範圍之列。再者，上開被告對於練雲琦所享債權數額各為：㈠債權本金四百七十一萬六千九百三十七元、利息一百零六萬一千二百二十六元、違約金十八萬零八百六十八元；㈡債權本金七十七萬四千六百八十一元、利息十四萬五千九百一十八元、違約金二萬四千五百三十二元，總計為六百九十萬六千九百六十二元，此有系爭執行程序分配表在卷可參，是該等數額亦在登記之最高限額限制範圍內，堪以認定。
⑶又上開最高限額抵押權權利存續期限自八十三年十月十九日起至一百十三年十月
十九日止，亦有土地、建築改良物登記簿謄本及抵押權設定契約書可按，依前述說明，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權。而被告對練雲琦享有上開列入分配之㈠、㈡債權皆係在最高限額抵押權權利存續期間所發生者，顯為該抵押權效力所及。
⑷至原告所主張謂：連帶保證與保證並非同一，連帶保證債務並非約定範圍內之所
謂保證債務，即非抵押權效力所及云云。揆之上開最高法院四十五年度台上字第一四二六號判例意旨，可知連帶保證與普通保證均屬保證債務，僅連帶保證人依據民法第二百七十二條第一項規定，應與債務人負同一責任，且不得主張檢索抗辯權而已，殊不得謂連帶保證債務非屬保證債務，而不在本件抵押權設定契約約定之保證債務範圍。而上開被告與練雲龍間抵押權設定契約書其他特約事項第一項已約明該第一順位抵押權之設定其所擔保者，包括練雲琦對於被告所負之保證債務，則練雲琦因擔任李明美借款之連帶保證人所負之連帶保證債務，即應為抵押權效力，並有優先受償權。
⑸再原告主張本件練雲琦就李明美五百萬借款所生之債務，乃基於連帶保證人身份
而負擔，並非其本人為債務人身份而負擔，即非被告依據銀行業務上授信而發生，故非抵押效力所及云云，然查被告引據「銀行商業同業公會全國聯合會會員授信準則」部分，該授信準則僅係銀行同業間所訂定之作業準則，屬於自律規範，對外並無拘束力，至所引銀行法第五條之二、第十二條、第十三條規定之銀行授信業務而言，其規範者乃銀行授信業務之內容，並非限制必客戶係基於一定法律關係或發生原因對於銀行所負之債務，銀行始得享有抵押權。而本於契約自由原則，只需當事人間契約之內容不違反強制禁止規定或有違公序良俗，即應認為合法有效，並依當事人間所約定者發生其效力，本件抵押權設定契約當事人間既有上開抵押權設定之約定，並無為反強制禁止規定或公序良俗，自屬合法有效，原告徒以上開推論主張該筆債務非為抵押權效力所及，要屬無據。
⑹另原告援引銀行法第十二條之一第三項規定為依據，主張依據該條項規定，練雲
琦就李明美借款部分所負債務，僅為從債務而非主債務，即不為抵押權效力所及，然該條項規定係在本件事實發生後之八十九年十一月三日施行，並不具有溯及之效力，是在本件即無適用之餘地。
⑺綜上，被告在系爭執行程序所優先受償之債權，均為最高限額抵押權效力所及者
，則被告於該強制執行事件中優先受償，自屬有據。原告主張被告優先受償權法律關係不存在、被告對練雲龍應負不當得利返還義務等，並無理由。
五、從而，原告先位之訴請求①確認臺灣宜蘭地方法院八十七年度民執辛字第七四二號執行事件，被告就五百九十五萬九千零三十元優先受償權法律關係不存在。②被告應給付練雲龍三百六十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由原告代位受領，均無理由，應予駁回，其訴既經駁回，則假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
六、原告備位請求部分：原告先位之訴既經駁回，本院應就其備位之訴予以裁判。然原告備位之訴所主張之理由仍係認為被告在上開強制執行事件中並無優先受償權利，故另主張被告應對練雲琦負不當得利返還義務，原告乃代位練雲龍代位練雲琦行使對被告之不當得利請求權。惟原告此部分所陳並無理由，本院已於前開理由中說明綦詳，故被告對練雲琦亦無不當得利返還義務，原告備位之訴，自無理由，均應予駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十三 日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法 官 蕭錫証右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十九 日~B法院書記官 余淑芬