臺灣士林地方法院民事判決 九十年度訴字第六七六號
原 告 甲○○被 告 乙○○
丙○○右當事人間履行契約等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：聲明：
㈠被告應各給付原告新台幣（以下同）四十二萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
陳述：
㈠被告於民國八十二年十二月十八日將其所有坐落台北縣汐止鎮（已更改為
汐止市○○○段○○○○○號建地面積一二八平方公尺應有部分各三分之一（下稱系爭土地）提供予原告，由原告出資合併同段其他鄰地一六三三等地號土地，興建地面二十四層、地下二層之建築物。兩造訂定合作建築契約（下稱合建契約）後，原告依約給付被告二人各保證金二十一萬元，迨至八十四年六月間原告領得建築照後，依約先後通知被告前來領取第二、三期保證金各二十一萬元（合計共四十二萬元），並請求被告將其所有系爭土地（連同地上門牌汐止市○○路○號一、二樓房屋）點交予原告，被告或藉口拒絕或置之不理，經原告多次催告被告依約履行，被告未於期限內履行，已構成違約，依民法第二百二十九條第二項及第二百三十一條之規定，被告應負違約及遲延責任之賠償義務，爰依兩造所訂合建契約第二十條第一項第二款約定：「如甲方（指被告）個人違約，致使乙方（指原告）因而無法動工興建及取一得應得房屋與土地產權，乙方所支付保證金及一切費用，甲方個人無條件負責加倍賠償給乙方，甲方違約致使其他鄰地參與合建的甲方所遭受之損失，亦由違約之甲方加倍償。」，被告應負責加倍賠償其收受保證金額及其他損失予原告，茲先請求被告應給付原告已付第一期保證金各二十一萬元之加倍部分即各四十二萬元（其他損失保留請求權）及其法定遲延利息。
㈡對被告抗辯所為陳述：
１被告提出被証一號契約書，以該契約有兩造簽名，地號及建物門牌等事
項之記載，應以該契約書為雙方權義之依據等語，但查：被証一號契約書之約定內容，除地號、建物、簽約當事人外，其他部分大致與原証三號契約內容相同，以被告單筆土地無法興建二十四層建物，必須聯合鄰地參與合建，始能契約之目的，故兩造間如無其他特別約定，自應以原証三號契約書，作為雙方權義之基礎。且原証三號契約就合建契約必要之點，雙方意思表示已屬致，依民法第一百五十三條規定，原證三號契約，當屬有效成立，兩造應受原證三號契約之拘束。
２被告於八十五年四月六日以存證信函限期於同年月九日催告原告繳納第
二期保證金，原告收受該催告函之日期為同年月八日，其期限僅有一天顯與民法第二百五十四條規定「相當期限」之催告之要件不符，故原告
在被告於同年六月十二日行使解除權之意思表示前之同年五月十八日函請被告至清償地即台北市○○路○段○○號七樓受領第二期保證金，依最高法院三十年上字第二一四號判例之見解，被告已發生之解除權隨之消滅，被告不得拒絕受領，故被告拒絕受領第二期保證金，原告已無違約可言。
３被告雖於八十五年四月六日以存証信函限期催告原告繳納第二期保証金
，應於同年五月五日前實際開工，並表示於原告繳納第三次保証金予全數合建地主後，才同意依約履行交屋義務等情。但依系爭合建契約約定被告應於受領第三次保証金之同時，將系爭房屋交由原告拆除，被告在未交付房屋之前，原告自無法開工，被告迄今仍未交屋，則其限期於八十五年五月五日前實際開工，因可歸責於被告未交屋之理由，其催告亦不生效力。
４查兩造間之權義，應以原証三號之契約為準，而原証三號契約，合建地
主除被告一人外，尚有其他多數地主，均為契約之甲方，且合建契約明定要與鄰地合併興建二十四層建物，則甲方之地主即屬多數人，如欲解約應由地主全體為之，始為合法有效，今僅由被告父子來函表示解約，於法亦不生效力。
５原告領得建照後，工務局於八十五年六月八日核准開工，被告並未依約
履行點交地上物，故原告當然無法拆除被告地上物，怎能奢談在現場整地、打樁、從事安全措施等工程？故無法實際開工，係被告違約造成。
６原告因被告拒絕履約，故其他地主建議找尋資金雄厚股票上市公司來承
接本案，原告迫於無奈被動於八十五年十一月底同意由皇普建設股份有限公司（下稱皇甫公司）來承接添原告並未違約。況原告被動應其他地主要求，同意皇普公司承接，係在被告八十五年六月十二日來函表示解約後，證明被告催告時，原告並無違反契約第二十三條之情形，其催告不生效力。
７兩造所訂合建契約雖約定興建地下二層之停車位，但因訂約後申請建築
執照時建築技術規則已修改，法定停車位數量應該增加，所以才會加建地下三層，就增加之地下三層部分，依約地主與建方各分得百分之五十，對被告並無不利。至於被告所提被證八之空白契約原告否認其真正。
８原告於取得建築執照後，於八十五年五月十六日向台北縣主管機關工務
局完成申報開工之手續、八十五年六月八日經主管機關准予動工、八十五年六月十日核准動工放樣，依建照准予開工後六十三個月完工，加上八十七年行政院核頒「振興建築投資業措施准延後二年完工」此有內政部八十八年元月廿日函可稽，故本建照至九十二年九月八日前依法有效，並無被告所稱該建築執照已於八十五年六月十二日之後作廢之事。９原告雖應其他地主要求，由其他地主同意彼等土地轉讓提供與訴外人皇
普公司合建，此項轉讓，既經其他地主同意，則原告當無違反原證三號合建契約第廿三條之約定，至原告對被告之合建權義，原告既未將之轉讓予皇普公司，被告亦未與皇普公司訂立轉讓契約，則原證三號就被告部分與原來契約權義關係並未變更，亦未消滅，被告如依約將其所有一六四三地號土地交予原告，原告仍可依原契約約定履行被告應分得之房屋，故兩造契約並無轉讓問題，原告當然有權請求被告履行契約，被告辯稱原告訴權不存在，容有誤解。原告既未將與被告合建契約權義讓與皇普公司，當然無合約第廿三條所載違約論之可言。
建築執照係以原告名義聲請，因被告及其他地主始終未就其將分得房屋
全部選配完成及將起造人資料全部交給原告，致無法變更起造人名義，此與被證一之合建契約第十五條之約定，並無違背，況被告未提供其身分證或戶口名簿影本交付原告，原告亦無法以其為起造人名義。
合約第二十五條向法院辦理公證之條件，除建築執照核發後一個月內，
並須「俟設計圖完成經甲方（指各地主）同意分配完成設計圖為合約附件」，今各地主尚未同意完成設計圖之簽署，顯無法向法院辦理公證，原告何來違約。
合約第九條係均定合建地主不得將其土地於簽約後為抵押設定等情事，
而一六三五地號係建商原告所購得，並無該條約定之適用，縱原告將之設定，亦無違約可言。
乙、被告方面：聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
陳述：
㈠原告於九十年十一月九日之準備書狀（三）自認，於八十五年十一月底同
意由皇甫公司承接本件系爭合建契約，原告已非本件合建契約之當事人，則原告依據系爭合建契約第二十條第一項第二款之約定，請求被告給付違約金，自屬欠缺為訴訟標的法律關係之要件。原告就非其為主體法律關係起訴，顯係欠缺權利保護要件，其訴應認為無理由，不應准許。
㈡原告所提原證三之合建契約並未明訂合建之標的，且亦無兩造之簽名、訂
約日期，該合建契約尚未有效成立。故兩造就合建之約定，應如被證一所示之兩造於八十二年十二月十六日簽訂之合建契約書為準。依被證一合建契約第七條第二項約定，領取建築執照之同時，（原告）給付保證金四十二萬元，原告並應於領取建築執照後六個月內申報開工。原告於八十四年九月十二日領取台北縣政府工務局所核發之建築執照後，應即給付被告第二期保證金並於八十五年三月十二日前開工，惟原告違約未給付被告前開保證金且未於期限內開工，被告乃於八十五年四月六日以汐止郵局第六○八號存存證信函催告原告應於八十五年四月九日前，給付第二期保證金，並應於八十五年五月五日前開工，否則，即逕行解除契約。但原告並未於前開期限內開工及給付被告第二期保證金，被告已於八十五年六月十二日以汐止郵局第九五○號存證信函，解除兩造之合約。
㈢原告雖於八十五年五月十八日通知被告領取第二期保證金，但此與兩造所
訂合建契約第七條第二款之約定不符，原告自非依債務本旨提出給付。又原告於八十五年六月二十四日通知被告領取第三期保證金時，建造執照業已作廢失效且該建造執照之內容亦與兩造之約定不同，則原告於通知被告領取第三期保證金時，亦難認有依債務本旨提出給付，依最高法院八十六年台上字第一一五一號判決意旨所示，被告自可行使同時履行抗辯，拒絕點交房地予原告。
㈣依兩造所訂合建契約第三條約定，合建之房屋係地上二十四層，地下二層
，惟核發之建築照係地上二十四層，地下三層，原告已屬違約。另依合建契約第二十三條約定，甲、乙雙方不得擅自轉讓（權利及義務），否則視同違約。惟原告於八十五年十一月三十日將其權利全數移轉於皇普公司，原告亦已違約，依前揭合建契約書第二十條第一項第一款之規定，被告得沒收原告已繳之保證金。
㈤兩造之合建契約應以被證一之契約為準，則原告主張被告解除契約應與其他地主全體為之，始生效力，並不可採。
㈥原告違約未依兩造所訂合建契約書第十五條約定列被告為建造執照之起造
人，未協調分配各地主選配分得之房屋，原告更與皇甫建設簽訂協書第三條約定，原告應將起造人、承造人等名義變更予皇甫公司，不但已違約，且顯見原告無履行系爭合建契約之誠意。
㈦原告就其所提供之一六三五地號土地不但設有最高限額一千七百五十萬元
之抵押權，違反兩造合建契約第九條、第十一條之約定，更且原告復將該一六三五地號土地以一千三百五十萬元出售予皇甫公司，更足見原告並無繼續履行系爭合建契約之誠意。
㈧原告未依合建契約第二十五條約定，將被告同意分配完成之設計圖作為合
約附件，亦未依本條約定於建造執照核發（八十四年九月十二日）一個月辦理公證。原告有前開違約行為，被告自得依契約第二十條第一項第一款規定收收原告所交付之第一期保證金，且被告亦已合法解除系爭合建契約，原告之主張及請求無理由。
理 由
壹、程序方面：被告辯稱：原告於九十年十一月九日之準備書狀（三）自認，原告於八十五年十一月底同意由皇甫公司承接本件系爭合建契約，原告已非本件合建契約之當事人，則原告依據系爭合建契約第二十條第一項第二款之約定，請求被告給付違約金，自屬欠缺權利保護要件，其訴應認為無理由，不應准許云云。惟查原告雖於八十一五年十一月三十日將台北縣汐止鎮○市○○○段一六三三等十八筆土地合建權利讓渡給訴外人皇甫公司，此有原告所提協議書影本一份在卷可憑，惟原告於同年十二月三日復與訴外人皇甫公司簽立補充協議書，其第三條載明：「甲方（指皇甫公司）與各地主間如有部分未達成合建權利義務轉讓事宜，該部分地主與乙方（指原告）簽訂合建契約，仍存在乙方與該部分地主間。．．」，因被告並未同意合建契約之讓與，故原告與皇甫公司就合建契約之讓與協議並未包括原告與被告之合建契約在內，原告仍屬該合建契約之當事人，其依合建契約起訴請求被告賠償損害，並非欠缺權利保護之要件，核先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：被告於八十二年十二月十八日將其所有系爭土地提供予原告，由原告出資合併同段其他鄰地一六三三等地號土地，興建地面二十四層、地下二層之建築物。兩造訂定合建契約後，原告依約給付被告二人各保證金二十一萬元，迨至八十四年六月間原告領得建築照後，依約先後通知被告前來領取第二、三期保證金各二十一萬元（合計共四十二萬元），並請求被告將其所有系爭土地（連同地上門牌汐止市○○路○號一、二樓房屋）點交予原告，被告或藉口拒絕或置之不理，經原告多次催告被告依約履行，被告未於期限內履行，已構成違約，依民法第二百二十九條第二項及第二百三十一條之規定，被告應負違約及遲延責任之賠償義務，依兩造所訂合建契約第二十條第一項第二款約定，被告應負責加倍賠償其收受保證金額及其他損失予原告，茲先請求被告應給付原告已付第一期保證金各二十一萬元之加倍部分即各四十二萬元（其他損失保留請求權）及其法定遲延利息。
二、被告則以：原告所提原證三之合建契約並未明訂合建之標的，且亦無兩造之簽名、訂約日期，該合建契約尚未有效成立。故兩造就合建之約定，應如被證一所示之兩造於八十二年十二月十六日簽訂之合建契約書為準。原告未依系爭合建契約第七條第二款及第十條約定，於領得建築執照之同時，至被告住處給付第二期保證金，並於領得建築執照後六個月內申報開工，經被告催告原告履約，然經相當期限，原告猶未履約，系爭合建契約已經被告合法解除。兩造之合建契約既應以被證一之契約為準，則原告主張被告解除契約應與其他地主全體為之，始生效力，並不可採。又原告違約未依兩造所訂合建契約書第十五條約定列被告為建造執照之起造人，未協調分配各地主選配分得之房屋，亦違約變更起造人名義（未以被告名義為起造人）；原告未依合建契約第二十五條約定，將被告同意分配完成之設計圖作為合約附件，亦未依本條約定於建造執照核發（八十四年九月十二日）一個月辦理公證；原告未依合建契約第三條、第五條約定申請興建地上二十四層地下二層之建築物，而違約申請地上二十四層、地下三層之建築執照；原告違反合建契約第二十三條約定，將合建契約之權利讓與訴外人皇甫公司；原告違反合建契約第九條之約定，提供合建之汐止市○○段○○○○○號土地設定高額抵押權予他人並違反契約第十一條應將該一六三五地號土地贈予被告之義務。原告有前開違約行為，被告自得依契約第二十條第一項第一款規定沒收原告所交付之第一期保證金，原告之主張及請求為無理由等語資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於八十二年十二月十六日簽訂合作建築契約書，由被告提供系爭土地與原
告聯合鄰地所有權人參與合建，被告並於簽約時收受原告交付之第一期保證金支票二紙，面額各二十一萬元。
㈡原告於八十四年六月十四日取得系爭土地之建築執照，起造人為原告，建物樓層為地上二十四層，地下三層。
㈢被告於八十五年四月六日以汐止郵局第六○八號存證信函催告原告應於八十五
年四月九日前給付被告第二期保證金加計遲延利息，及於八十五年五月五日前實際開工，原告於八十五年四月八日收受該存證信函。
㈣原告於八十五年五月十八日以台北敦南郵局第二八二二號存證信函通知被告於文到三日內至台北市○○路○段○○○號七樓領取第二期保證金。
㈤被告於八十五年六月十二日以汐止郵局第九五○號存證信函以原告未依八十五年四月六日存證信函催告期限履約為由，表示解除兩造之合建契約。
四、茲應審酌者，乃原告所提原證三之合作建築契約是否有效及被告得否以原告違約為由解除兩造於八十二年十二月十六日簽訂之合建契約，及沒收已收之第一期保證金。經查：
㈠按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」民
法第一百五十三條定有明文。依原告所提原證三之合作建築契約書之形式上觀之，該契約書之第一行「立合作建築契約書人」欄之土地提供人及出資建築人均為空白，雖於契約後之立約人處有甲方（即土地提供人）多人之簽名（包括被告），惟並無原告之簽名，且該契約並未約定土地提供人應騰空何處房屋點交予原告及對於第二期、第三期保證金數額及退還保證金之數額均未記載，尚難認兩造間就該合建契約之內容意思表示已趨一致，再依原告主張該契約乃須有多數合建地主參與合建契約之合同行為，原告亦自承尚有多數地主未簽署該合建契約書，則該原證三之合建契約顯然尚未成立，自無拘束兩造之效力。兩造間有關系爭土地合建之權利、義務關係自應依兩造於八十二年十二月十六日所簽訂之合建契約書（下稱系爭合建契約）為依據。
㈡次按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」、「契約
當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利息未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第二百二十九條第一項、第二百五十四條、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條定有明文。依兩造所訂系爭合建契約第七條第二款約定，原告應於領取建築執照之同時給付保證金四十二萬元予被告，原告之給付義務係可得確定，而系爭土地之建築執照係於八十四年六月十四日核發，原告依約於同日即有給付被告第二期保證金四十二萬元之義務，惟原告於是日並未給付被告第二期保證金，是原告就該第二期保證金之給付應自八十四年六月十五日起負遲延責任。嗣被告於八十五年四月六日催告原告應於八十五年四月九日給付第二期保證金及法定遲延利息，該存證信函於同年四月八日到達原告。
㈢原告於收受被告前開存證信函後，雖於八十五年五月十八日以存證信函通知被
告於文到三日內至台北市○○路○段○○○號七樓領取第二期保證金。惟按「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。」、「清償地，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣，或得依債之性質或其他情形決定者外，應依左列各款之規定：一、以給付特定物為標的者，於訂約時，其物所在地為之。二、其他之債，於債權人之住所地為之。」民法第二百三十五條第一項、第三百十四條定有明文。原告雖主張兩造簽訂系爭合建契約及給付第一期保證金之地點是在原告之住所地即「台北市○○路○段○○○號七樓」，並舉證人即原告之受僱人張美珍為證，故第二期保證金亦應在原告之住所地給付。
惟查，兩造所訂系爭合建契約就第二期保證金應如何清償並未約定，至於第一期保證金係由原告於兩造簽約時「同時」給付予被告，尚難依此即認第二期保證金之清償地亦係在原告之住所地，依前揭民法第二百十四條之規定，自應於債權人即被告之住所地為之。原告未現實提出給付，僅以言詞通知被告，自不生提出之效力。況原告應給付予被告者除第二期保證金四十二萬元外，尚包括法定遲延利息，已如前述，則原告僅以言詞通知被告領取第二期保證金，未包括法定遲延利息，亦非依債務之本旨提出。
㈣原告於受被告催告後，既未依債務之本旨提出給付，不生提出之效力，則其給
付遲延之責任即未免除，嗣後被告因原告未於期限內給付，於八十五年六月十二日以存證信函通知原告解除兩造所訂系爭合建契約，即屬法之所許。原告雖主張該存證信函之履行期僅一天，不生催告之效力。惟查「民法第二百五十四條所定契約解除權，並非以債權人定相當期限催告為發生要件，而係以債務人於催告期限內不履行為發生要件，故債權人所定催告期限雖不相當，或未定期限催告，但若自催告後經過相當期限債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認債權人已酌留相當期限，以待債務人履行，而難謂不發生該條所定契約解除權。」此有最高法院六十九年度台上字第一五九○號判決足資參照（另最高法院七十四年一月八日第一次民事庭會議決議亦採相同見解）。本件被告催告原告履行給付第二期保證金之期限距原告收受催告通知日僅餘一日雖屬過短，惟原告經被告催告後，迄八十五年六月十二日仍未依債務之本旨提出給付，距被告催告原告履約之期間已逾二個月，依前揭最高法院之見解，應認被告已酌留相當之期限，以待原告履行，嗣被告於八十五年六月十二日所為之解除契約，應已合法有效。
㈤系爭合建契約既因原告給付遲延而經被告合法解除，依系爭合建契約第二十條
第一項第二款約定：「如乙方（指原告）違約，甲方（指又被告）得將乙方所交付之土地保證金．．．沒收，以作為甲方所受之損失賠償。」則被告主張沒收原告已付之第一期保證金，即有理由。
五、從而，原告起訴主張因被告違反系爭合建契約，請求被告各給付原告四十二萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌均不影響本院上開論斷，毋庸再予論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十 日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B法 官 許永煌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十二 日~B法院書記官 馮衍燕