臺灣士林地方法院民事判決 九十年度重國字第二號
原 告 丁○○
癸○○戊○○丙○○甲○○己○○壬○○庚○○共 同訴訟代理人 李璧合律師被 告 臺北縣汐止市公所
設法定代理人 辛○○ 住訴訟代理人 乙○○ 住
張振興律師複 代理 人 林俊倩律師
李成功律師右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：㈠被告應賠償原告丁○○新臺幣（下同）三百四十五萬四千零五十五元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡被告應賠償原告癸○○三百零二萬三千六百三十元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢被告應賠償原告戊○○二百九十八萬零六百四十二元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈣被告應賠償原告丙○○二百八十九萬四千六百六十元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈤被告應賠償原告甲○○二百五十一萬三千二百六十四元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈥被告應賠償原告己○○二百三十二萬零三百十六元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈦被告應賠償原告壬○○二百三十七萬七千五百二十六元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈧被告應賠償原告庚○○三百零七萬八千五百二十元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈨原告均願供擔保，請准宣告假執行。
二、備位聲明：被告應將原告所有之房屋及與其他區分所有權人共同使用部分所有龜裂部分予以修補，並應扶正房屋，填補地基，回復原狀。
貳、陳述：
一、事實經過：㈠緣原告等係如附表所示坐落臺北縣汐止市○○路○段○○○巷等地號土地及其
上建物之所有權人，八十六年三月間，被告於緊臨原告所有建物之旁側，發包施作新建擋土牆工程（下稱「系爭工程」），並與和倉營造事業股份有限公司（下稱「和倉公司」）簽訂工程承攬合約書（下稱「系爭工程合約」）。
㈡被告於施工前即明知系爭工程旁側房屋之居民及鎮民大會因地基掏空問題向被
告陳情提案，且舊有擋土牆老舊、保護層剝落、鋼筋裸露，有邊坡不穩之嚴重問題，被告之技師高振華亦曾親自勘驗現場，認為貿然施工將有安全上之疑慮，詎被告完全未加考量前情，且未預先設計施作任何防護措施以保護緊接舊擋土牆旁之原告所有房屋，即指示和倉公司逕行挖土鑽掘施工；甚至於原告之房屋已發生損害時，被告又因指示和倉公司使用錯誤之灌漿方式，造成原告房屋損害之擴大，終致原告房屋之樑柱、牆面均嚴重龜裂，門窗亦扭曲變形，已達危險不堪居住之程度。
㈢原告為求所受損害獲得適當之填補，於知悉被告行為應依侵權行為及國家賠償
規定負責時，旋於知悉後兩年內向被告聲請賠償，盼伊能本於負責任之態度解決問題，惟遭被告拒絕，原告等萬不得已，惟有依法提起本件訴訟。
二、請求權基礎及證據：㈠按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利
者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」「公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體、或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。」、「國家負損害賠償責任者，應以金錢為之。但以回復原狀為適當者，得依請求，回復損害發生前原狀。」國家賠償法第二條、第三條、第七條第一項定有明文。次按「凡從事建築物之新建、增建、改建及拆除等行為時，應於其施工場所設置適當之防護圍籬、擋土設備、施工架等安全措施，以預防人命之意外傷亡、地層下陷、建築物之倒塌等而危及公共安全。」「凡進行挖土、鑽井及沉箱等工程時，應依左列規定採取必要安全措施：．．．三、靠近鄰房挖土，深度超過其基礎時，應依本規則建築構造編中有關規定辦理。四、挖土深度在一．五公尺以上者，除地質良好，不致發生崩塌或其周圍狀況無安全之慮者外，應有適當之擋土設備，並符合本規則建築構造編中有關規定設置。五、施工中應隨時檢查擋土設備，觀察周圍地盤之變化及時予以補強，並採取適當之排水方法，以保持穩定狀態。．．．」建築技術規則第八章第一百五十條及第一百五十四條定有明文；「因故意或過失，不法侵害他之權利者，負損害賠償責任。」「違反保護他人之法律者，致生損害於他人者，負賠償責任。」民法第一百八十四條第一項、第二項亦有明文。又按「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」另「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」民法第一百八十九條、第一百八十八條第一項前段亦有明文。
㈡經查：
⒈被告於發包興建系爭擋土牆之前，曾已預先作地質鑽探報告，可以知悉當地
土質鬆軟，其內部技師高振華至現場勘驗更發現舊擋土牆之安全性存有問題，當地邊坡地質既非良好，原告等之房屋復緊臨舊擋土牆側，且八十四年間有當地其他居民陳情地基掏空問題，則被告於新建檔土牆前理應先作安全性之評估，並依前述建築技術規則，斟酌地層條件等因素預作防護措施，乃可預防損害之造成。惟系爭工程之設計圖乃被告所提出，指示和倉公司按圖施工，而被告竟未於系爭新建擋土牆施工設計圖中，於挖土鑽掘設置新擋土牆之前，設計採取必要有效之擋土設備等安全措施，顯然違反建築技術規則之規定。且其明知施工可能造成原告房屋之危害，竟仍於無任何防護措施之情形下遽行指示和倉公司施工，被告應依民法第一百八十九條但書之規定，負定作人責任。
⒉系爭房屋發生損害時，被告所採取之緊急灌漿搶救措施失當，更造成災損情
況惡化，為系爭房屋損害擴大之重要原因，此由臺灣省土木技師公會鑑定報告第十四頁至十六頁、及二十二頁均有詳細之分析，指出被告「灌漿前未擬具完善計畫，對欲施工之災損建築物未裝設監測儀器來掌握灌漿期間對建築物所造成之影響，導致災損情況惡化而未能及時修正補救方式。」「施灌的灌漿壓力過高，遠超過土壤抗剪強度促使基礎下方土壤結構被高壓水泥漿液破壞，而水泥漿與土壤之混合液又無法立刻產生足夠的強度來承擔上部結構之載重，因而產生額外的基礎沈陷，造成建築物結構龜裂程度加劇惡化。」查緊急灌漿方法與其壓力之決定均係被告內部之技師所為，被告應就該過失行為依國家賠償法第二條或依民法第一百八十四條、第一百八十八條負賠償責任。
㈢綜上事證，系爭房屋損害之發生及擴大，乃被告指示失當及災損發生後所為緊急灌漿方式錯誤等原因所造成，原告請求被告負損害賠償責任，洵屬有據。
三、先位聲明中損害賠償金額之計算：㈠按國家負損害賠償責任者，應以金錢為之。但以回復原狀為適當者，得依請求
回復損害發生前之原狀，國家賠償法第七條定有明文。次按「不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額。」民法第一百九十六條亦有明文。
㈡系爭房屋之結構桿件損壞等級已達臺北市土木技師公會鑑定手冊所列之最高級
，目前處於高危險狀態，已不堪居住使用，業據臺北市土木技師公會鑑定認定：「以建築物開裂程度，業已超過容許裂縫寬度甚多，若遇較大地震來襲，裂縫勢必加大，而大雨來時，將使孔隙水壓力增大，並減低土壤剪力強度，亦有危險性。故該建築物應列為危險建築物，並宜拆除重建。」足證系爭房屋已達毀損不堪使用之地步，原告自得請求災損發生前系爭不動產應有之價值。本件經鈞院送請財團法人中華科技經濟鑑測中心（下稱「鑑測中心」）就原告所有之不動產於災損發生時之市價進行鑑定。原告丁○○及庚○○部分另有租賃及搬遷費用等支出，併計於請求金額中，爰請求賠償金額各如先位訴之聲明第一項至第八項所載。略述如下：
⒈丁○○部分：除二百零三萬四千零五十五元為鑑測中心鑑定所認之不動產損
失金額外，另因為建物損壞無法居住，必須另外租屋居住，自八十六年十月二十七日迄八十九年十月二十六日向吉金蓮承租坐落臺北市○○街○○○巷○○號一樓房屋，每月租金均為三萬元，共計一百零八萬元，自九十年十月十五日迄九十一年十一月十五日向聯力工業股份有限公司承租坐落臺北縣汐止市○○○路○○○巷○○弄○號二樓房屋，租金第一年每月二萬元，第二年調為每月二萬一千元，共承租一年一個月，支出租金二十六萬一千元，另搬遷費用支出七萬九千元，故請求金額合計三百四十五萬四千零五十五元（計算式：2,034,055＋1,080,000＋261,000＋79,000＝3,454,055）。
⒉庚○○部分：除新台幣三百零一萬二千五百二十元外，自八十九年十月二十
八日至九十年十月二十七日向方立啟承租坐落臺北縣汐止市○○○路○○○巷○弄○○號五樓之套房，月租五千五百元，共計支出六萬六千元，故合計為三百零七萬八千五百二十元。
四、備位聲明部分：退萬步言之，如鈞院認為系爭不動產仍堪使用而有回復原狀之可能與效益，亦請判決如備位聲明，被告應回復至原告房屋損害發生前之原狀，回復原狀之內容應包括原告等人房屋內部牆柱龜裂之修補與其他區分所有權人共同使用部分之修補、房屋傾斜之扶正、地基掏空之填補等事項。
五、對被告答辯之陳述：㈠被告答辯理由無非以：
⒈本件原告之請求已罹於時效。
⒉被告之指示定作並無過失。
⒊被告興建新擋土設施及灌漿工程，係為避免原告居住社區之急迫危險，依民法第一百五十條第一項之規定，即無庸負損害賠償之責。
⒋原告依臺灣省土木技師公會鑑定報告僅得請求修復費用，不應以「拆除重建
」費用估算損失金額，孫鍾鋼及庚○○並無實際支付租金之證據。且庚○○自事件發生後逾三年始簽立租約，丁○○租約則僅簽至八十九年十月二十六日，顯見其房屋仍堪居住使用。
㈡有關本件請求權是否罹於時效：
⒈按「查所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為
為侵權行為，亦須一併知之。若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求損害賠償，時效即無從進行。」最高法院四十六年度臺上字第三四號判例、八十五年度臺上字第一九二七、二九二三號民事判決均有明文。
⒉系爭災害發生後，原告面對家園殘破，均六神無主、惶惶終日，尤其被告一
面稱本件已送請鑑定機關鑑定相關責任，一面安撫原告，承諾會盡力協助災後重建（但完全不願提及責任歸屬問題），原告於八十七年二月間簽名同意推舉訴外人曾通洲為連絡人，僅係為統一與被告聯繫之便，而授權曾通洲代理向被告領取其所提供之「鑑定報告」或與災損後續處理相關之「公文資料」，此觀被告所提證一之書面記載即甚明瞭。
⒊嗣後臺北市土木技師公會之鑑定報告書作成後，因原告遍觀該鑑定報告書之
內容，僅將災損之原因歸咎為包商即和倉公司「對於原設計本意不了解，除將舊擋土牆之被填土挖除外，排樁施工採多根同時施作，使舊擋土牆之主動力壓力增加甚多，造成建物嚴重損壞，故研判該損壞與新建擋土牆之施工不無關係」（對於既有擋土牆之穩定性、何以被告發包前未勘查鄰房安全、亦未設計防護鄰房之措施等節完全未加檢討，甚至對於被告緊急灌漿行為及與本件災損之因果關連亦隻字不提），被告更旋於八十七年二月十七日由鎮長周麗美內部簽批：「本案顯係承商施工不當，理應由承商負賠償之責」，並以前開鑑定結果為據與原告等受災戶進行協調，故被告與原告協商重點均僅在於災後安置與搬遷濟助（承辦人員及居間協調之民意代表均提到市公所已比照九一一賑災方式，通過提撥二千萬元作為災民之房屋重建基金），從未論及其有何損害賠償責任，原告更當然無從知悉被告之行為與本件損害間之因果關係。
⒋嗣後原告見被告對於先前承諾支付之濟助金一直未有下文（雖有兩戶受災戶
先後提出訴訟，然因該二受災戶均早於災損發生時即已遷出其房屋，原告與渠等連絡困難，難以對於嗣後法院再委請臺灣省土木技師公會針對系爭災損原因進行鑑定及其鑑定內容如何等節有所了解），被告先則故意諉稱原告必須統合意見始能決定是否撥放二千萬元之濟助金，原告等不疑有他，乃於八十八年八月間共同簽具同意書，表示同意被告之「濟助」方案，然此間被告又以各種理由藉口拖延。
⒌綜上，原告從未推舉訴外人曾通洲與被告洽談損害賠償事宜，被告所提同意
書、切結書等均不足以證明原告於起訴前兩年即已知悉被告行為應構成侵權行為或應負國家賠償責任，故本件原告之請求並未罹於時效，至屬顯然。
㈢被告於定作之指示上顯有過失：
⒈按「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人權利者，依民法第一百八十九條
之規定，定作人原則上固不負損害賠償責任，然依同法但書之規定，『定作人於定作或指示有過失者，不在此限。』依工程之狀況明顯地會發生損害，而不指示承攬人預防措置，使其繼行工事，即屬『指示有過失』」（林廷瑞著「建設工程承攬人與僱用人之責任」乙文參照，法學評論第五十卷第三期）。經查：
⑴依系爭新建擋土牆工程發包前被告委請安和公司所做「鑽探試驗報告」，
顯示當地地質構造條件不佳，除最下層之砂岩層外，其餘皆係「沈泥質細沙」，屬「非常疏鬆至疏鬆砂」，且因鄰房屋齡較高，又緊鄰舊擋土牆，依經驗常情判斷均知若無任何防護措施而任意於鄰房旁側鑽孔施工，必將導致鄰房之損害；被告於將系爭工程發包予和倉公司前，其內部技師高振華曾先至現場勘驗，發現舊擋土牆本身已有安全之疑慮，此有高振華於臺灣高等法院九十年度重上字第二六九號訴外人蔡春幸與和倉公司及臺北縣汐止市公所間損害賠償事件中到庭證述明確：「我是在八十五年四月間接手李文景的工作，我接手李文景的工作之後直到去進行三三三巷的工程的這段期間也都沒有接獲居民的陳情。」「當時任職汐止市公所擔任技士，我是在八十五年間鎮長下條子說預算有編汐萬路三三三巷擋土牆工程，為何沒有進行，所以我就自己去三三三巷現場看，．．．當時整個擋土牆前後兩端都有裂開，肉眼看不出來有傾斜，．．．我回報鎮長說最好不要做第二道擋土牆，做的話可能會造成鄰房損害。因為擋土牆已經損害了，如果做第二道，在施工中稍有不慎就會造成鄰房損害。．．．」等語，由高振華之證詞可以證明二事：①被告於發包系爭新建擋土牆工程之前，原告之房屋尚無發生「急迫之危險」（並無嚴重之傾斜龜裂甚或行將倒塌等情事），遑論有被告所稱緊急避難之狀態。②被告對於舊擋土牆之安全狀況已有疑慮，並得預見將來如貿然施工可能會損害鄰房。
⑵再依被告於書狀中自認：「汐止鎮民代表會前於八十四年五月二十三日函
送『代表會議決議案送請執行單』，請求被告搶救汐萬路一段三三三巷底河堤流失部分；嗣被告又接獲該址社區『綠之鄉聯誼會』之陳情，提出同一請求」（參被告九十一年十一月十二日爭點整理狀第七頁倒數第三行以下），互核前揭高振華之證詞，亦見被告於施工前對於舊擋土牆潛在之危險及當地恐已有地基掏空等施工上之不利因素，即甚瞭然。
⑶惟被告於發包施工前，非但未就舊擋土牆之安全或危險程度先進行鑑測，
以了解將來如進行施工可能對鄰房造成之影響，且未對於系爭房屋情況，予以勘測考慮（如果系爭房屋地基果有掏空情形，可以預為設計防範措施），倘屬全然無法避免損害，在未與鄰房所有人協調前，自不應貿然施工！否則，豈無侵害他人權利之未必故意？⑷被告於發包系爭工程時，原告之房屋並無倒塌傾陷或發生任何嚴重龜裂之
情事，被告主觀上亦根本不認為施工有任何之危險，此依和倉公司於臺灣省技師公會鑑定時提供之「『汐萬路一段三三三巷底擋土牆及鄰房安全鑑定報告書』疑點澄清及施工過程補充說明」中，陳述被告非但未曾告知有關基地掏空之陳情案件，且在未另作安全評估之情形下，即逕行指示將排樁之樁孔位置向舊擋土牆內移約三公尺，即可證明。被告臨訟諉稱新建擋土牆及灌漿工程係基於為民解除危難之旨而興建施工，對於承攬人並無任何定作或指示上之過失可言，顯屬事後卸責之詞，誠無可取。
⑸證諸臺灣省土木技師公會之鑑定報告明確指出灌漿壓力之不當為災損擴大
（導致房屋完全損壞）之重要原因，其鑑定技師彭嚴儒及林瑤明於鈞院九十年十月四日到庭陳稱：「汐止市公所在事前就已經接獲住戶的陳情發現建築物或擋土牆有龜裂的情形，所以應該將此因素列入考慮，故嚴謹的設計應施作防護措施。依照施工時的基本觀念，施作本件擋土牆既然是為了防護附近住戶建築物的危險發生，所以應設計觀測系統來觀察施工期間的變化或影響。．．．災害發生時裂縫並不大，後來再做緊急灌漿動作後，樑柱的裂縫擴大，所以我們研判如果是事先有做防護措施，可能不會發生災損，但是後來災損發生是因為緊急灌漿時壓力過大所導致。．．．」是以被告於施工指示上顯難辭過咎。
⒉被告雖一再以其委託專業工程公司，其僅為單純之定作人置辯，惟系爭工程
之設計圖係由被告所提出，依被告與和倉公司簽訂之工程合約書第八條明文規定，被告有「審核工程進度表及監督實際施工」之責、「對乙方（即和倉公司）所選派之監工人員及工人有監督之權」、「就工程圖樣及施工說明書範圍施工並監督」、「工程材料進場及工作進行時之檢驗」，足見系爭新建擋土牆工程雖由和倉公司承攬施工，但仍受被告之指示監督，殊無疑義。實務上亦認定在此種承攬契約約定情形，定作人當依民法第一百八十九條但書規定負責（最高法院八十九年度臺上字第九五九號民事判決參照）。況承前所述，被告於發包施作新建擋土牆工程前並未依建築技術規則規定預作防護措施（依修正前民法第一百八十四條第二項規定，違反保護他人之法律，推定有過失），甚至本應考量舊擋土牆潛在之危險性及當地地質不良、鄰房老舊等因素，設置監測系統，以便隨時掌握施工中土壤壓力之變化，進而於任何情況發生時能準確決定應變處置之方法。本件依系爭工程之狀況明顯地會發生損害，而被告不指示承攬人預防措置，使其繼行工事，依首揭說明，顯應依民法第一百八十九條但書之規定，負定作人責任。
㈣有關緊急灌漿造成損害加劇，被告應依民法第一百八十四條、一百八十八條負僱用人責任或依國家賠償法第二條第二項負責之說明：
⒈系爭房屋發生損害時，被告所採取緊急搶救措施失當，更造成災損情況惡化
，此由臺灣省土木技師公會鑑定報告第十四頁至十六頁及二十二頁均有詳細之分析，指出被告：「灌漿前未擬具完善計畫，對欲施工之災損建築物未裝設監測儀器來掌握灌漿期間對建築物所造成之影響，導致災損情況惡化而未能及時修正補救措施。」「施灌的灌漿壓力過高，遠超過土壤抗剪強度促使基礎下方土壤結構被高壓水泥漿液破壞，而水泥漿與土壤之混合液又無法立即產生足夠的強度來承擔上部結構之載重，因而產生額外的基礎沈陷，造成建築物結構龜裂程度加劇惡化。」⒉如前所述，被告於發包施作新建擋土牆工程前並未依建築技術規則規定預作
防護措施，甚至本應考量當地地質不良、鄰房老舊等因素，設置監測系統，以便隨時掌握施工中對建築物之影響，進而於任何情況發生時能準確決定應變處置之方法。惟被告未此之圖，迄災損甫發生時，始貿然選任先前從未參與該新建擋土牆工程之設計或監造過程的張清雲技師提供意見，張技師就灌漿方式壓力之決定既顯有失當之處，被告徒以張技師屬經國家考試之合格技師藉詞卸責，亦無足採。
⒊被告就系爭房屋進行緊急灌漿工程，實務上有認為屬於公權力之行為，而張
清雲技師屬於受委託行使公權力之個人，依國家賠償法第四條之規定，視同委託機關即被告之公務員，其因未審慎評估系爭房屋之地基情況與房屋所能承受之壓力，指示錯誤之灌漿壓力與灌漿方式，致原告之房屋損壞，原告自得依國家賠償法第二條第二項請求被告負賠償責任。退步言之，如鈞院認為緊急灌漿工程並非屬於被告機關公務員執行職務行使公權力之行為，因此時被告已由其技師介入為工程之指示監督，無論灌漿係屬承攬人和倉公司之原承攬工作範圍，抑或屬於被告獨立負責之工作，就張技師之過失責任，被告機關均應依民法第一百八十九條（因承攬人之灌漿方式及壓力均受被告指示）或第一百八十四條及第一百八十八條之規定負責。
⒋再退萬步言，如鈞院依被告所提事證，認定其就受僱人之選任監督並無任何
過失可言，而無庸負賠償責任時，因原告已求助無門，依民法第一百八十八條第二項之衡平原則：「如被害人依前項但書之規定，不能受損害賠償時，法院因其聲請，得斟酌僱用人與被害人之經濟狀況，令僱用人為全部或一部之損害賠償」，亦請鈞院令被告為相當之賠償，以符情理。
㈤本件並無民法第一百五十條適用之餘地：
查民法第一百五十條所定緊急避難行為，行為人不負損害賠償之規定，以該危險之發生，行為人無責任者為前提，此由該條第二項之反面解釋甚明。本件被告於發包興建新擋土牆時，原告之房屋並無發生「急迫」之危險，已如前述（參高振華之證詞），遑論被告因此而必須緊急施以救助行為。況系爭房屋損害之發生，乃肇因於被告之指示失當及灌漿壓力錯誤，被告對於該危險之發生顯有責任，焉能要緊急避難之寬典而卸免其責？㈥原告請求賠償相當於系爭不動產於受損害時應有之價值並無不當：
⒈原告之建物依臺北市土木技師公會鑑定結果，認定其損害等級均為四至五級
，災損後更業為被告列屬危樓應予拆除。且因原告之房屋地基相連、共同壁亦相連，於拆除重建時絕難有拆除部分而保留其他之餘地。故原告依民法第一百九十六條請求不動產因毀損而減少之價值，並非無據。被告雖以臺灣省土木技師公會鑑定報告，就建築物之損壞情形，載稱並無明顯裂縫，大部分為隔間磚牆及外牆損壞，主張原告所得請求者應僅止於修復費用云云，姑不論前開鑑定意見乃完全針對二一號二樓蘇淑美小姐之房屋，與原告無涉，且該意見為承審法官所不採，仍依不動產鑑定單位鑑定之損害價值為判決被告應賠償之金額（該國家賠償事件業已確定）。財團法人中華科技經濟鑑測中心（下稱「中華鑑測中心」）係至現場勘驗後，參酌卷附臺北市土木技師公會鑑定報告中有關原告各戶房屋損壞等級情形，並依照市場行情詳細估算系爭不動產減損之價值，且該機構為鈞院所指定，應屬公正可信。而前開臺北市土木技師公會係由被告委託，其鑑定報告作成時被告亦毫無異議，茲其臨訟方提出否認，亦無理由。
⒉末查，原告均非富有之家，原告中多人更已傾其積蓄裝潢房屋，本想在此安
身立命，長久居住。災損發生後，房屋原有銀行貸款仍必須繳交，而出外居住復須一大筆搬遷及租賃費用，原告根本無力再為負擔，故須冒著生命危險，繼續居住於前開危樓，原告庚○○之房屋為十六號四樓，丁○○之房屋為二一號一樓，均緊臨舊擋土牆邊而屬損害最劇者，前者房屋開裂處不斷漏水，屋內發霉潮溼，地面傾斜下陷，後者樑柱嚴重龜裂，於災損後緊急遷出，卻因無力承擔貸款及房租雙重負擔而再冒險遷回，被告竟以此辯稱渠等房屋仍堪居住，實欠思慮。
參、證據：提出原告所有系爭建物及土地所有權狀影本、建物及土地登記謄本影本、系爭工程合約影本、國家賠償請求書影本、被告拒絕賠償公文書暨拒絕賠償理由書影本、臺北市土木技師公會鑑定報告書節本影本、臺灣省土木技師公會鑑定報告書節本影本、本院八十八年度訴字第七八三號民事判決影本、本院八十八年度訴字第七八三號事件八十九年五月二日言詞辯論筆錄影本、臺灣高等法院九十年度重上字第二六九號事件準備程序筆錄影本、被告內部簽呈影本、存證信函影本、和倉公司於臺灣省土木技師公會鑑定時提供之「『汐萬路一段三三三巷底擋土牆及鄰房安全鑑定報告書』疑點澄清及施工過程補充說明」影本、庚○○租賃契約書影本各一份、丁○○搬遷估價單影本各二份、丁○○租賃契約書影本三份、支付租金之發票影本十二紙，並聲請鑑定原告之房屋及土地於災損發生後所減損之價值，並訊問鑑定人彭嚴儒、林瑤明及證人吉金蓮。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、如受不利判決，願以現金或同額之有價證券供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、原告之損害賠償請求權確已罹於時效：㈠國家賠償法所定國家應負賠償責任之行為，固亦屬廣義之侵權行為，惟關於時
效，既未準用民法第一百九十七條而另自為規定，自應適用國家賠償法之特別規定。該法第八條第一項既僅規定「．．．自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同。」而非如民法第一百九十七條第一項規定「．．．自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」則國家賠償請求權之消滅時效，即應適用國家賠償法第八條第一項之特別規定，而無民法第一百九十七條第一項之適用。亦即只須單純自「知有損害時」起算，而並非必須於一併知悉國家機關確為賠償義務人時，其時效始開始進行。
㈡原告所舉最高法院四十六年度臺上字第三四號判例、八十五年度臺上字第一九
二七、二九二三號判決，均僅就民法第一百九十七條第一項而為闡明，並不涉及國家賠償法，故均不足以作為本件之參考。觀諸法務部「全國法規資料庫」關於國家賠償法第八條之參考「判例」，亦尚屬空白，亦足證上開最高法院四十六年度臺上字第三四號判例於本件關於國家賠償時效之判斷，並無拘束力。㈢查本件事故發生後，被告委託臺北市土木技師公會於八十七年一月二十二日作
成鑑定報告，該報告書第二及第三冊附有建築物所有權人即原告提供之照片，足證原告於八十七年元月二十二日鑑定報告作成之前即「知有損害」之事實。依國家賠償法第八條第一項規定，自應認其賠償請求權，早已因二年間不行使而消滅。
㈣況原告等受災戶並曾書立推舉書，推舉訴外人曾通洲為連絡人，多次與被告洽
商損害賠償事宜，於八十七年二月十三日由曾通洲領取鑑定報告書乙份共三冊，足證原告至少自八十八年八月二十七日起，即已知國家賠償責任之損害事實，依國家賠償法第八條第一項規定，自應認其賠償請求權，已因二年間不行使而消滅。又上開受災戶中曾張寶蓮等五人，曾以該單方面意思表示之切結書，起訴請求被告履行和解債務（業經鈞院九十年度訴字第一五二二號判決駁回原告之訴），該事件審理中審判長曾曉諭「何不以侵權行為或國家賠償為訴訟標的？較有法律上理由。」原告訴訟代理人當庭自承：「苦於其他請求權皆已罹於時效。」該事件與本件原告雖有不同，但均屬同一事故之受災戶，且均曾在前述推舉書上簽名，故該事件之訴訟過程及結果，應堪供為本件判斷之客觀參考。
㈤復按「知有賠償義務人」與「證明其確有賠償義務」本屬二事。原告「爭點整
理狀」關於時效之陳述，仍將「知有賠償義務人」與「證明其確有賠償義務」相混淆。蘇淑美、蔡春幸於另案訴訟中據為有利判決基礎之「臺灣省土木技師公會鑑定報告」，乃欲憑以作為「證明」被告確有賠償義務之證據，而非以之作為「知悉」被告為賠償義務人之證據。原告卻以該「臺灣省土木技師公會鑑定報告」之出現，甚至以其等於九十年十月間獲悉蘇淑美、蔡春幸憑以獲得勝訴之「判決」宣判時，謂為「始知悉」有前開臺灣省土木技師公會鑑定報告，進而聲稱斯時「始知悉損害」，或「始知被告機關為賠償義務人」，將「知」與法院終局的採為證據之「證明」混為一談，其主張洵無可採，至為明顯。
㈥又原告起訴書所引訴外人蔡春幸所提之另訴，雖經鈞院八十八年度訴字第七八
三號為有利於蔡春幸之判決，惟該判決並未就被告有無國家賠償責任為實體判斷，而所認定責任基礎之「灌漿工程」瑕疵，在臺北市及臺灣省土木技師公會鑑定報告，則均同其結論。原告自知本件已罹於時效，猶強稱於九十年十月間獲悉蔡春幸之民事判決，始知悉有該臺灣省土木技師公會鑑定報告，欲以作為時效起算時點。實則該鑑定報告內容包含對臺北縣汐止市○○路○段○○○巷○○○號一樓及鄰近十四、十六、十七、十九、二一號等二十四戶（即所有受災戶）之補強或修補措施費用概估，猶難想像原告皆遲不知悉該鑑定報告之存在。
㈦綜前，不論究係被告抑或系爭工程承包商和倉公司應就系爭損害負責，原告於
八十七年一月二十二日臺北市土木技師公會鑑定報告作成之前即提供損害之照片，自已「知有損害」之事實。且自原告等推舉訴外人曾通洲為連絡人，多次與被告洽商損害賠償事宜，亦足證原告等已知造成其損害之行為為「侵權行為」，而非僅單純「知有損害」。最高法院四十六年度臺上字第三四號判例、八十五年度臺上字第一九二七號判決既均旨在宣示：「若不知其行為為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行。」即與本件原告得主張之情事不同，原告引上開判例、判決資為爭執，自非可採。
㈧況就同一事故，訴外人蘇淑美、蔡春幸既能於請求權未消滅之前起訴主張，本
件原告自無不能於時效期間內為相同請求之理由，其逾二年期間怠於行使權利，卻以藉用他人正當行使權利獲得勝訴判決之成果，謂為斯時始「知悉」受有侵權行為之損害，而置法律規範時效期間俾以維護交易安全之目的於不顧。本件原告之賠償請求權確已罹於時效，被告依法拒絕給付，原告之訴即應予以駁回。
二、舊有擋土牆乃私人設施並非被告所設置或管理之公有公共設施，惟被告所有建物於七十年間建造時建造執照及擋土牆之雜項執照，因其建造執照及使用執照日期、字號不明，被告尋覓不著，但此項非被告設置或管理之公共設施之舉證責任非屬被告負擔，原告如再主張舊有擋土牆乃被告之設施，應命其提出證據佐證。
三、被告於設計及定作之指示並無過失：㈠新建擋土牆乃由家園工程顧問有限公司（下稱「家園公司」）承攬設計工作，
並由和倉公司承攬施工，家園公司設計工作部分並無錯誤之處，縱有錯誤，被告亦為單純之定作人，依民法第一百八十九條前段並不負損害賠償責任。而在工程預算書之一般說明頁中第一點即明白規定承包商於施工前需現場調查施工範圍內原有結構物、擋土設施及地下管線等位置，如需辦理管線遷移，增設安全措施時，應擬定最佳施工步驟，經工地工程司核可後與相關業主配合施工。故現場調查施工範圍內原有結構物、擋土設施，認定是否需增設安全設施，均屬承攬工程之和倉公司之責任，安全設施並非疏未設計或設計圖錯誤。至於承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負賠償責任，民法第一百八十九條前段定有明文，被告為單純之定作人，對於新建擋土牆於定作及指示均無過失，並無為承攬人過失負責之理。被告指示和倉公司按圖施工，符合工程合約第六條規定，並非過失，和倉公司施工前未先作防護措施，過失責任自應由和倉公司負責，原告認為被告對於原告房屋之損害亦有過失，並非有理。
㈡被告機關前技士高振華於訴外人蔡春幸小姐另提之訴在臺灣高等法院九十年度
重上字第二六九號事件審理時雖陳稱：「八十五年四月間我接手李文景的工作．．．我回報鎮長說最好不要做第二道擋土牆，做的話可能會造成鄰房損害．．．」。然查系爭舊擋土牆乃原告所居社區之邊坡擋土強固設施，並非被告所建造管有之公有公用設施。被告本無保養維護之義務。新建第二道擋土牆，乃緣於臺北縣汐止鎮民代表會前於八十四年五月二十三日函送「代表會議決案送請執行單」，請求被告搶修該汐萬路一段三三三巷底河堤流失部分；嗣被告又接獲該址社區「綠之鄉聯誼會」之陳情，提出同一請求，被告基於解除人民緊急危難之目的，新建擋土牆乃當時所能採取的唯一可行措施。被告員工高振華並非執業之專業技師，其所為判斷：「施工中稍有不慎就會造成鄰房損害．．．」云云，本意在於以被告之立場，介入系爭非屬公有公共設施之民間建物搶修，為民出錢出力恐反而攬責上身，故建議上級慎重考慮。姑不論其判斷是否具備專業價值，然由前述臺北縣汐止鎮民代表會函送之「代表會議決案送請執行單」及該址社區「綠之鄉聯誼會」之陳情內容以觀，均分別述及「河堤流失」、「房屋基礎已被洪水沖失，造成房屋嚴重傾斜」，顯見歷經八十六年八月十六日至十九日溫妮颱風及九月二十九日安柏颱風兩度侵襲，縱使未因被告基於照顧保護人民之旨而興建新擋土牆，仍有可能發生有關房屋之損害，高振華在他案之證詞，適足以證明此一可能性之存在。故非具專業技師知能之被告員工高振華所為之幕僚性建議，自難據為否定被告委請專業技師張清雲，就系爭灌漿工程之技術事項為規劃設計並交付施工，以解除人民緊急危難所作之努力；更不能據為所謂被告定作或指示有過失之證明。
㈢被告所屬公務員於本件災害發生時，採取緊急應變方式以灌漿填充已嚴重掏空
之基礎土壤，在當時係唯一、正確之處理方式，臺灣省土木技師工會鑑定報告亦予肯定，雖其事後鑑定認為仍有灌漿前未擬具完善計畫並對欲施工之災害建築物裝設監測儀器來掌握灌漿期間對建築物所造成之影響，導致災害情況惡化而未能及時修正補救方式，以及施灌時之灌漿壓力過高，遠超過土壤抗剪強度，促使基礎下方土壤結構被高壓水泥漿液破壞，而水泥漿與土壤之混和液又無法立刻產生足夠之強度來承擔上部結構之載重，因而產生額外之基礎沈陷，造成建築物結構龜裂程度加劇惡化之些許瑕疵，惟被告於搶救災害期間曾於八十六年十月八日、同年月十四日二次實施灌漿搶救時，被告均邀請專業技師即臺灣省土木技師工會土木技師張清雲前來協助處理，並由其決定灌漿壓力及灌漿方法，而原告誤認張清雲為被告所屬公務員，實有違誤；且該二次灌漿搶救之地點、方式及灌漿之壓力均由張清雲依其專業自行判斷，而提供被告、和倉公司及住戶參考認可後施行，並不受被告指揮監督，無爰引最高法院五十七年度臺上字第一六六三號判例，並適用民法第一百八十八條規定請求被告賠償之餘地。
㈣被告曾於本件災害發生後委託臺北市土木技師工會鑑定，該工會鑑定報告書之
施工檢討部分明指由於和倉公司於施工時先將舊擋土牆前之被動土挖掉，並於施工排樁時採多根一組，逐一鑽掘後埋入鋼筋籠，同時澆置混凝土之方式，使舊擋土牆除被動土被挖除掉，而擋土支撐能力減低外，更因施築排樁之疏失，高差加大，主動土壓力益行增大，致使舊擋土牆產生變位，並影響建築物，造成建築物嚴重損害。且該鑑定報告書之責任歸屬部分亦明白指出災害與新建擋土牆施工有關，被告於八十七年二月十六日召開鑑定報告檢討會亦請原告等向承攬人和倉公司索賠，惟迄今原告等並未向和倉公司求償，反向被告請求，實非事理之平。
㈤又本件災害嗣後擴大，乃因新建擋土牆施工中又追加之緊急灌漿工程直接肇致
，而緊急灌漿工程乃為求強固嚴重流失之地基，至於地基流失之原因，本係於新建擋土牆施工之前即已存在，此觀前述新建擋土牆興建之緣由即明。而其後又因天然力之作用（豪雨沖刷）持續加劇，無論臺北市或臺灣省技師公會之鑑定報告，均述及該地地質脆弱情形，被告基於為民解除危難之旨，為該新建擋土牆及灌漿工程之興建施工，縱未能如願扭轉原本即岌岌可危之情勢而災變仍不幸發生，亦顯不能罔顧公平正義竟將災變歸責於被告，否則今後國家機關勢必對類似危難之拯救裹足不前，將非人民之福。至系爭新建擋土牆施工時應按建築法規為如何程度之防護措施，則屬系爭工程承攬廠商和倉公司應依法辦理之事項，其若未依法辦理，亦並非出於被告指示所致，被告自無過失可言。
㈥又系爭灌漿工程乃因擋土牆工程造成地基下陷後，被告依據與和倉公司間系爭
工程合約第十三條規定所增加之工程項目，為工程之變更。該項工程變更，乃緣於和倉公司於擋土牆施工期間，發現地基掏空日劇，被告據其反應，為協助解決危急情況，乃邀集和倉公司、專業技師、住戶代表等會勘現場，並根據技師建議，追加（變更）系爭灌漿工程。至於系爭灌漿工程之進行，與原告所受損害間有無因果關係，在臺灣省及臺北市土木技師公會之鑑定固異其判斷。但臺北市土木技師公會鑑定結論指出：「顯然營造廠商對於原設計本意並不瞭解，除將舊擋土牆之被填土加以挖除外，甚至於在排樁施工時，採多根同時施作，使得舊擋土牆之主動土壓力增加甚多，造成建築物嚴重損壞，故研判該損害與新建擋土牆之施工不無關係。」乃認系爭建物嚴重損壞係因新建擋土牆施工不當所致，而臺北市土木技師公會係於八十六年災害發生後不久即受託並於八十七年一月二十二日完成鑑定，臺灣省土木技師公會則遲至八十八年十二月間始完成鑑定。前者所接觸之客觀事實自較接近真實而具可信價值，後者時隔二年，依一般經驗法則，其勘見所得自與災害發生時之實況有莫大差距，臺灣省土木技師公會之鑑定與臺北市土木技師公會之鑑定縱有相異之處，要難即憑以否定臺北市土木技師公會所為之專業鑑定。故依據臺北市土木技師公會之鑑定報告，自不能認災變之發生與被告就系爭灌漿工程之定作指示有關。
㈦系爭工程之設計固由被告委任專業技師提出，且依被告與和倉公司間之工程契
約，雖約定被告對和倉公司之人員、有無按設計圖施工以及所使用之工程材料是否相符，固有監督之權，但此乃確保工程品質等關於定作人之利益而設。況權利與責任或義務究屬兩事，被告有監督之權，並非謂被告對和倉公司應負監督義務，如被告並未實施監督，或縱有監督但監督並無疏懈，和倉公司即不能以被告未實施監督而脫免其施工上應負之責任，第三人亦不能以被告未實行權利而主張被告有過失，此乃權利與義務之當然分際。僅於被告因實施監督而對和倉公司有所指示，復因該項指示實現於工程中致他人受損害，被告始有負定作人定作指示有過失之責任可言。原告所引最高法院八十九年度臺上字第九五九號民事判決謂定作人之定作指示有過失，乃因該件之定作人所派遣之現場監工人員未經考驗及格，且既經派為監工，卻未對回填工程不實予以糾正，並非僅因契約約定有「監督」之權即逕認承攬工作瑕疵為定作人有過失所致。原告引該判決為本件請求之依據，自無可採。
㈧至「建築技術規則」及其所定之「預作防護措施」，則係以從事營造業之承攬
人為規範對象，領有營造業執照之工程承攬業者自應本於專業判斷針對工程性質採取必要之防護措施，而無待定作人之指示。原告以本件工程承攬人和倉公司諉責之詞及「建築技術規則」關於「預作防護措施」之規定，指被告定作指示有過失且違反保護他人之法律，自無足採。
㈨被告在本件事件不具侵害他人權利之故意，固無庸論。至過失問題，必乃未盡
相當之注意義務，始有可言。查被告就系爭灌漿工程施工之技術事項，係委交依法執行業務之專業技師負責處理。被告乃地方自治機關，為增進地方公共福祉之施政需要，辦理各項公共工程，以所屬公務人力，不可能自力施作，而就發包交建商承攬之工程，如涉及施工方式或其他技術指示事項，委任專業人員擔任，既屬適當，更係必要。而被告信賴「技師法」關於技師須依考試法規定經技師考試合格，並依技師法領有技師證書者，始得充任技師，任技師後尚須具有各該科服務年資二年以上，經向中央主管機關申請發給執業執照後，始得執行業務等嚴謹規定，乃就系爭灌漿工程施工之技術指示事項，委請領有技師執照正式執行技師業務之專業技師張清雲負責，在專業人員之選任監督上，實已盡最高之注意義務，而無絲毫過失可言。若謂委聘專業技師就其專業範圍內事項處理事務，而仍須就該專業事務處理是否盡善，負過失責任，則國家制定技師法以及主管機關對技師之考核管理，勢將失其規範意義。是被告並無過失應可確認。
㈩無論被告與張清雲技師間究係委任或另類承攬關係，或系爭事故究應由張清雲
負技術指示之過失責任或應由工程承攬人和倉公司負執行承攬事項之責任，原告均無援引民法第一百八十八條第二項規定請求被告負僱用人衡平責任之餘地。況原告迄未向張清雲或和倉公司請求，自更無該條項之請求權可言。
張清雲技師並非受委託行使公權力，亦非被告之履行輔助人：
張清雲技師就系爭灌漿工程之設計事項，其性質並非受被告委任行使公權力至為顯然，原告援引國家賠償法第四條主張委託行使公權力之國家賠償，的屬誤會。又被告與原告就系爭灌漿工程本身，並無契約或其他債權債務給付關係，原告亦非請求關於灌漿工程之履行，其援引民法第二百二十四條關於「債之履行」有關規定，謂張清雲技師係被告之履行輔助人，而被告應就履行輔助人之故意或過失負其責任，亦同屬誤會而不可採。
被告興建新擋土設施及灌漿工程，係為避免原告居住社區之急迫危險，應原告
社區之請求而為之，依民法第一百五十條第一項規定，亦無庸負損害賠償之責。
至原告依國家賠償法第三條第一項所為之請求，查系爭既有擋土牆乃原告所居
社區之邊坡擋土強固設施，並非被告所建造管有之公有公用設施，原告該項請求亦於法不合。
四、原告之建物尚無拆除重建之必要，其請求之數額顯無理由：㈠原告所憑以主張被告應負責任之臺灣省土木技師公會鑑定報告，就建築物之損
壞情形，乃載稱：「．．．並無明顯裂縫，大部分為隔間磚牆及外牆損壞．．．」，故對臺北縣汐止市○○路○段○○○巷十四、十六、十七、十九、二一、二三號等二十四戶，均僅作「修復」費用估算。是縱如原告所主張應以臺灣省土木技師公會之鑑定為可信，則原告所請求者，應亦僅止於修復費用，今原告竟提出中華鑑測中心以「拆除重建」費用估算損失金額，而據以擴張訴之聲明，其請求自非有理由。
㈡況中華鑑測中心係於九十一年八月三十一日勘估，距災變發生之八十六年三月
，已時隔近五年半；而期間歷經八十八年九二一大地震、九十年納莉颱風、九十一年三一一大地震等足以毀損房屋之天災，其房屋仍未傾倒，足證八十六時，該等房屋受損尚未至需予重建之程度。又縱中華鑑測中心於現今勘估時，依其判斷認有拆除重建必要，此達於需予重建程度之損害情狀，亦係上述重大天災所肇致，要非由被告發包之新擋土牆或灌漿工程所生。故所謂須重建之損害與被告行為之間，並無因果關係，原告請求拆除重建費用之損害賠償，洵屬無據。鈞院另案關於蘇淑美等求償事件之判決，未慮及此，本非允洽，原告執為比照，自無理由。
㈢況原告等所居社區，本已有岌岌可危現象，被告基於照護人民之旨而採取緊急
避難措置，縱因各種天災地變之作用介入，反加速危難之發生，然亦絕無理由僅由被告單獨就損失承擔全部咎責，而責令重建費用之賠償。
㈣原告於請求損害賠償時將土地價值併同計算並不合理，因原告之土地價值如有
減損與被告並無關連，而原告所有房屋之價值依八十六年間之公告現值分別為孫鐘剛所有：十六萬零四百元；癸○○所有：十八萬一千四百元；戊○○所有：十八萬八千八百元；丙○○所有：十八萬一千四百元；甲○○所有：十八萬八千八百元；己○○所有：十七萬五千九百元；壬○○所有：十八萬一千四百元；庚○○所有：十七萬六千九百元。
㈤又原告等人之房屋，於八十六年事變發生後，既經臺灣省土木技師公會鑑定僅
需修復，尚非危急不能居住，此觀原告丁○○等自認又遷回現址居住而無礙即明。故丁○○及庚○○搬遷並賃屋居住之支出，自無向被告求償之權利。況其等僅提出租賃契約，並無實際支付租金之證據；搬遷亦僅有估價單而無發票或收據。且原告庚○○係自事件發生後逾三年後之八十九年十月二十八日始有該租賃契約之簽立，尤難認被告應為其租屋負責。而丁○○租約僅簽至八十九年十月二十六日，亦顯見其房屋仍堪居住。在在足證縱有租屋事實，亦與八十六年之事件無關。
五、綜上所陳，原告之請求權已罹於時效，且被告並無因故意或過失而致原告受損害之賠償責任，原告請求之金額亦顯無理由。
參、證據：提出推舉書影本、受災戶八十八年八月二十七日會議結論影本、臺灣省土木技師公會鑑定報告書節本影本、臺北市土木技師公會鑑定報告書節本影本、臺北縣汐止鎮鎮民代表大會會議決案送請執行單影本、陳情書影本、請願書影本、系爭工程合約節本影本、系爭工程預算書影本、八十六年十月八日及同年月十四日灌漿會勘記錄影本委託技術服務契約書影本、原告房屋課稅現值證明影本各一份、切結書影本五份。
理 由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款及第七款分別定有明文。經查，原告於九十年五月十八日以系爭舊擋土牆之設置及管理有欠缺，而被告為系爭舊擋土牆之設置及管理人，又將系爭新建擋土牆工程發包予和倉公司承攬時，所為之設計及指示有過失，導致和倉公司施工損害原告之房屋，被告又指示和倉公司以錯誤之灌漿方式搶救，造成原告房屋之損害擴大等情為由，本於國家賠償法第二條第二項、第三條第一項之規定，先位聲明訴請被告以金錢賠償原告房屋受損之損害，備位聲明訴請被告將原告受損之房屋回復原狀，並賠償房屋減損之價值等語；原告嗣於九十年七月十六日本院言詞辯論時提出民事準備書狀㈠，並追加以民法第一百八十四條、第一百九十六條、第一百八十八條第一項前段、第一百八十九條之規定為其請求權之基礎，被告雖不同意原告為訴之追加，惟因原告追加請求之基礎事實與原請求之基礎事實相同，又兩造之前提出之攻擊、防禦方法，於該追加之訴均可援用，不致增加被告防禦之困難，亦無礙訴訟之終結，揆諸前揭規定，原告為訴之追加於法相合，應予准許，合先敘明。
二、本件被告應訴時之法定代理人即臺北縣汐止市市長周麗美，嗣已於九十一年三月一日卸任，並由新任市長辛○○於同日接任，是辛○○於九十一年四月十六日具狀向本院聲明承受訴訟，亦應准許，併此敘明。
貳、實體部分：
一、本件原告起訴主張：原告係如附表所示建物及土地之所有權人，八十六年三月間，被告於緊臨原告所有建物之旁側，發包施作系爭新建擋土牆工程，並與和倉公司簽訂系爭工程合約，被告於施工前明知系爭工程旁側房屋之居民及鎮民大會因地基掏空問題向被告陳情提案，且被告所設置及管理之舊擋土牆老舊、保護層剝落、鋼筋裸露，有邊坡不穩之嚴重問題，被告之技師高振華亦曾親自勘驗現場，認為貿然施工將有安全上之疑慮，詎被告完全未加考量前情，且未預先設計施作任何防護措施以保護緊接舊擋土牆旁之原告所有房屋，即指示和倉公司逕行挖土鑽掘施工，導致原告之房屋受損龜裂，被告又因指示和倉公司使用錯誤之灌漿方式，造成原告房屋損害進一步擴大，終致原告房屋之樑柱、牆面均嚴重龜裂，門窗亦扭曲變形，已達危險不堪居住之程度，原告為求所受損害獲得適當之填補，於知悉被告行為應依侵權行為及國家賠償規定負責時，旋於知悉後兩年內向被告聲請賠償，惟遭被告拒絕，為此，依國家賠償法第二條、第三條、民法第一百八十四條第一項、第二項、第一百八十九條、第一百八十八條第一項前段之規定，先位聲明訴請被告以金錢賠償原告房屋受損之損害，備位聲明訴請被告將原告受損之房屋及與其他區分所有權人共同使用部分所有龜裂部分予以修補，並應扶正房屋，填補地基，回復原狀等語。被告則以：原告之損害賠償請求權確已罹於二年時效而消滅，被告自得拒絕原告之請求；況舊有擋土牆乃私人設施並非被告所設置或管理之公有公共設施，被告將系爭新建擋土牆工程及緊急灌漿工程發包予和倉公司承攬，並非行使公權力之行為，原告依國家賠償法第二條第二項、第三項之規定請求國家賠償，顯屬無據；又被告就系爭工程定作之指示並無過失，原告亦不得依民法第一百八十四條第一項、第二項、第一百八十九條、第一百八十八條第一項前段之規定，訴請被告賠償其損害或回復原狀；且原告之建物尚無拆除重建之必要，土地之價額亦不應計入，是其請求之數額顯無理由等語，資為抗辯。
二、原告主張其等係如附表所示建物及土地之所有權人，因舊擋土牆老舊、保護層剝落、鋼筋裸露，有邊坡不穩之問題，被告遂於八十六年三月間與和倉公司簽訂系爭工程合約，於緊臨原告所有建物之旁側，將系爭新建擋土牆工程發包予和倉公司施作，嗣因發現原告之房屋受損龜裂，被告又指示和倉公司緊急灌漿之方式搶救，惟原告房屋之損害仍進一步擴大，並使原告房屋之樑柱、牆面嚴重龜裂，門窗扭曲變形等事實，業據其提出與所述相符之原告所有系爭建物及土地所有權狀影本、建物及土地登記謄本影本、系爭工程合約影本、臺北市土木技師公會鑑定報告書節本影本、臺灣省土木技師公會鑑定報告書節本影本為證，並為被告所不爭執，堪認為真正。
三、按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第三條第一項定有明文。本件原告主張系爭舊擋土牆為被告所設置並管理之公有公共設施乙節，為被告所否認，原告復無法舉證以實其說，本院自不得僅以被告執行臺北縣汐止鎮民代表會之議決案，並應原告所在社區「綠之鄉聯誼會」之陳情，而編列預算發包興建新擋土牆，即遽認系爭舊擋土牆為被告所設置並管理之公有公共設施。是系爭舊擋土牆之設置及管理縱有欠缺，並致原告之房屋受損，被告亦無庸負國家賠償責任。從而，原告基於國家賠償法第三條第一項之規定，訴請被告以金錢賠償其損害或請求回復原狀，即屬無據，為無理由，應予駁回。
四、次按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」國家賠償法第二條第二項規定甚明。而所謂執行職務，係指公務員之行為乃在行使職務上之權利或履行其職務上之義務時，而與其所執掌之公務有關之行為而言（詳參廖義男著，國家賠償法，第二九頁以下，八十二年七月增訂版）；至於所謂行使公權力之行為，則係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言。並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為。如國家機關立於私法主體之地位，從事一般行政之補助行為，如購置行政業務所需之物品或處理行政業務相關之物品，自與公權力之行使有間，不生國家賠償法適用之問題（最高法院八十年度臺上字第五二五號判決參照）。又本質上屬於統治權主體即國家應行完成之公共任務，例如道路、公園、停車場、堤防、港埠、上下水道等公共設施之建設，而由國家機關與私人訂立承攬或委任契約，由私人以自己之名義獨立完成，並將完成之工作歸由國家機關享有者，因該行為係在藉重私人之技術設備，意即私人係本於自己之人力物力從事工程建設等之事實行為，其雖受國家機關之委託，完成一定之公共任務，惟其行為既不在行使一定之公權力，故該私人並非受委託行使公權力之個人或團體，是國家機關招標或發包私人營造廠從事道路等公共工程建設或修繕之行為，並非行使公權力之行為，而是一種私法上之契約行為。而私人在履行該契約之行為中，有不法侵害他人權益之情事者，該私人與被害人間應依民法第一百八十九條定其損害賠償責任（詳參廖義男著，前揭書，第四四頁）。本件原告主張被告與和倉公司簽訂系爭工程合約，將系爭新建擋土牆工程發包予和倉公司施作，因設計及指示之過失，導致原告之房屋受損龜裂，被告又以錯誤之方式指示和倉公司緊急灌漿搶救，造成原告房屋之損害進一步擴大，縱認屬實，惟揆諸前揭最高法院判決意旨及說明，因被告將系爭新建擋土牆及緊急灌漿工程發包予和倉公司施作，並非行使公權力之行為，而係屬私法上之契約行為，是原告依國家賠償法第二條第二項之規定，訴請被告以金錢賠償其損害或請求回復原狀，亦無理由，應予駁回。
五、又按因侵權行為所生之損害賠償請求權，依民法第一百九十七條第一項之規定，雖因二年間不行使而消滅，但所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行。易言之，對於侵權行為，提起國家損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人「實際知悉」損害及賠償義務人時起算（最高法院四十六年度臺上字第三四號、七十二年度臺上字第七三八號判例參照）。又請求權人之損害係由特定人加害而生，知該特定人就該侵權行為應負其責，即為知有損害及賠償義務人，並起算時效，不以賠償義務人坦承該侵權行為之事實為必要，至該賠償義務人於訴訟中所為之否認或抗辯，或法院依職權所調查之證據，亦僅供法院為判決之參酌資料而已，不影響請求權人原已知悉之事實（最高法院六十二年度臺上字第五四三號、八十五年度臺上字第二一一三號判決參照）。另被害人於建築師辦理第一次房屋損害會勘時，即已知悉或可得知悉其房屋受有損害，亦即可知特定之賠償義務人為何人，被害人既已知悉損害及可得特定之賠償義務人，時效即非無法進行（最高法院九十一年度臺上字第六六四號判決參照）。且鑑定機關之鑑定結果，僅供法院辦案之參考，非謂鑑定機關所認定之事實有絕對效力，故時效非自知悉鑑定結果時起算（最高法院八十三年度臺上字第三四八號判決參照）。本件被告辯稱其對原告縱應負侵權行為之損害賠償責任，惟原告之損害賠償請求權業已罹於時效而消滅等情，為原告所否認。經查：
㈠查本件損害事故發生後，包括原告在內之受災戶並曾書立推舉書，推舉訴外人曾
通洲為連絡人，負責將其向被告領取之鑑定或公文資料提供給各受災戶，其他受災戶若有消息，也提供討論，使大家之行動能有默契等情，有原告所不爭執之推舉書影本一份在卷可稽。此外，原告丁○○甚至於事故發生後之八十七年一月二日向被告提出請願書，請求被告以國家賠償方式謀求解決，並責成包商依理對施工不當毀損民房負賠償之責等情，亦有請願書影本在卷可稽。
㈡被告於事故發生後，亦曾委託臺北市土木技師公會鑑定發生原因及責任歸屬，該
公會於八十六年十二月十四日前往現場會勘時，包括原告在內之受災戶亦曾親身或派代表參與會勘，該公會嗣於八十七年一月二十二日作成鑑定報告書，卷附該報告書第一冊附有各受災戶參與會勘之簽名記錄，而第二冊及第三冊則附有受損建築物所有權人即包括原告在內之受災戶提供房屋受損情形之照片，另該鑑定報告第一冊第八點鑑定內容與結果第二項即已提及八十五年八月該舊擋土牆即已有相當嚴重之裂縫產生，且曾通洲於八十七年二月十三日代受災戶領取上開鑑定報告書乙份共三冊，並於上開推舉書之末簽署為據。
㈢事故發生後，原告亦明知被告於系爭新建擋土牆及灌漿搶救工程發包施工前，並
未就舊擋土牆之安全或危險程度先進行鑑測或預為設計防範措施，或告知承攬人和倉公司有基地掏空之陳情事件，又和倉公司施作系爭工程發生鄰損事故後，係由被告邀集專業土木技師張清雲、和倉公司、當地里長及受災住戶代表先後於八十六年十月八日及同年月十四日共同會勘後，決定實施基礎灌漿之壓力及方式，並經住戶同意配合施工等情，亦有會勘紀錄影本二份附卷可佐，顯見無論究係被告抑或系爭工程承包商和倉公司應就系爭損害負責，原告應於八十七年二月十三日接獲鑑定報告時，即已知悉或可得而知其房屋受有損害，以及被告所可能涉及設計或指示有過失之定作人或僱用人侵權行為責任，亦即可知特定之賠償義務人為何人。
㈣又本院九十年度訴字第一五二二號事件審理時，審判長亦曾曉諭「何不以侵權行
為或國家賠償為訴訟標的？較有法律上理由。」該事件之原告訴訟代理人當庭自承：「苦於其他請求權皆已罹於時效」等語，該事件原告與本件之原告雖有不同，惟均屬同一事故之受災戶，且均曾在前述推舉書上簽名，推舉曾通洲為連絡人，負責提供訊息予各受災戶及相互討論，使大家之行動能有默契等情，業如前述，更足以證明原告至遲於八十七年二月十三日接獲鑑定報告時，即已實際知悉損害及賠償義務人為被告之事實。
㈤復按「知有賠償義務人」與「證明其確有賠償義務」係屬二事。就同一事故，訴
外人蘇淑美、蔡春幸既能於請求權罹於時效而消滅之前對被告起訴主張（本院八十七年度訴字第二七三號、八十八年度訴字第七八三號損害賠償事件），本件原告自無不能於時效期間內為相同請求之理，其自知有損害時起，已逾二年期間怠於行使權利。而蘇淑美、蔡春幸經正當行使權利並於訴訟中盡舉證責任而獲致之「臺灣省土木技師公會鑑定報告」，係其等憑以作為「證明」被告確有賠償義務之證據，而非以之作為「知悉」被告為賠償義務人之證據，況鑑定機關之鑑定結果，僅供法院審判時之參考，非謂鑑定機關所認定之事實有絕對效力，故時效非自知悉鑑定結果甚至法院判決時起算，是原告以該「臺灣省土木技師公會鑑定報告」於上開訴訟中作成或被援用，經法院據以為有利於蘇淑美、蔡春幸之認定，並判決蘇淑美、蔡春幸勝訴後，始於嗣後之九十年十月間獲悉蘇淑美、蔡春幸憑以獲得勝訴之判決時，謂為「始知悉」有前開臺灣省土木技師公會鑑定報告，進而主張斯時「始知悉損害」，或「始知被告為賠償義務人」，將「知」與法院終局的採為證據之「證明」混為一談，洵無足採。
六、綜上所述，被告就原告房屋之受損，縱應負侵權行為損害賠償責任，惟因原告於八十六年十二月十四日即已參與臺北市土木技師公會之現場會勘；原告丁○○更於八十七年一月二日即已向被告請願要求以國家賠償方式謀求解決，並責成包商依理對施工不當毀損民房負賠償之責；且依臺北市土木技師公會於八十七年一月二十二日作成鑑定報告書，卷附該報告書第二冊及第三冊則附有受損建築物所有權人即包括原告在內之受災戶提供房屋受損情形之照片，另該鑑定報告第一冊第八點鑑定內容與結果第二項即已提及八十五年八月該舊擋土牆即已有相當嚴重之裂縫產生，且曾通洲於八十七年二月十三日代受災戶領取上開鑑定報告書，又事故發生後，原告亦明知被告於系爭新建擋土牆及灌漿搶救工程發包施工前，並未就舊擋土牆之安全或危險程度先進行鑑測或預為設計防範措施，或告知承攬人和倉公司有基地掏空之陳情事件，又和倉公司施作系爭工程發生鄰損事故後，係由被告邀集專業土木技師張清雲、和倉公司及受災住戶代表先後於八十六年十月八日及同年月十四日共同會勘後，決定實施基礎灌漿之壓力及方式，並經住戶同意配合施工等情，顯見原告應於八十七年二月十三日接獲上開鑑定報告時或之前，即已知悉或可得而知其房屋受有損害，以及被告所可能涉及設計或指示有過失之定作人或僱用人侵權行為責任，亦即可知特定之賠償義務人為何人。揆諸前揭規定及最高法院判決要旨之說明，原告對被告因侵權行為所生之損害賠償請求權，其時效至遲應自八十七年二月十三日起算，而原告竟遲至九十年七月十六日始向本院追加以民法侵權行為損害賠償請求權為訴訟標的，則被告抗辯原告之請求權已罹於時效而消滅，即屬有據，從而，原告基於民法第一百八十四條第一項、第二項、第一百八十九條、第一百八十八條第一項前段之規定，先位聲明訴請被告以金錢賠償原告房屋受損之損害，備位聲明訴請被告將原告受損之房屋及與其他區分所有權人共同使用部分所有龜裂部分予以修補，並應扶正房屋，填補地基，回復原狀，為無理由，應予駁回。
七、本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十二 日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法 官 張國勳右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 十四 日~B法院書記官 林郁菁