臺灣士林地方法院民事判決 九十年度重訴字第三八五號
原 告即反訴被告 德寶營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 徐 彥
梁雅婷律師洪堯欽律師右 一 人複 代理人 劉家榮律師
李永裕律師被 告即反訴原告 財團法人新埔技術學院法定代理人 乙○○訴訟代理人 柏有為律師
葉建廷律師右當事人間給付工程款事件，本院於民國九十三年二月二十七日言詞辯論終結，並判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣陸拾玖萬貳仟玖佰玖拾貳元，及自民國九十一年七月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔二十分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新台幣貳拾叁萬零玖佰玖拾捌元供擔保後，得假執行。但反訴被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣陸拾玖萬貳仟玖佰玖拾貳元或等值之彰化商業銀行、中華商業銀行、中國信託商業銀行、交通銀行、華僑商業銀行或世華商業銀行之可轉讓定期存單或政府公債供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：被告即反訴原告之法定代理人楊中平於本件訴訟進行中已變更為乙○○，原告即反訴被告之法定代理人亦由陳偉明變更為甲○○，均已依法聲明承受訴訟，合先敘明。
貳、本訴部分：
一、原告起訴主張：緣原告承攬被告「百齡堂學生活動中心新建工程」（以下簡稱：系爭工程），已完工多時並已依約提出工程保固保證本票，惟被告尚有新台幣（下同）四百萬元之工程尾款尚未支付。且按：依兩造工程合約第十四條第一項已約明：被告對系爭工程有隨時更改或增減之權；換言之，原告於被告指示追加施作原圖說所無之工程時，僅得單純依其指示施作，無法異議；又合約同條第三項則約定：本工程如有需要變更設計，一經被告或建築師通知，原告應即照辦，不得異議，其增減金額按增減數量與合約所附之單價計算，如有新增項目，其單價另議，如增減數量超過原訂數量之百分之二十時，其超過部分之單價得另議之。查系爭工程進行中，原告尚依被告指示進行如附表所示各項追加工程，計支出追加工程款一千一百二十四萬二千二百零四元，則原告依兩造工程合約，除得請求被告支付未付之尾款四百萬元外，並得請求被告支付追加工程款一千一百二十四萬二千二百零四元。被告雖抗辯：依工程界慣例，按契約價金總額給付者，並增加之實作數量未達契約所定數量百分之十者，契約價金即不予調整；因原告係以總價承包系爭工程，工程數量縱有增加，原告亦不得請求給付追加工程款云云；惟兩造工程合約對變更及追加工程部分價金之計算，既有前揭約定明文，縱有前揭工程慣例，亦無適用之餘地。次查：被告雖抗辯：原告承包系爭工程已逾期完工，應依兩造合約約定給付逾期違約金一千九百萬元，經與原告工程款請求權互相抵銷後，被告已毋須再支付任何工程款云云。然查：系爭工程合約固約定包括取得使用執照之工程完工期限為八十八年九月三十日，而系爭工程之使用執照則係於九十年六月五日始行取得。惟查：被告係預定於八十八年度向教育部提出升格技術學院之申請案，始進行系爭工程以使其校地建築之樓地板面積達到技術學院之門檻。因被告有此升格技術學院之時間壓力，乃尋求原告及訴外人互助營造股份有限公司參與競標，並表示得標廠商務必配合得標後儘速施工及趕工，但合約文字須訂定八十八年九月三十日，始符合送審資料標準。是原告其時雖明知系爭工程確實無法於八十八年九月三十日如期完工，仍願配合被告之需求，前往參標並得標；並與被告通謀虛偽意思表示，為前揭完工期限之約定，且於申報開工之相關作業皆未完成前，即進場動工。實則兩造之真意乃儘速配合施工，並於八十八年底教育部審查前完成建物大規模外觀，俾使被告得順利通過介格為技術學院。況自被告於九十年七月五日發函附件中之備忘錄記載可知，系爭工程所需工期至少為三百日，是即使順利於八十八年二月初申報開工並即施作，至八十八年九月三十日，僅有八個月計二百四十日之工期，再扣除工程前置準備工作、前置文書往返、申請開工文件程序等所需時間，僅餘二百天工作天，足證兩造當事人真意亦明知系爭工程確實無法於八十八年九月三十日如期完工。再參諸兩造於事後進行協商時，被告曾於八十九年十一月六日傳真函件通知原告「逾期違約金以三日計算」，益徵兩造並無嚴守契約文字所載八十八年九月三十日完工期限之意。是系爭工程合約雖約定完工日期為八十八年九月三十日，惟當事人真意對於系爭工程並非定期完工，而係儘速配合完工。再查：系爭工程於八十八年十二月中旬前，即已經完成百分之九十六以上，即工程結構體部分於八十八年八月十二日已施作完成地上一層地上三層，吸音天花板部分於八十八年十一月二十三日即申報完工；被告亦於八十八年十二月十三日發文請求原告就系爭工程外牆磁磚、室內一樓桌球牆壁、地磚部分等施工缺失加以改善，亦證系爭工程於八十八年十二月十三日之前，即已施作完成上開非結構工程。另被告於八十九年六月九日復發文原告稱：目前工地現場幾近完成等語，足證原告於八十九年元月至六月間，早已無工程可施作，是系爭工程確已於八十九年一、二月分全部完成無疑。至於使用執照申請書上竣工日期所以填載為八十九年十二月二十八日，係因工程開工之時未依法申報，經主管機關補行勘驗，並在八十九年九月二十日繳交罰款，始將竣工日期填為補勘驗完成之後。而依系爭工程完工所需工程期間為三百個日曆天，並扣除週休二日之例假日後，系爭工作之工期應為四百二十日，則自八十八年六月三十日依法申報開工之日起算四百二十日，完工期限應為八十九年八月二十四日；然原告早於八十九年元月即實質完工，足證並無逾期完工之情甚明。況查：因系爭工程依規定須於取得污水排放許可之後，始得申請使用執照；且被告早於取得建造執照時，即知其有申辦污水排放許可之義務，並知取得前開許可乃申辦使用執照之前提要件，原告復曾多次以口頭告知、及於工務會議中提出併以函文通知被告儘速提出前開許可，然被告竟遲至九十年五月十七日始取得污水排放許可。又因被告就原告於八十八年四月初即送請確認之鋁窗顏色，遲延至八十八年五月二十五日始行選定，延遲之期間為四十九日；原告早於八十八年七月初即將吸音天花板相關資料送請被告審核，被告則遲至八十八年八月十五日始確定材料廠商，且係自國外進口材料，為等待材料進口，亦延誤工程進度五十六日；於八十八年三月七日至八十八年三月二十六日因被告無法配合辦理申報開工，致下包廠商不敢出土，經原告協調保證後，始行施工，其工期應展延二十日；原告於八十八年五月二十七日、二十八日施作二樓版追加整體粉光工程時，因遇大雨停工，亦得請求展期工期三日；另整修工程中外牆磁磚顏色，原告早於八十八年五月十一日請求被告儘速決定，被告則遲至同年七月二十三日始決定，嚴重影響工程進度，自同年七月十七日至八月十日，計應展延工期二十五日；又結構工程部分之鋼骨屋架工程，於屋架焊接裝造完成後，已經兩造進行檢驗無誤，然於同年八月六日運至工地進行組裝時，被告竟以鋼骨屋架部分焊接不良為由，要求原告暫時停工，並延至八十八年九月三日始召開相關會議，所影響工程進度應計有三十六日。以上各項均致原告未能於八十八年九月三十日前取得使用執照，此等逾期之事由，實可歸責於被告。因兩造系爭工程合約第二十三條第一項已明定係於可歸責於乙方即原告之原因，未能於規定工期完工時，原告始須依約賠償違約金；而前開工程逾期之事由既非可歸責於原告，已如前述；是縱認原告已依合約文字於八十八年九月三十日如期完工，系爭工程仍因可歸責被告之事由而無法取得使用執照致無法使用系爭工程建築物。則被告無法取得使用執照顯與原告有無遲延完工無關，自不得對原告主張逾期罰款；是被告所為抵銷之抗辯，洵屬無據。況前開兩造違約金之約定，乃損害賠償預定額之違約金，仍須因債務人之遲延，造成債權人有受損害之可能時，債權人始有權請求。而縱使原告確遲至八十九年十二月二十八日始完成系爭工程之興建，因使用執照係因可歸責於原告之事由，於九十年六月五日始行取得，則被告於九十年六月五日之前，並未因原告遲延完成建物工程部分之興建而受損，依前揭說明，應不得請求違約金。惟如鈞院仍認原告應負違約金責任，因系爭工程合約所約定之違約金實屬過高，爰請求鈞院依民法第二百五十二條規定予以酌減等語；並聲明：（一）被告應給付原告一千五百二十四萬二千二百零四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）原告願以彰化商業銀行、台新銀行、中華商業銀行、中國信託商業銀行、交通銀行、華僑銀行或世華商業銀行之可轉讓定期存單或政府公債供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告於工程進行中，從未依兩造工程合約所定程序提出任何變更工程之請求；且依系爭工程投標須知第十二、十三項之規定：本工程標單內所列項目、數量僅供參考用，投標廠商仍須自行按圖說詳實計算估價，如認為尚有遺漏，可於利潤管理費下自行增列額度，數量不符時，可以單價調整，但標單數量不得變更；參加投標廠所投之標單以總價為憑，如各項單價詳細數目不符或有錯誤，訂約時得標廠商應按本校同意之合理單價調整之。是系爭工程係採總價承包，而非實作數量承包，原告本即應於投標時按圖說詳實計算估價，並評估實作數量與原合約工程標單所載數量之可能差異後，定出合理之工程總價。再依工程界之慣例，按契約價金總額結算給付者，其增加之實作數量未達契約所定數量百分之十者，契約價金本即不予調整。是原告所列如附表所示中第三、七、八、九、十、十一各項工程，其追加數量未達契約所定數量百分之十，原告請求給付工程追加款，已與工程慣例有違。另附表所列第四、五、十三、十四、十八項工程，均屬原合約項目，本應由原告負責施作，非屬追加工程。附表所列第六、十二、十六、二十至二三各項工程支出，則係因可歸責於原告之事由即工程瑕疵致費用增加，與追加工程無涉。附表所列第一、二項工程，係兩造合意之材料變更，不僅與工程追加無關，工程費用亦未增加。至於附表所示第十七、二十四至二十七各項，原告不僅未舉證其支出費用之事實，縱有支出，亦與被告無關。是雖被告尚有工程尾款四百萬元未為給付，惟原告所請求追加工程款部分，洵屬無據。次按：依系爭工程合約第二十三條第一項、第二項前段之約定：系爭工程如因可歸責於原告之原因未能於規定工期完工，則視為逾期，則即日起，每逾一日，原告賠償相當工程造價千分之二金額之違約金，其金額在原告應得工程款內扣除，如有不足，由履約保證金內補足之，逾期賠償累計最高金額以合約金額百分之二十為限。又因工程合約第五條第二項第一款及投標須知第十五條、施工說明書第一章一般說明１．３．２均規定系爭工程包括使用執照取得之完工期限為八十八年九月三十日，且並無例假日不計算工期之約定；系爭工程於競標時，被告復明確告知於投標須知及契約均訂明八十八年九月三十日係預定完工日期，如能完工者就來投標；是兩造於合約上工程完工日期之記載，絕無可能係通謀虛偽意思表示。然系爭工程之實際完工日期即正式完工並取得使用執照為九十年六月五日，經扣除因九二一大地震未施工而經被告同意不計工期之二日外，已逾期達六百十一日。被告原以為須於污水排放工程完工後，始得聲請排放許可，嗣後始知可先聲請暫時之許可，即依法辦理，並於九十年五月十七日取得排放許可。然因原告於實際上申報竣工日期為八十九年十二月二十八日；是縱認未取得污水排放許可致無法取得使用執照乙節，係可歸責於被告，並以申請使用執照之工作天二十日計算，原告最快亦僅能在九十年元月十八日取得使用執照。是原告仍應負責九十年元月十八日以前之工程逾期責任。依此計算，原告仍逾期達四百七十二日。至於被告於九十年七月三日之備忘錄中係記載「本工程．．．．以興建規模估算應可於三百日曆天內完工」，其真意係指系爭工程最多需時三百天，而非至少需時三百天，原告自未能以該備忘錄之記載，即推論兩造有關完工日期之約定係屬通謀虛偽之意思表示。況原告所舉各項應展延工期之事由，縱然屬實，因原告並未依兩造合約第五條第二項第二款第二目約定：「如因人力不可抗拒之天災人禍，或歸責被告之原因影響工期時，原告須於原因發生十日內，據實提出工程延展申請單，其天數須建築師轉送甲方核定」之程序辦理，堪認原告認為各該事由均未影響工期，自未能於日後再為相反之主張。且原告復未能舉證其中有關鋁窗工程、吸音板工程及外牆磁磚工程係各該期間之要徑工程，自未能認其顏色及材料之確定期間已影響工期。另外牆磁磚之設計早於工程初期即變更設計為小口磚，僅因原告遲未提出施工計畫書送審，致工程遲延，乃可歸責於原告，原告當未能以此主張展延工期。至於鋼構工程部分，係因原告鋼構進場時之品質及外觀均未符合規範要求，且未經被告與監造人同意即自行吊裝，工人又多未領得專業執照，施工品質不良，影響結構安全至鉅，被告因而要求原告停工，此亦可責於原告，原告自無由要求展延工期。另原告主張因大雨影響工程施作，然並未舉證其雨量已影響要徑工程之施作，所為展延工期三日之主張，亦屬無據。則依兩造前揭約定，被告仍得自原告應得之工程款中扣除一千九百萬元之違約金。是縱認被告應給付原告何任工程款項，被告亦主張抵銷之。又兩造系爭工程合約所約定之逾期違約金應屬懲罰性之違約金；且按契約之債，如有違約金之約定，債務人一有不履行情事者，債權人不問是否受有損害，即得請求債務人支付違約金，此乃違約金之最大實益。是原告質疑被告並未受損害，而不得請求違約金云云，顯與本件違約金之性質互相扞挌。至於兩造逾期違約金之約定，係以工程總價之千分之二為其上限，應無過高之情事，自無依法酌減之必要等語，資為抗辯；並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查：原告於八十八年間與被告簽訂系爭工程合約，由原告以總價九千五百萬元承包系爭工程；嗣系爭工程已全部完工，且已於九十年六月五日取得使用執照，惟被告尚有工程尾款四百萬元未支付等情，已為兩造所不爭執，且有工程合約影本乙份及使用執照影本乙紙附卷可稽，應與事實相符。
四、次查：原告主張：被告除應給付工程尾款四百萬元外，因系爭工程有如附表所示之各項追加工程，且依兩造工程合約第十四條第一項第一款、第三款已約明：被告對系爭工程有隨時更改或增減之權；系爭工程如有需要變更設計，一經被告或建築師通知，原告應即照辦，不得異議，其增減金額按增減數量與合約所附之單價計算，如有新增項目，其單價另議，如增減數量超過原訂數量之百分之二十時，其超過部分之單價得另議之；是原告自得依前揭約定請求被告給付如附表所示之工程追加款等情；則為被告所否認，並抗辯：如附表所列各項工程，或為原合約工程項目，或係可歸責於原告之工程瑕疵致另行支出費用，不得認為係工程追加請求追加款；況依工程界慣例，約定契約價金總額給付，且增加之實作數量未達契約所定數量百分之十者，契約價金即不予調整云云。惟查：卷附系爭工程合約第四條雖約定工程合約總價為九千五百萬元；然於合約第十四條第一項第一款、第三款已約明：「甲（即被告）對本工程有隨時更改或增減之權；本工程如有需要變更設計，一經甲方或建築師通知，乙方（即原告）應即照辦，不得異議，其增減金額按增減數量與合約所附之單價計算，如有新增項目，其單價另議，如增減數量超過原訂數量之百分之二十時，其超過部分之單價得另議之，但僅修改式樣或零星之處，或者慣例所不缺少者，雖圖樣及施工說明書未經載明，乙方應做，不得推諉或另索造價。」核其約定文義，堪認兩造於簽約時已合意被告仍得隨時對工程指示加以變更，且於變更工程後，工程價額仍得以增減；至於所增減之工程項目如係原合約所有者，其增減之金額原則上依合約所附之單價計算，如增減之數量超過原訂數量百分之二十時，其超過部分並得另行議價；另如增減之工程屬新增項目者，其單價則由兩造另議之；惟無論所增減之工程係原約定或新增項目，如僅係修改樣式或零星之處，或係依慣例所不可少者，雖圖樣及施工說明書未經載明，原告仍應施工而不得要求增加工程價款甚明。且兩造就工程數量，於增減工程於總量百分之二十範圍內，不予計價云云，洵無足採。茲為判斷原告附表所列各項費用是否符合前開追加工程款請求之標準及金額，本院已就相關事項送請台北市建築師公會進行鑑定，並獲該會以九十二年七月七日九二（十三）鑑字第０三一三號函、九十二年十二月三十一日九二（十三）鑑字第一０一三號函檢送鑑定報告書及補充鑑定報告書等件回覆鑑定結果在案。爰參酌相關鑑定意見、兩造之主張陳述及所提證據認定如下：
㈠附表第一項：外牆四．五×四．五磁磚變更：
原告主張：系爭工程合約原約定外牆粉刷貼十×十方塊磚，惟經被告通知變更改貼四．五×四．五馬賽克等情；已為被告所不爭執，堪認此項工程變更確係被告指示無疑。惟原告主張：變更後價額增加五十三萬三千五百零八元乙節，則為被告所否認，並抗辯：工程材料變更後，工程費用反而降低，並無追加工程款可言云云。然查：有關此工程項目變更後之合理價格確較原設計工程價格為高，其價差約為每平方公尺一百八十元乙節，已載明於卷附台北市建築師公會鑑定報告書第五頁可稽。而依卷附工程標單所示，系爭工程之外牆總面積為三千六百十七平方公尺，是變更後之工程價差應為六十五萬一千零六十元。則原告就主張：此工程項目之追加款為五十三萬三千五百零八元等語，即堪採取。
㈡附表第二項：二樓地坪石材拼花：
原告雖主張：此工程項目係被告所同意之材料變更云云；惟查：有關此工程項目係因原告要求變更工程材料，經被告明示須原告同意吸收變更後所增加費用後，始同意變更等情，已據被告提出八十八年十二月十四日工務會議記錄影本乙紙為證。足認原告於進行工程材料之變更時，兩造已合意此項工程變更所致追加款，應由原告自行負擔無疑；則原告主張：因變更工程後之價差十三萬二千七百四十二元，應由被告給付云云，自屬無據。
㈢附表第三項：二樓舞台堅木地板：
經查：有關此工程項目之施作數量，確較原訂工程數量增加一百二十六平方公尺，且據鑑定機關依原合約項目單價即三千元計算結果，所增加之價款應為三十七萬八千元等情，已載明於卷附鑑定報告書第四頁。是原告主張：此項工程數量確有變更，且被告應負擔工程追加款二十六萬七千元等語，洵屬有據。
㈣附表第四項：南北側天溝吸音天花板：
查被告雖抗辯：系爭工程乃原合約範圍內之工程云云；然查：此項工程確係工程圖說所未記載乙節，已據證人即系爭工程監造建築師李義雄證述屬實（見本院九十一年五月十七日言詞辯論筆錄）。且依台北市建築師公會鑑定意見明示：此項工程確非屬工程慣例所不可缺少等情，亦有卷附台北市建築師公會鑑定報告書可據。是原告主張：被告應負擔此部分追加工程款等語，即非無據。又查：此項工程項目為原合約單價所有，是參酌前揭說明，自應參照合約單價即以每平方公尺一千三百四十元計算工程款。經台北市建築師公會鑑定計算結果，所增加之工程追加款應為十二萬七千三百元等情，有卷附補充鑑定報告書。則原告就此工程項目請求工程追加款十萬七千二百元，自應准許。
㈤附表第五項：西北側圍籬下方埋排水管：
原告主張：此項工程為原設計所無，經被告通知始追加施作之工程項目乙節，雖為被告所否認，並抗辯：因原工程設計圖說已載明污水須流至公共排水溝，則原告依約自應施作該區之排水涵管云云。然查：此項工程於工程圖說內確無記載乙節，已據證人李義雄證述在卷（見本院九十一年五月十七日言詞辯論筆錄）。卷附鑑定報告書亦載明：此工程項目並非工程慣例所不可缺少等語甚明。則原告主張：被告應負擔此項工程追加款等語，自堪採取。查此項目工程乃原合約單價所有，經鑑定機關計算結果，所增加之金額為二萬三千二百元乙節，亦有補充鑑定報告書存卷可稽。是原告請求此項工程追加款於二萬三千二百元之範圍內，為有理由，逾此部分，因與合約約定計價方式相悖，不應准許。
㈥附表第六項：二樓籃球場內牆一比三水泥砂漿打底：
原告主張：此項工程於原設計圖中僅稱「粉刷」，經徵得被告同意後，始以新型工法施工，惟被告仍要求原告依原設計以水泥和砂加以粉光於已光滑之水泥牆上，造成工程成本提高，計增加支出十四萬四千元，應由被告負擔云云。然查：證人李義雄已證稱：有關原告改變施工方式，並未徵詢伊意見，該工項以系統模板施工亦可以作，但要施作得當，模板要乾淨，砂漿材質控制得當始可；然被告實際施工結果不好，應該是施工單位控制管理不當所致，伊認為校方即被告要求全部重作沒有錯，要全部重作才能作到最好等語明確（見本院九十一年五月十七日言詞辯論筆錄）。堪認原告此項費用支出，係因工作品質瑕疵始經指示依約重行施作無疑。按依系爭工程合約第二十九條第二項規定：「建築師如發現乙方（即原告）工作品質不符本契約規定，．．．．，得指示乙方限期改善，或將不符部分拆除重做，．．．．，乙方不得藉要求延期或補償」甚明；則被告抗辯：原告縱因而增加支出此項工程費用，亦不得請求被告給付等語，即堪憑採。
㈦附表第七項： ４０００ＰＳＩ混凝土：
查此項工程經鑑定結果，其數量已超出原合約數量一百二十六平方公尺，經依合約單價計算，所增加之工程款為二十三萬三千一百元等情，有鑑定報告書在卷可稽。足認此項工程數量已有變更無疑。是原告請求此項追加工程款於二十三萬三千一百元之範圍內，為有理由，逾此部分，即屬無據。
㈧附表第八項、第九項及第十項：＃五以下鋼筋、普通模板、及外牆一比三粉刷貼
四．五×四．五特殊色磁磚：經查：前開三項工程數量經鑑定結果，均未超過原工程合約原訂數量等情，有鑑定報告書存卷為憑。是原告主張：被告應負擔此三項工程款九十三萬六千一百六十元、六十五萬九千七百五十元及十八萬零五百六十五元云云，均乏所據。
㈨附表第十一項：二樓牆面一比三水泥粉光：
查經鑑定機關鑑定結果，此項工程實際施作數量為六百七十四平方公尺，惟於原工程合約內並未記載此工程項目及數量等情，有鑑定報告書存卷可稽。是此項工程應屬追加工程乙節，可堪認定。而其工程款經鑑定機關依市場行情及合約內相關項目審酌計算結果，認其合理市價為十六萬八千五百元，亦有鑑定報告書足據。是原告主張：此項工程追加款八萬元，並據以向被告請求給付等語，即屬有據。
㈩附表第十二項：南側擋土牆後方埋排水涵管：
經查：此項工程為原合約工程所無，經被告指示而施作等情，固為被告所不爭執。惟原告主張：為此支出工程款八萬六千二百九十二元，應由被告給付云云，則為被告否認，除抗辯：此工程係原告於施作南側擋土牆時，以明挖工法施作致毀損鄰地灌溉明渠所作之替代措施等語外；並舉證人即被告總務人員曹傑尊到庭證述明確（見本院九十一年五月十七日言詞辯論筆錄）；況證人即原告公司員工劉家興亦自承：因原排水溝為一老舊水溝，確實有堵塞的情形發生，也有農夫來抗議，我們馬上用抽水機處理，惟被告要求要作涵管等語屬實（見前開言詞辯論筆錄）。則此項工程確係因原告工程施作時發生工地外公共設施損毀，始進行之修復工程乙節，即堪認定。是被告抗辯：此部分支出應由原告依系爭合約第十六條之規定，負責修復賠償，並負擔一切費用等語，洵屬有據。從而，原告請求被告負擔此部分費用，即無理由。
附表第十三項：空間桁架天溝：
有關此項工程於工程圖說雖有示意，然於單價分析表無此部分價金，應屬合約漏列之項目乙節，已經鑑定機關陳明鑑定意見於補充鑑定報告書屬實。且據鑑定意見所示：此項工程非屬慣例所不可缺少等語，亦有鑑定報告書為據。則原告主張：此項工程追加款應由被告負擔等語，即無不合。又經鑑定機關以合理市價計算結果，此項工程款應為四萬二千元等情，已載明於補充鑑定報告書內甚明。是原告請求此項追加工程款於四萬二千元之範圍內，洵屬有據，逾此部分之請求，則不應允許。
附表第十四項：二樓籃球場地坪整體粉光：
查原告雖主張：此為原合約工程所無，經被告指示而施作，支出工程款六萬零九百三十九元，應由被告給付云云，然此已為被告否認：並抗辯：此乃原合約範圍內之工程等語。且查：原告對其前揭主張及所支出之費用若干，既未能舉證證明之；是其請求被告負擔此部分費用，尚乏所據。
附表第十五項：廁所隔間搗擺：
原告主張：於工程議價之初，曾向被告表示此部分原工程設計成本較高，因而要求以美耐板之同等品代之以減低成本，被告已欣然同意，然於原告材料送審時，卻遭建築師以與原設計不符而拒絕，原告乃再行耗費較高之成本購買與原設計相符之材料施作，致生差價二十五萬元，應由被告負擔云云。然查：證人李義雄已證稱：施工單位並未拿美耐板替代材料給我們看，我們要求依圖施作，原告所提出之材料與原設計之樹脂板不能算是同級品，效果也不同，樹脂板好很多等語（見本院九十一年五月十七日言詞辯論筆錄）。則被告抗辯：原告所提出者非屬合約同級品，因而要求依合約施作，原告自未能要求被告負擔價差等語，洵屬有據。查此項費用既係依原合約約定所支出，原告猶請求被告另行給付價款，並無理由。
附表第十六項：韻律、武術、階梯教室粉光油漆：
原告主張：此項工程並非原合約工程範圍，係依被告指示施作粉刷，工程費用二十四萬四千元，應由被告給付云云；亦為被告否認，並抗辯：因原告管理作業失誤，未告知協力廠商作業範圍，致協力廠商錯將部分應施作明鏡、防撞護墊、吸音板及壁布之牆面自行上漆，所致增加費用，自應由原告負擔等語。且證人即系爭工程下包商鄭燕南亦證稱：確實知悉前揭教室之牆面有一部分係不須粉刷，是地皮要作披土而不必粉刷，至於披土則係原合約之範圍等語屬實（見本院九十一年五月十七日言詞辯論筆錄）；證人曹傑尊亦否認曾指示被告承包商進行非合約工程所須之粉刷工作（見前開言詞辯筆錄）。則原告請求被告給付此項工程費用，自屬無據。
附表第十七項、第十八項：補辦鑑定及罰款鑽心打石修補費用，以及一樓牆面與水溝交接地坪清理土壤夯實：
按工程動工前，須先向主管建機關申報開工，如擅自先行施工，必須補辦勘驗鑑定及罰款，此項手續及所須費用除另有約定者外，一般由承造人自行處理，至於打石修補費用係屬工程施工慣例，一樓牆面與水溝交接地坪清理土壤夯實則為慣例所不可少者等情，均經鑑定機關表示意見並載明於鑑定報告書內甚明。查原告雖主張：原告為配合被告於向主管機關申報開工前，即行動工，嗣後遭主管機關罰款及補勘驗之相關費用計四十七萬一千元，應由被告負擔云云；然原告就此部分除提出卷附八十九年九月二十日繳納二十一萬元之罰鍰繳款書影本乙紙外，對其餘補辦費用支出均未提出單據證明之；且衡諸所請求補辦定費用及罰款既與工程變更及追加無關；兩造就系爭工程合約內確未對相關補辦鑑定費用及罰款之負擔為約定乙節，復未爭執。則依前揭說明，此部分費用自不得請求被告負擔。另查：打石費用及一樓牆面與水溝交接地坪清理土壤夯實之工程，確為屬施工慣例所需乙節，已如前述；則依系爭工程合約第十四條第三項但書之規定，原告亦不得再向被告請求給付此工程支出一萬九千四百四十元。
附表第十九項：一樓牆面與水溝交接地坪粉刷：
查此項工程於工程圖說及施工說明書並未載明乙節，已經證人李義雄證述明確（見本院九十一年五月十七日言詞辯論筆錄），且此工項亦非屬工程慣例所不可缺少者等情，亦有鑑定報告書可稽。而經鑑定機關依原合約單價計算其增加之工程款應為二萬一千元，則記載於補充鑑定報告書內甚明。是原告請求此項工程追加款於二萬一千元之範圍內，為有理由，逾此部分，尚乏所據。
附表第二十項：外牆清洗：
原告主張：此為原工程所無之項目，係依被告指示要求之勞務提供，費用為十四萬元，自應由被告支付云云；亦為被告否認。且查：兩造系爭工程合約第二十六條第一項確已約定：「本工程施工期間，乙方（即原告）應隨時清除工地，．．，以確保工地安全及工作環境之整潔」甚明。則被告抗辯：依前開約定，承包商即原告自應於驗收前清理工地，並自行負擔所需用等語，即堪採取。
附表第二十一項：殘障坡道連鎖磚更換：
原告主張：此項工程於原告施作完成後，因原工程設計不良，致連鎖磚隨之滑動流失，原告已依被告指示更換，工程費用增加六萬元云云。而查：被告對指示原告更換連鎖磚乙事，固不爭執；惟否認前開費用應由被告負擔，並抗辯：因原告所舖設連鎖磚基礎襯砂遇雨即沖刷流失，被告自得依民法第四百九十三條第一項之規定，請求被告修復瑕疵，所衍生之費用當與被告無涉等語。且證人李義雄復證稱：此項工程設計並無錯失等語（見本院九十一年五月十七日言詞辯論筆錄）；證人曹傑尊並證稱：經另外發包處理，只要依營造慣例在砂內加上一些水泥即不會流失等語明確（見前揭言詞辯論筆錄）。則被告抗辯：係要求原告進行合約工程缺失之修復，依前揭工程合約第二十九條之約定，自未能要求被告負擔相關費用之支出等語，即堪採取。
附表第二十二項：連鎖磚地坪更換：
原告主張：因被告校長指示清洗外牆，清洗車輛於清洗時油污外洩，致使原已舖百五十元，應由被告支付云云。然查：連鎖磚污損係因原告進行外牆清洗時機器漏油所造成等情，已據證人劉家興證述屬實（見本院九十一年五月十七日言詞辯論筆錄），則此合約工程施作過程之缺失顯可歸責於原告，依兩造合約第二十九條之約定，其費用應由原告自行負擔。是原告前揭請求，亦屬無稽。
附表第二十三項：花台換土：
原告主張：因被告花台設計不良，致水無法排出，然被告誤為土壤品質不良，要求原告換土，所致生之費用為二萬元，應由被告負擔云云。惟查：系爭花台設計並無不良，只須於施作時在花台內填上一層碎石層即可，該施工法亦屬營造慣例等情，已經證人李義雄及曹傑尊證述明確（見本院九十一年五月十七日言詞辯論筆錄）。則被告依合約第二十九條之約定主張：原告應自行負擔修復所生之費用等語，實甚憑採。
附表第二十四項：使用執照申請費：
原告主張：因被告遲延至九十年五月十七日始取得污水排放許可，為求儘速送件取得使用執照，已增加費用支出六十萬元，應由被告負擔云云；然此已為被告所否認。原告復未舉證證明前開費用支出之事實及支出費用之必要，所請自屬無據。
附表第二十五項：延遲給付工程款利息：
原告主張：因被告按期估驗計價時，遲延給付各期工程款，所致原告利息之損失計六十六萬元，應由被告給付云云；亦為被告所否認。且原告不僅未就被告遲延給付各期工程款之時間、計算方式為何主張，亦未就被告如何應負法定遲延責任乙節，舉證以實其說；所請即無理由。
附表第二十六項：復工維護費：
原告主張：於工程停工後復工，計支出維護費用五十萬元，應由被告負擔云云，已為被告否認。且原告對此項費用之支出並未舉證證明之，其請求被告負擔此部分費用，自屬無據。
附表第二十七項：人員管理費：
原告主張：因可歸責於被告，致系爭工程期間延滯甚久，自得請求十二個月之人事管理費用計二百四十萬元云云；惟並未就該等費用支出舉證以實其說，亦無足採。
綜上所述，原告依兩造工程合約所得請求之追加工程款應計為一百三十萬七千零八元。
五、從而，原告基於兩造工程合約，所得向被告請求給付之工程尾款及工程追加款應計為五百三十萬七千零八元乙節，已堪認定。
六、再查：被告抗辯：系爭工程完工並取得使用執照之日期為九十年六月五日，已逾兩造約定之完工期限即八十八年九月三十日甚久；經扣除因九二一大地震未施工且經被告同意不計工期之二日外，原告已逾期達六百十一日，被告自得得依兩造工程合約第二十三條第一項、第二項前段之約定，請求原告給付逾期違約金一千九百萬元，並得以此與原告請求之工程款債權互為抵銷，則原告已無工程款可茲請求等語；雖為原告所否認，並以：合約內完工日期乃兩造通謀虛偽意思表示，應屬無效；全部工程實際於八十九年元月已全部完工；工程依合約應為展期，是原告並無逾期可言；且係因可歸責於被告，始延遲取得使用執照各節置辯。
㈠然查：原告雖主張：系爭工程實際上不可能在三百日曆天內，且於加計例假日之
後，所需工程期間應為四百二十日；實則兩造於簽約時之真意係由原告儘速完工，僅為配合被告辦理升格技術學院之需，在合約上為通謀之意思表示而將完工期限載為八十八年九月三十日云云。惟此已為被告所否認；且兩造在互不爭執其真正之工程合約及投標須知上，確已約定系爭工程完工期限為八十八年九月三十日甚明，有系爭工程合約及投標須知影本在卷足稽。而證人李義雄亦證稱：如果工程一切順利，系爭工程應可在八十八年九月三十日完工等語明確（見本院九十一年五月十七日言詞辯論筆錄）。另台北市建築師公會於進行鑑定後亦表示：依原合約工程設計內容研判，在不包含取得使用執照之狀況下，其工程完工之合理工作日數為二百四十日加減三十日，系爭工程於八十八年二月二十二日開工，應有可能於八十八年九月三十日完工，僅使用執照之取得宜酌加一段時程等情，有鑑定報告書乙份可參。是兩造於簽約時，預期系爭工程於合約所訂完工期限內完成，即非無可能。再參酌卷附被告於八十八年十月一日發文予原告之備忘錄即載有：有關貴公司承攬本校百齡堂學生活動中心新建工程，工程期限已於八十八年九月三十日到期，有關逾期罰款部分，本校將依合約第二十三條規定辦理等情甚明，益徵被告自始即以八十八年九月三十日為系爭工程完工期限無誤。則原告徒以：被告之系爭工程係為配合升格技術學院而有時效上之要求，以及卷附被告於九十年五月函送之備忘錄內所為「本工程．．．．估算應可於三百日曆天內完工」之不確定之文字記載，而主張：兩造於工程合約、投標須知上完工及取得使用執照期限之約定為虛偽云云，實乏所據，尚無足採取。至於兩造於協商過程中，雖曾擬議「逾期違約金以三日計算」乙節，有被告傳真函附結算計算方式決議案影本乙份在卷可稽，然此無非係兩造為達成和解所擬議協商之提案內容，自未能供作系爭工程完工期限認定之準據。從而，被告抗辯：原告承包系爭工程依約應於八十八年九月三十日完工等語，即堪認定。
㈡次查：被告抗辯：系爭工程係於九十年六月五日始取得使用執照，然依兩造工程
合約第五條約定，原告應於八十八年九月三十日正式完工並取得使用執照，於扣除因九二一大地震無法施工而同意不計工期二日外，原告已逾期完工達六百十一日云云，雖為原告所否認，並主張：已於八十九年元月將全部工程完工，僅因被告遲延取得污水排放許可致無法及時申請使用執照；此外，於工程進行中，尚有系爭工程合約第二十一條所列各項工程延期之情況發生，工程期限應展延一百六十四日，原告並無逾期完工云云。然查：依兩造合約第五條第二項第二款規定：「如因工程變更致增加工作超過本合約所訂工作量時，乙方（即原告）須於原因發生十日內提出所需增加之工期，由甲乙雙方根據合約第二十條及二十一條規定另議；如因人力不可抗拒之天災人禍，或歸責甲方之原因影響工期時，乙方須於原因發生十日內提出工程延期申請單，其天數須經建築師轉送甲方核定」；另合約第二十條、第二十一條亦規定：「．．．．或因變更設計．．．．，影響部分或整個工程之進行時，得按實際情形，由甲方核定免計工作天數，展延工作天數」、「本工程施工期間如有因人力不可抗拒而發生之事故、甲方要求全部或局部停工、因變更設計或工程數量增加、甲方應辦事項未辦妥，或其他歸責於甲方之原因、相關工程之延誤而影響本工程之工程進度及其他由乙方申請甲方核准者而影響工期，確非乙方之過失所致者，乙方得於事發當時按實申請展延工期，由甲方核定延期天數」之內容以觀，堪認原告如認有展延工期之必要，即應依前揭約定向被告提出申請並經核定，始發生展延工期之效果。惟查：原告於系爭工程進行中，從未依前揭約定向被告提出展延工期之申請乙節，已為原告所不爭執。則原告主張：系爭工程之工期應展延達一百六十四日，洵屬無據。查兩造既明文約定系爭工程應於八十八年九月三十日正式完工並取得使用執照，原告則係於九十年六月五日始取得使用執照，均已如前述；則被告抗辯：於扣除九二一大地震所不計工期之二日後，原告遲延完工之日數達六百十一日乙節，洵堪採取。
㈢惟按：依兩造工程合約第二十三條約定：系爭工程如因可歸責於原告之原因未能
於規定工期完工，則視為逾期，則即日起，每逾一日，原告賠償相當工程造價千分之二金額之違約金，其金額在原告應得工程款內扣除，如有不足，由履約保證金內補足之；此逾期賠償累計最高金額以合約金額百分之二十為限。則被告逾期違約金請求權之發生，仍應以系爭工程逾期完工之原因係可歸責原告所致者，始得依約請求。爰就原告所提出各項逾期完工原因之可歸責性認定如下：
①原告主張：原告於八十八年四月初即送請確認之鋁窗顏色，被告遲延至八十八
年五月二十五日始行選定，致延遲工期四十九日；原告早於八十八年七月初即將吸音天花板相關資料送請被告審核，被告遲至八十八年八月十五日始確認材料廠商，且係自國外進口材料，為等待材料進口，已延遲工期五十六日；另整修工程中外牆磁磚顏色，原告亦於八十八年五月十一日請求被告儘速決定，被告亦遲至同年七月二十三日始決定，嚴重影響工程進度，自同年七月十七日至八月十日，計應展延工期二十五日等情，固據其提出記錄原告請求被告儘速確認鋁窗、磁磚顏色及吸音板承包商之工務會議記錄影本在卷為憑。然查：原告並未就被告應配合確認前開項目之合理時間及其與工程延遲之因果關係各節，舉證以實其說；且被告抗辯：於原告送請被告選定顏色及材料之時，原告之施工進度均尚未到達裝設鋁窗及鋪貼磁磚之程度；另有關外牆磁磚施作部分，係因原告未依約提出施工計畫書，即逕行施工，致造成工程品質低劣及無法施作等問題乙節，亦據其提出施工照片影本數幀、以及程監造人李義雄八十八年十月十四日致原告函文影本乙紙為據。則原告主張：所遲延工期四十九日、五十六日及二十五日均非可歸責於原告云云，即屬無據。
②原告主張：於八十八年三月七日至八十八年三月二十六日因被告無法配合辦理
申報開工，致下包廠商不敢出土，經原告協調保證後，始行施工，其工期應展延二十日等情；雖據其提出記載：開工手續無法完成，因此影響土方小包出土意願，營造廠商目前願意配合先行施工，並要求小包施作等語之八十八年三月二十三日工務會議記錄影本乙紙為證。然原告對所主張遲延工期之日數並未舉證。且查：依兩造系爭工程合約已約定：「原告須於簽約後十日內正式開工」等語甚明。原告並自承：雙方係基於互信和善意簽約，在還未得到主管機關許可就開工了，在被告許可下就開工了，我們願意盡量做；係在八十八年二月動工等語（見本院九十一年三月八日言詞辯論筆錄、原告九十一年五月九日民事準備四狀）。足認原告於承包時對於系爭工程是否依法申報開工，並不以為意；復自承於原告協議保證後，下包廠商仍於未依法申報開工之情況下即進場施作。從而，自未能認系爭工程未依法申報開工乙節，與下包廠商是否如期進場施作乙節，有何因果關係。則原告主張：所致遲延之日數為二十日且係非可歸責於原告云云，亦乏所據。
③原告主張：於八十八年五月二十七日、二十八日施作二樓版追加整體粉光工程
時，遇大雨無法施作而停工，亦未可歸責於原告而得請求展期三日云云，並提出八十八年及八十九年淡水氣象站逐日雨量資料表影本二紙為證。然此亦為被告所否認；且原告並未就前揭雨量資料表所載之降雨量如何已致系爭工程無法進行、並致全部工程進度遲延各節，為何陳述或舉證；其空言主張：所致三日工程遲延係因不可抗力所致云云，並無可採。
④原告主張：結構工程部分之鋼骨屋架工程，於屋架焊接裝造完成後，已經兩造
進行檢驗無誤，然於八十八年八月六日運至工地進行組裝時，被告竟以鋼骨屋架部分焊接不良為由，要求原告暫時停工，並延至八十八年九月三日始召開相關會議，所影響工程進度應計有三十六日云云，固據其提出工務會議記錄五紙為證。然查：原告於施作屋頂鋼構工程時，確因施工品質不良，影響結構安全乙節，已經台北市結構工程工業技師公會現場勘查認定屬實，有被告提出之台北市結構工程工業技師公會鑑定報告節本及現場照片、八十八年八月十九日備忘錄、李義雄建築師事務所八十八年八月十九日備忘錄（均影本）等件在卷為證。即證人即原告之屋頂鋼構工程承包商朱漢三亦自承：校方即被告進行檢查並沒有錯，於鑑定之後，缺失已經改善等語屬實（見本院九十一年七月十六日言詞辯論筆錄）。則被告依系爭工程合約第二十一條第二款之約定，基於結構安全計而要求原告停工配合改善，即無何違失可言。且因此造成之停工遲延既係因原告施工疏失所致，應堪認係可歸責於原告無疑。則原告主張；所造成遲延工期三十六日不應由其負責云云，實無理由。
⑤原告主張：於所承包系爭工程實際完工後，因被告早於建造執照取得之時，即
知須取污水排放許可後，始得申領使用執照，且原告亦歷次工務會議中要求原告儘速申請前開許可，惟告仍遲至九十年五月十七日始提出污水排放許可，致原告無法申請取得使用執照，是因被告遲延提出污水排放許可所造成之工期延宕，應非可歸責於原告等語，已據其提出建造執照影本、八十八年三月二十三日、八十九年五月二十六日工務會議記錄影本各乙紙、原告九十年元月十五日通知、被告九十年五月二十三日函文影本各乙紙及核發使用執照標準作業程序影本乙紙為證。查被告對申請使用執照時須提出污水排放許可、以及其至九十年五月十七始取得污水排放許可等情，均不爭執（見本院九十一年三月八日言詞辯論筆錄）；且因被告遲延取得污水排放許可以致使用執照無法順利取得，此延遲亦堪認非可歸責於原告無疑。然此項遲延事由所造成之遲延期間自應以原告實際竣工之日計算至被告取得污水排放許可之時為止，始為合理。茲應審究者，乃原告系爭工程實際完工之日期為何。經查：原告雖主張：系爭工程早於八十九年元月即全部完工云云，惟已為被告所否認。且原告雖提出於八十八年八月十二日行文台北縣政府工務局陳明已施作完成地下一層、地上三層結構體之現況照片及結構安全無虞安全證明書之函件影本乙紙、台北縣工務局八十八年十一月二十五日陳明系爭工地現場施作至屋頂版之函文影本乙紙、原告八十八年十一月二十三日函請被告查驗系爭工程吸音天花板工程之通知影本乙紙、原告八十八年十二月十三日函稱系爭工程進度已完成百分之九十六之函文影本乙紙、被告八十九年六月九日通知稱工地現場幾近完成函文影本乙紙；並舉證人鄭燕南證稱：最後收尾的泥水工程在八十八年十二月間，是粉刷和貼磁磚，在八十八年十二月間只剩一樓水溝底未收尾，之後只剩下驗收後補作的工程，主體結構已達到可以驗收的階段，八十九年元月初有到工地去作修補，至八十九年元月底就結束所有工作，未再到工地云云；證人劉家興證稱：系爭工程分二部分，一部分是使用執取得前要完工，是在八十八年底、八十九年初作完，大概在八十九年一、二月間，最後都是一些零星的工程云云（均見本院九十一年五月十七日言詞辯筆錄）；以及證人即原告下包商林永賢證稱：全部油漆工程完成於八十八年十一月等語（見本院九十一年六月二十一日言詞辯論筆錄），以為憑證。惟查：依被告提出卷附系爭工程施工照片已顯示：系爭工程於八十九年二月下旬至五月三十一日止，原告之施工鷹架尚未拆除，且隔音牆仍在施作，踏腳板亦未完工之情屬實。且查：因原告施作之屋頂結構工程發生結構安全問題，鑑定單位即台北市結構工程工業技師公會係於八十九年元月十七日始出具鑑定報告證實確有疏失，而原告所提出之缺失改善計畫則係於八十九年三月二十九日始經監造單位完成審查，要求原告儘速施工等情，有前開公會八十九年元月十七日鑑定報告書節本之影本乙份、李義雄建築師事務所八十九年三月二十九日函文影本乙紙為據，足認原告遲至八十九年三月底尚未完成系爭工程屋頂鋼構改善工程，則原告及所舉前揭證人陳稱：系爭工程已於八十九年元月全部完工云云，即無足採。再查：原告確於使用執照申請書內自行填載竣工日期為八十九年十二月二十八日乙節，有使用執照申請書影本乙紙在卷為證，並為原告所不爭執。查原告前揭舉證既未能證明系爭工程確已於八十九年元月即全部竣工，已如前述；則被告抗辯：系爭工程實際竣工時間，應以原告自行填載於前揭申請書之八十九年十二月二十八日為準等語，即堪採取。惟因被告竟遲至九十年五月十七日始取得污水排放許可，已如前述；據此計算，因被告延誤取得污水排放許可、而非可歸責原告所造成工程延遲日數應計為一百四十日。
⑥工程變更及追加：經查：經鑑定機關鑑定結果：依變更及追加工程後之工程內
容，其合理完工時間應為二百七十日加減三十日等情，有鑑定報告書在卷足稽。而此鑑定機關認定原合約工程合理完成之工作日數即二百四十日加減三十日相較，所增加之合理工期應為三十日。查因有關工程追加變更係依被告指示所為，已如前述，則因此造成之工程遲延即三十日自堪認非可歸責於原告所致，即無可疑。
㈣綜上所述，原告遲延工期之六百十一日中，應有一百七十日之遲延係非可歸責於
原告。至於其餘所遲延之工期，原告既未舉證證明有何非可歸責之事由；則依兩造工程合約第二十三條之規定，原告自應給付被告就逾期完工之四百四十一日、按日給付工程造價九千五百萬元之千分之二之違約金。且因據此計算之違約金已超越工程總價之百分之二十即一千九百萬元，則原告依約應給付之逾期違約金應為一千九百萬元。
七、另查：系爭工程合約第二十三條約定應由原告給付之逾期完工違約金，雖未明文其性質係屬損害賠償預定性抑或為懲罰性違約金。然衡諸被告所發包之系爭工程係為爭取學校升格所必需乙節，已為兩造所不爭執；是其工程之完成自應有其急迫性，則此逾期違約金之約定，當無非在督促承攬人即原告於約定之期限內完成承攬工作，則其性質上應堪認亦具有懲罰性違約金之性質無疑（最高法院九十一年度台上字第一一七八號、八十七年台上字第八六三號民事判決可資參照）。從而，原告僅以前開約定條款未再加註：於不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償之文句，即推認前揭違約金僅屬損害賠償預定性質，並以被告所受損害與原告遲延無因果關聯乙節，認為被告無權向原告請求違約金云云，固無足採。惟按：約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，有最高法院七十九年台上字第一九一五號判例意旨可據。查系爭工程合約有關逾期違約金之金額即每逾一日由原告賠償工程總價千分之二、並以工程造價百分之二十為最高賠償上限之約定，經本院斟酌系爭工程如期完成之時效性、原告遲延工期之原因、據系爭工程之使用目的所審認被告於客觀上所受之損害、被告於原告工期遲延時得依兩造合約第三十三條之約定解除合約以降低損失而未為之、及兩造經濟狀況等等一切情狀，認本件被告所得請求之逾期違約金，應酌減為六百萬元，始為允當。
八、又查：被告既以其對原告之逾期違約金六百萬元債權，就原告所主張之工程款及追加工程款計五百三十萬七千零八元債權，為抵銷之抗辯；則原告對被告之工程款及工追加款之債權已因抵銷而全部消滅。從而，原告基於兩造工程合約之法律關係，請求被告給付工程尾款、追加工程款及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
叁、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：按依兩造工程合約第二十三條第一項、第二項前段之約定：系爭工程如因可歸責於反訴被告之原因未能於規定工期完工，則視為逾期，則即日起，每逾一日，反訴被告賠償相當工程造價千分之二金額之違約金，其金額在反訴被告應得工程款內扣除，如有不足，由履約保證金內補足之，逾期賠償累計最高金額以合約金額百分之二十為限。又因工程合約第五條第二項第一款及投標須知第十五條、施工說明書第一章一般說明１．３．２均規定系爭工程之完工期限為八十八年九月三十日，且並無例假日不計算工期之約定；又系爭工程競標時，反訴原告已明確告知於投標須知及契約均訂明八十八年九月三十係預定完工日期，是兩造於合約上工程完工日期之記載，絕非通謀虛偽意思表示。然系爭工程之實際完工日期即正式完工並取得使用執照為九十年六月五日，經扣除因九二一大地震未施工而經反訴原告同意不計工期之二日外，已逾期達六百十一日。反訴原告原以為須於污水排放工程完工後，始得聲請排放許可，嗣後始得知可先聲請暫時之許可，即依法辦理，並於九十年五月十六日取得排放許可。然因反訴被告實際上申報竣工之日期為八十九年十二月二十八日；是縱認未取得污水排放許可係可歸責於反訴原告，並以申請使用執照之工作天二十日計算，反訴被告最快亦僅能在九十年元月十八日取得使用執照。是反訴被告仍應負責九十年元月十八日以前之工程逾期責任。依此計算，反訴被告仍逾期達四百七十二日。至於反訴被告所舉各項應展延工期之事由，縱然屬實，因反訴被告並未依兩造合約第五條第二項第二款第二目約定申請展期，自未能於日後再為相反之主張。況反訴被告所舉各項展延工期事由或係可歸責於反訴被告，或未就各項事由實際上確已影響工期舉證證明之（詳見反訴原告於貳、本訴部分之抗辯），則其抗辯：系爭工程工期應展延，反訴被告並未遲延完工云云，即屬無據。則依兩造前揭約定，反訴原告自得請求反訴被告給付一千九百萬元之逾期違約金。且於扣除反訴原告應給付反訴被告四百萬元工程尾款後，反訴被告尚應給付反訴原告一千五百萬元等語；並聲明：（一）反訴被告應給付反訴原告一千五百萬元，及反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴原告係預定於八十八年度向教育部提出升格技術學院之申請案，始進行系爭工程以使其校地建築之樓地板面積達到技術學院之門檻。反訴原告因有此升格技術學院之時間壓力，乃要求反訴被告務必配合得標後儘速施工及趕工，並因而與反訴被告通謀虛偽意思表示，將工程合約上完工期限訂為八十八年九月三十日，則此完工期限之約定，自屬無效。實則兩造當事人真意對於系爭工程並非定期完工，而係儘速配合完工。況實際系爭工程於八十九年元月已全部完成，至於使用執照申請書上竣工日期所以填載為八十九年十二月十八日，係因工程開工之時未依法申報，主管機關前來補勘驗，並在八十九年九月二十日繳交罰款，乃將竣工日期填為補勘驗完成之後。而依系爭工程完工所需工程期間為三百個日曆天，並扣除週休二日之例假日後，系爭工作之工期應為四百二十日，自八十八年六月三十日開工日起算四百二十日，其完工期限應為八十九年八月二十四日，則反訴被告並無逾期完工之情甚明。況查：系爭工程因反訴原告遲延至九十年五月十七日始取得污水排放許可；反訴原告延遲選定鋁窗顏色、延遲期間四十九日；反訴原告延遲確定材料廠商、延誤工程進度五十六日；反訴原告無法配合辦理申報開工，致下包廠商不敢出土，工期應展延二十日；反訴被告於八十八年五月二十七日、二十八日施作二樓版追加整體粉光工程時，遇雨停工，應展期工期三日；另反訴原告遲延決定整修工程中外牆磁磚顏色，應展延工期二十五日；又結構工程部分之鋼骨屋架工程，於屋架焊接裝造完成後，已經兩造進行檢驗無誤，然於同年八月六日運至工地進行組裝時，反訴原告竟以鋼骨屋架部分焊接不良為由，要求暫時停工，影響工程進度三十六日。以上各項均致反訴被告未能於八十八年九月三十日前取得使用執照，且均可歸責於反訴原告。因兩造系爭工程合約第二十三條第一項已明定係於可歸責於乙方即反訴被告之原因，未能於規定工期完工時，反訴被告始須依約賠償違約金；而前開工程逾期之事由既非可歸責於反訴被告，已如前述；自不得對反訴被告主張逾期罰款。況前開兩造違約金之約定，乃損害賠償預定額之違約金，仍須因債務人之遲延，造成債權人有受損害之可能時，債權人始有權請求。而縱使反訴被告確遲至八十九年十二月二十八日始完成系爭工程之興建，因使用執照係因可歸責於反訴原告之事由，於九十年六月五日始行取得，則反訴原告於九十年六月五日之前，並未因反訴被告遲延完成建物工程部分之興建而受損，依前揭說明，應不得請求違約金。惟如鈞院仍認反訴被告應負逾期違約金責任，仍請求鈞院依民法第二百五十二條規定予以酌減等語；並聲明：（一）反訴原告之訴駁回。（二）如受不利之判決，反訴被告願以彰化商業銀行、中華商業銀行、中國信託商業銀行、交通銀行、華僑商業銀行或世華商業銀行之可轉讓定期存單或政府公債供擔保，請准宣告免為假執行。
三、經查：反訴原告基於系爭工程合約所得請求之逾期違約金經認定並依法酌減後，應為六百萬元等情，已於壹、本訴部分說明綦詳；且經與反訴被告可得向反訴原告請求之工程款債權五百三十萬七千零八元抵銷後，反訴原告尚得請求之違約金應計為六十九萬二千九百九十二元。從而，反訴原告於請求反訴被告給付六十九萬二千九百九十二元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即九十一年七月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核反訴原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；反訴原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
肆、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
伍、據上論結，本訴原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十九 日
臺灣士林地方法院民事第二庭
法 官 李瑜娟右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日
法院書記官 吳政洋