臺灣士林地方法院民事判決 九十年度重訴字第三九三號
原 告 新陸開發股份有限公司法定代理人 丙○○被 告 甲○○
乙○○右當事人間請求給付借款事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣壹仟零肆拾參萬肆仟柒佰柒拾柒元，及自民國九十年十月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣參佰肆拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。
但被告如於假執行程序實施前以新臺幣壹仟零肆拾參萬肆仟柒佰柒拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應連帶給付原告新臺幣（以下同）一千五百萬元，及自支付命令繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡願供擔保請求准予宣告假執行。
二、陳述：㈠訴外人陳鎰民於民國七十九年七月三日，向原告借款一千五百萬元，並書立有暫
借款單據一紙，因該借款至今未還，而陳鎰民業於八十九年六月十五日死亡，該債務由陳鎰民之妻即被告甲○○、陳鎰民之子即被告乙○○二人繼承。
㈡關於陳鎰民收到借款一千五百萬元之事實，業經被告甲○○在另案即臺灣高等法院九十年度上易字第二一五七號詐欺案審理時，承認陳鎰民收到該借款無訛。
㈢依民法消費借貸之法律關係及同法第一千一百五十三條第一項之規定，請求被告
應連帶償還原告借款一千五百萬元，及自支付命令繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。
三、對被告抗辯所為之陳述：被告主張抵銷之抗辯並無理由，分述如下：㈠依被告提出之「承諾同意書」記載，原告與陳鎰民曾於七十九年二月六日約定：
「茲有承諾同意陳鎰民先生為公司全權代表，處理公司座落台北市○○區○○段一小段一四六、一四七、一四九、一五三及一五四等地號伍筆土地事宜，所需一切費用自行負責，不得向公司要求負擔支付。但如要求軍方及聯合勤務總司令部（下稱聯勤總部）二Ｏ二廠任何補償款額若干，全額給與陳鎰民先生作為委任酬勞及一切費用，恐空口無憑，特立此承諾書為據，此與陳鎰民先生。立承諾同意書人新陸觀光開發股份有限公司負責人陳茂松」。可知原告同意給與陳鎰民之委任報酬及一切費用，僅以聯勤總部二Ｏ二廠，佔用原告所有前開一五四地號土地，應補償原告公司之賠償金為其限度，陳鎰民同意不得再向原告要求負擔其他費用。而依被告提出之「聯勤總部二Ｏ二廠價購土地地價補償費清冊」（下稱補償費清冊）項次１記載，係補償原告自六十八年起至七十九年間，該廠佔用原告一五四號土地之補償金一千九百四十七萬九千元。陳鎰民於七十九年七月三日同意僅收取其中一千九百四十萬元，作為此項委任報酬及一切費用，其餘七萬九千元部分放棄，有陳鎰民親立之收據一紙可稽。且被告甲○○在臺灣高等法院刑事庭審理中，已承認「陳鎰民有收到前開一千九百四十萬元，係辦理跟軍方解除管制的費用，一千五百萬元係借款」。則原告應給付陳鎰民之報酬及一切費用，均含概在前開一千九百四十萬元之內，原告並無積欠未付之情事。倘原告當時尚欠陳鎰民委任報酬及代墊費用未清償，則陳鎰民於同日向原告借貸一千五百萬元時，應即主張抵銷，洵無另立借據向原告借款一千五百萬元，並書明「不日返還」之理。可見被告之抗辯不合情理，不足採信。依前開承諾同意書之約定，陳鎰民既同意受任處理原告前開土地事宜所需「一切費用，由陳鎰民自行負責，不得向原告公司要求負擔」，原告同意將聯勤總部二Ｏ二廠補償原告之使用土地補償金全部給予陳鎰民作為委任報酬及費用，原告已如約履行完畢，被告竟違反陳鎰民生前與原告訂立之前開約定，要求原告再給付被告墊款一千六百九十萬八千一百八十元，並主張與本件原告請求之借款相抵銷，顯然無理由。
㈡被告主張之墊款一千六百九十萬七千一百八十元，依前開「承諾同意書」之約定
，乃屬於「處理土地所需費用」，應在原告給付陳鎰民之委任報酬及費用一千九百四十萬元內開支，不能另向原告請求，亦不得主張與本件借款債權相抵銷。
㈢原告未曾同意陳鎰民另邀集訴外人毛鍵鈞、馮宗毅、王傳銘、陳緒先參與其受委
任事務之處理，亦未曾同意給與毛鍵鈞等五千萬元作為報酬。該五千萬元之債務，應由陳鎰民之繼承人即被告自己負責，不能請求原告負擔。被告提出陳鎰民與毛鍵鈞等於七十九年元月十六日書立之協議紀錄，係虛構不實，原告否認其真正。查陳鎰民依約可得之委任報酬（包括費用），僅為一千九百四十萬元，該協議紀錄竟協議陳鎰民應給付毛鍵鈞等報酬五千萬元，顯然超出其預算甚多而荒謬，不能信為真實。被告亦未證明有付款五千萬元予毛鍵鈞之事實，其為虛構，極為明顯。
㈣陳鎰民支付之土地複丈鑑定費等六千七百五十二元，繳納用原告名義與聯勤總部
訴訟之第一、二審裁判費四百七十六萬零四百二十八元，乃陳鎰民處理委任事務不當，原告所有第一五四地號土地，陳鎰民於政府調高地價之前日，令原告同意按舊地價將一五四號內部分土地出售與聯勤總部二Ｏ二廠，致原告遭受數億元之差價損失，陳鎰民自感失職，乃借用原告名義起訴，請求聯勤總部給付調高地價之差價損失，惟均遭敗訴確定，此項費用，係因陳鎰民失職引起，依民法第五百四十四條之規定，應由受任人陳鎰民賠償，自行吸收，不得向委任人請求。且此項裁判費屬委任事務費用之一部分，依前開承諾同意書之特別約定，應列在原告給付陳鎰民之一千九百四十萬元內開支，被告不得要求原告負擔支付，更不得主張與本件原告請求之借款相抵銷。
㈤補償費清冊項次１係聯勤總部二Ｏ二廠無權占用原告公司所有台北市○○區○○
段一小段一五四地號土地面積六萬三千五百四十八平方公尺，自六十八年至七十九年期間應給付原告之「使用補償金」一千九百四十七萬九千元。此即兩造所簽署之承諾同意書中原告應給付陳鎰民之酬金，原告已於七十九年七月三日給付陳鎰民收訖。另補償費清冊項次２，乃係聯勤總部向原告公司購買，同地段一五四之七地號土地面積一萬六千三百八十六平方公尺之地價九千零一十二萬三千元，加四成獎勵金三千六百零四萬九千二百元，合計一億二千六百十七萬二千二百元。補償費清冊項次３，亦係聯勤總部向原告公司購買，同地段一五四之六地號土地面積一千七百四十九平方公尺之地價九百六十一萬九千五百元加獎勵金三百八十四萬七千八百元，合計一千三百四十六萬七千三百元。亦即該清冊項次２、３部分，乃原告公司出售自己所有土地與聯勤總部之土地價金並非補償費，陳鎰民無權分取。被告主張原告出售自己所有土地之價金亦應分配與陳鎰民，並主張抵銷云云，顯然無據，不能允許。
四、證據：提出暫借款單據、除戶戶籍謄本、全戶戶籍謄本、臺灣高等法院九十年度上易字第二一五七號刑事案件訊問筆錄、承諾同意書、補償費清冊、收據等件（均影本）為證。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠駁回原告之訴。
㈡如受不利判決，願供擔保請求准予宣告免為假執行。
二、陳述：對於有收到借款一千五百萬元，以及被告二人係陳鎰民之繼承人，並未拋棄繼承之事實並不爭執，僅以對於原告有債權（分述如下）而主張抵銷。
㈠就陳鎰民約定可得之報酬，對於原告主張抵銷。
⒈依七十九年二月六日原告公司出具之承諾同意書記載：「茲有承諾同意股東陳鎰
民先生為公司全權代表，處理公司座落台北市○○區○○段一小段一四六、一四
七、一四九、一五三、一五四等地號伍筆土地事宜，所需一切費用，自行負責，不得向公司要求負擔支付。但如要求軍方及聯勤二○二廠任何補償款額若干，全部給與陳鎰民先生作為酬勞費用」等語，並非「僅以聯勤總部二０二廠佔用原告所有前開一五四地號土地應補償原告公司之賠償金為其限額」，而是約定「但如要求軍方及聯勤二０二廠任何補償款額若干，全部給予陳鎰民先生」。其中特別寫明「任何」補償款。在陳鎰民與聯勤總部協商要將一四六、一四七、一四九、一五三及一五四地號土地解除管制，聯勤之條件即是要將一五四、一五四之六及之七等三筆土地移轉為聯勤所有，由於徵收土地牽涉有關機關甚多，手續緩慢，而以價購方式簡便易行。事實上，以價購方式可達徵收之目的，當然陳鎰民代表原告公司配合聯勤之條件以價購方式處理，但要求聯勤發給土地補償費，經聯勤總部同意而編製補償費清冊，依該清冊已明顯載明係補償費。所謂「補償費」包括三個部分項次１、２、３之全部金額，均屬前開承諾同意書所載「任何補償款」之範圍，亦即該一億零十五萬三千零三十六元應屬陳鎰民之報酬，但原告在收到補償費後反悔不給。反指補償費僅指六十八年至七十九年使用補償金一千九百四十七萬九千元等語，但其依據何在，並未說明。且依原告所提出之七十九年七月三日收據記載，該一千九百四十萬元係作為系爭「一五三、一五四、一四六、
一四七、一四九等五筆之土地整理與清除為房屋建築之各種障礙事項工程支出」，亦非原告主張係作為陳鎰民承辦上述註銷軍方限制之報酬，足以証明原告之主張與事實不符。
⒉補償費清冊既然明確表示「任何補償款」均應交給陳鎰民，則軍方係以價購方式
代替徵收（徵收都是以土地公告現值加四成獎勵金方式處理），所以土地地價也稱為補償費，則原告在七十九年六月間向聯勤總部二○二廠價購土地地價補償費一億零一十五萬三千零三十六元亦應交給陳鎰民作為酬勞費用，但因原告加以拒絕，原告祇願支付一千九百四十七萬九千元作為報酬，但因陳鎰民當時已負債數億元，何能接受該一千九百四十七萬九千元作為報酬？因此有關陳鎰民應得之酬勞費用並未協商解決，因此原告退一步願給陳鎰民三千四百四十萬元，然為避免因給付酬勞應負擔稅捐，原告在七十九年七月三日先借給被告一千五百萬元，同日另給一千九百四十萬元作為系爭五筆土地之整理與清除之工程費用，以排除建築房屋之各種障礎，合計三千四百四十萬元來出帳，原告將來再設法沖帳，原告並未表示係給予陳鎰民為原告處理系爭土地解除管制之報酬。至於被告甲○○在台灣高等法院九十年度上易字第二一五七號詐欺案於九十年七月十六日訊問筆錄時所陳：「是，一千九百四十萬元是跟軍方解除管制的費用，一千五百萬是借款，一九四○萬叫鎰民寫收據」等語。查一千九百四十萬元係原告最早表示要給陳鎰民作為向軍方聲請解除系爭土地管制費用，所以被告甲○○才會如此表示，但陳鎰民不同意。原告後來再表示願增加酬金一千五百萬元，共三千四百四十萬元，但該一九四○萬元係作為整理及清除系爭土地之工程支出，一千五百萬元則以借款名義出帳，所以被告甲○○才會說一千五百萬元係借款。其實，原告當時表示該三千四百四十萬元係作為給予陳鎰民解除系爭五筆土地有關軍方管制之報酬，此有台北地院九十年自字第五號丙○○、陳茂松等詐欺案，其辯護人即本案原告訴訟代理人方智雄律師在九十年四月十九日提出辯護意旨如下：「辯護人陳述辯護意旨如辯護狀所載，本案詐欺已經罹於時效，被告已經給陳鎰民壹仟玖佰多萬元，另外借給他一千五百萬元，難道這不是報酬嗎，陳鎰民在世時不敢說是被告詐欺他‧‧」等語，顯然已明白表示該借款一千五百萬元及交給工程支出一千九百四十萬元，合計三千四百四十萬元，都是給予陳鎰民作為排除系爭五筆土地為軍方管制之報酬，但陳鎰民認為原告應給予陳鎰民一億零一十五萬三千零三十六元，在此情形下，原告何能在本案向被告請求清償一千五百萬元借款？⒊從而，被告自得就陳鎰民可向原告請求之報酬一億零十五萬三千零三十六元向原告主張抵銷。
㈡被告就陳鎰民已為原告墊付之款項，亦可向原告主張抵銷。
⒈陳鎰民依七十三年四月五日之委託書之記載，係「委託陳鎰民先生為本公司全權
負責處理座落台北市○○區○○段一一小段一五四等地號．．．另有新陸公司印章及負責人陳茂松私章各一顆任由陳鎰民負責使用．．」以及七十九年二月六日承諾同意書所載處理土地事宜所需一切費用由陳鎰民自行負責，僅指陳鎰民為辦理向軍方註銷系爭土地之管制所承租辦公室之租金、交際費、人事費、交通費等以陳鎰民名義所支出之費用，均由陳鎰民負擔。則陳鎰民以原告全權代表身分以原告名義所同意給予毛鍵鈞等四人共五千萬元報酬，應由新陸公司負擔。因此陳鎰民已代原告支付給姜振華三百萬元、王傳銘五百萬元、李憲章一百萬元、曾雨蒼一百萬元，共一千萬元（經協議均從上述五千萬元酬金內扣除），此有八十年五月五日協議記錄可稽，並經証人陳緒先即該協議記錄之記錄人到庭結證屬實。所以陳鎰民為原告所代墊清償一千萬元，對原告具有債權，應可主張抵銷。另由王傳銘所收到二百十四萬元，此筆代墊款，陳鎰民亦可向原告請求返還。
⒉陳鎰民另代原告支付土地複丈鑑定費六千元、分割合併規費七百二十元、土地建
物書狀工本費二十元、登記費十二元，共六千七百五十二元，亦屬陳鎰民對原告所具有之債權。
⒊又原告因出售一五四之六及之七地號土地約五千五百坪而與聯勤總部進行所有權
移轉登記訴訟，陳鎰民代墊第一審（八十年度重訴字第六十九號）訴訟費一百九十萬四千一百六十五元，第二審（八十年度重上字第二二八號）上訴費二百八十五萬六千二百六十三元，合計四百七十六萬零四百二十八元，自應由原告向陳鎰民償還。
⒋至於原告主張陳鎰民支付土地複丈鑑定費等六千七百五十二元及與聯勤總部訴訟
所繳納第一、二審裁判費四百七十六萬零四百二十八元乃陳鎰民處理委任事務不當所應自行負責乙節，查原告所主張陳鎰民處理委任事務有所不當等語，並無證據而濫行主張。又原告與聯勤總部之訴訟，係因七十九年六月廿八日領取徵收土地補償費後，政府在七十九年七月間調高土地公告現值，因此原告要求聯勤總部應以七十九年七月間所調高之公告現值收買一五四之六及之七土地，但聯勤總部加以拒絕，才提起訴訟，而結果是原告敗訴，由此足以証明原告之主張並無理由，何能說陳鎰民處理委任事務不當？其次，原告為能依徵收土地後之七十九年七月間之公告現值請求聯勤總部補償地價，乃原告在領取徵收土地補償費以後所發生之訴訟，亦即該徵收土地部分之委辦事務業已結束，顯然並非原告於七十九年二月六日所出具承諾同意書所載處理土地事宜所需之一切費用之一部分，原告之主張並無理由。
⒌從而，第⒈至第⒊之款項，均為原告應支付之債務，陳鎰民共為原告墊付一千六
百九十萬七千一百八十元，屬於陳鎰民對原告之債權，被告當可對原告主張抵銷。
㈢依民法第五百四十七條：「報酬未約定，如依習慣，或依委任事務之性質，應給
予報酬者，受任人得請求報酬」之規定，被告自可因代原告向聯勤總部聲請註銷該五筆土地之軍方兵工廠管制，而向原告請求報酬。查該五筆土地以合建契約所載為二萬一千四百六十七坪，約七萬零九百六十五平方公尺，如果該地仍為聯勤軍事管制區，不能買賣，若沒人願意購買，而政府亦無徵收之計劃，根本一文不值，更談不上有合建之可能。所以聲請解除聯勤總部對該五筆土地之軍事管制乃最困難，且最有價值之事。若以七十九年七月份公告現值而言，每平方公尺為一萬零五百元，其市價就以公告現值一倍而言，每平方公尺市價為二萬一千元，但在解除聯勤總部對系爭土地之管制（一般稱為限建之紅線），該五筆土地之價值至少增加價值達四倍（有人認為會增加十倍），亦即每平方公尺之市價在八萬四千元，就以現有系爭土地五二、八三五平方公尺計算，其價值約為四四億三千八百十四萬元，就以一般仲介之報酬為「買三賣二」（即買方應負擔百分之三，賣方應負擔百分之二），合計百分之五，而計算陳鎰民之報酬應為二億二千一百九十萬七千元。若依原告所出具之七十九年二月六日承諾同意書所載：「如要求軍方及聯勤二○二廠任何補償款額若干全部給予陳鎰民作為酬勞費用」，則補償費清冊所載該地價補償總額為一億零一百五十三萬零三十六元。以上二項主張，均足以抵銷原告所主張之借款一千五百萬元。如果原告認為該一億零一百五十三萬零三十六元中除一千九百四十七萬九千元為補償費外，其餘均屬出售土地之價金，陳鎰民無權取得，而拒絕依七十九年二月六日承諾同意書所載以聯勤二０二廠任何補償款額即一億零一百五十三萬零三十六元作為報酬，因為該承諾書是原告所出具，並非兩造所共同簽約，陳鎰民可不受其拘束，何況原告對七十九年二月六日承諾書內容之片面解釋，被告亦不能同意，因此被告依民法第五百四十七條之規定，亦可依一般仲介之習慣按百分之五計算之報酬即二億二千一百九十萬七千元請求原告給付。總之，不管任何請求原告給付報酬之方式，均足以抵銷原告所主張一千五百萬元之借款。
三、證據：提出土地謄本、委託書、合建契約書、協議紀錄、聯勤總部函、協議紀錄、收據、地政規費收據、裁判費收據、承諾同意書、存證信函、土償費清冊、九十年自字第五號於九十年四月十九日之訊問筆錄、台北市政府地政處函、收購協調會記錄等件（均影本）為證。
理 由
一、原告起訴主張被告二人之被繼承人陳鎰民於七十九年七月三日，向原告借款一千五百萬元，因該借款至今未還，而陳鎰民已於八十九年六月十五日死亡，被告二人為陳鎰民之繼承人，應繼承該項債務，原告依民法消費借貸之法律關係及同法第一千一百五十三條第一項規定，請求被告二人應連帶償還原告借款一千五百萬元，及自支付命令繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。被告則對於確實有借款一千五百萬元未付（見本院九十年十月十一日之言詞辯論筆錄第二頁），以及被告二人係陳鎰民之繼承人，並未拋棄繼承之事實並不爭執，僅辯稱對於原告有約定之報酬、墊款及應得之報酬債權而主張抵銷。
二、查原告主張被告二人之被繼承人陳鎰民於七十九年七月三日，向原告借款一千五百萬元，因該借款至今未還，而陳鎰民已於八十九年六月十五日死亡，被告二人為陳鎰民之繼承人，並未拋棄繼承等事實，業據原告提出暫借款單據、除戶戶籍謄本、全戶戶籍謄本及臺灣高等法院九十年度上易字第二一五七號刑事案件訊問筆錄等件為證，復為被告所不爭執，堪信為真實。從而，本件所應審究者為：被告對於原告是否有債權可主張抵銷？可抵銷之債權若干？
三、經查：㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第二
百七十七條前段定有明文。又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利之認定，又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分配之原則，有最高法院十八年上字第一六七九號及十八年上字第二八五五號判例意旨分別可資參照，合先敘明。
㈡被告就承諾同意書約定陳鎰民可得之報酬，對於原告主張抵銷，並無理由。
查依被告提出之陳鎰民與原告在七十九年二月六日簽署之「承諾同意書」固記載：「茲有承諾同意陳鎰民先生為公司全權代表，處理公司座落台北市○○區○○段一小段一四六、一四七、一四九、一五三及一五四等地號伍筆土地事宜‧‧。但如要求軍方及聯勤二Ｏ二廠任何補償款額若干，全額給與陳鎰民先生作為委任酬勞及一切費用，恐空口無憑，特立此承諾書為據」，以及補償費清冊中項次１、２、３雖有記載「補償金額」及「補償總額」等字眼，然清冊中僅於項次１記載「六十八至七十九年使用補償金」，其餘項次２及３則係記載地價金額及四成獎勵金，則項次２及３之金額可否遽認為「補償金」即有可疑。又根據被告提出之七十九年二月八日上午十時，聯勤總部第二○二廠購買原告公司新光段一小段
一四六、一四七及一五四地號土地協調會議記錄中記載之第六點「協議經過及結果」：㈠②原告同意讓售五千五百坪‧‧㈡出售土地價格：原告公司願以當年度公告現值加四成讓售。㈢歷年使用土地之補償費：二○二廠歷年使用原告公司一五四地號土地面積○點八三五九公頃，由六十八年至七十九年止，依各當年公告地價百分之六點三六計算‧‧，其中並未將㈡關於出售土地之部分記載為「補償金」，則尚難認㈡關於出售土地之部分（即補償費清冊項次２及３之金額）亦屬於兩造所謂之「補償金」。從而，被告主張對於原告尚有補償費清冊項次２及３之報酬債權，不足採信。
㈢被告就陳鎰民已為原告墊付之款項，除訴訟費及上訴費，可主張抵銷外，就其餘墊付款項之主張抵銷，並無理由。
⒈依兩造簽署之七十三年四月五日之委託書固記載，委託陳鎰民先生為原告公司全
權負責處理座落台北市○○區○○段一一小段一五四等地號．．．另有原告公司印章及負責人陳茂松私章各一顆任由陳鎰民負責使用云云，然兩造既已於七十九年二月六日又簽署承諾同意書記載：處理土地事宜所需一切費用由陳鎰民自行負責，則關於陳鎰民以原告之全權代表身分以原告名義所同意給予毛鍵鈞等四人共五千萬元報酬以處理土地之報酬，以及陳鎰民另代原告支付土地複丈鑑定費六千元、分割合併規費七百二十元、土地建物書狀工本費二十元、登記費十二元，共六千七百五十二元，自屬於前揭所謂之處理土地事宜所需一切費用，均應由陳鎰民負責，與原告無涉，被告尚不得就此部分主張抵銷。
⒉至於原告因出售一五四之六及之七地號土地約五千五百坪而與聯勤總部進行所有
權移轉登記訴訟，由陳鎰民代墊第一審（八十年度重訴字第六十九號）訴訟費一百九十萬四千一百六十五元，第二審（八十年度重上字第二二八號）上訴費二百八十五萬六千二百六十三元，合計四百七十六萬零四百二十八元，有裁判費收據影本二紙在卷可稽。因原告於本院已自承：「原告只有委任辦理地目變更，其他事項並無委任」（見本院九十年十月十一日之言詞辯論筆錄第二頁）以及「被告受委任的事是解除管制及地目變更」（見本院九十一年七月三十日之言詞辯論筆錄第三頁），原告既未能證明該件起訴係因陳鎰民處理委任事務有所不當，亦屬於前揭承諾同意書所載之由陳鎰民自行負責之處理土地事宜範圍，則關於陳鎰民所代墊之四百七十六萬零四百二十八元，原告自應負給付之責任，陳鎰民對於原告前項墊款返還之債權，因陳鎰民死亡後由被告二人繼承該債權，則原告就四百七十六萬零四百二十八元之債權，自得向原告主張抵銷。
㈣被告就陳鎰民依一般仲介可得之報酬，對於原告主張抵銷，並無理由。
被告主張因代原告向聯勤總部聲請註銷系爭五筆土地之軍方兵工廠管制，該五筆土地約七萬零九百六十五平方公尺，以七十九年七月份公告現值而言，每平方公尺為一萬零五百元，市價就以公告現值一倍計算，每平方公尺市價為二萬一千元，解除聯勤總部對系爭土地之管制後，該五筆土地之價值至少增加價值達四倍，亦即每平方公尺之市價在八萬四千元，就以現有土地面積五萬二千八百三十五平方公尺計算，其價值約為四十四億三千八百十四萬元，就以一般仲介之報酬為「買三賣二」（即買方應負擔百分之三，賣方應負擔百分之二），合計百分之五，而計算陳鎰民之報酬應為二億二千一百九十萬七千元，被告自得請求原告給付等情。然被告並未提出任何證據證明該五筆土地之市價為何？增加價值之原因？增加價值之數額？一般仲介之報酬確實為若干？亦未說明陳鎰民與原告間有上開報酬之合意？則被告以此部分主張抵銷，自無理由。
四、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限催告返還；繼承對於被繼承人之債務應負連帶責任；數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第四百七十八條、第一千一百五十三條第一項、第二百七十二條第一項、第二百三十三條第一項分別定有明文。所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務。最高法院七十三年臺抗字第四一三號判例可以參照。本件被告之被繼承人陳鎰民向原告借款一千五百萬元，迄未清償，陳鎰民死亡後，由被告二人繼承該債務，已如前述，惟並未約定清償期，屬未定返還期限之金錢借貸，原告自得隨時定一個月以上之相當期限催告返還。本件原告於九十年五月十六日向本院聲請核發支付命令，督促被告清償，雖未定一個月以上之相當期限，惟被告於九十年六月八日收受本院依原告聲請所核發之九十年度促字第一二七○九號支付命令起，於同年七月八日止，已滿一個月，揆諸前揭法條及判例意旨，被告即於九十年七月九日起，即負返還之義務，其未履行，則就所借貸之一千五百萬元，應自該日起，負給付遲延責任。次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅；第三百二十一條至第三百二十三條之規定，於抵銷準用之。民法第三百三十四條第一項前段、第三百三十五條及第三百四十二條分別定有明文。本件被告於九十年十月十一日本院開庭時已向原告主張抵銷，則就原告應返還積欠其被繼承人陳鎰民代原告所墊之訴訟費及上訴費用共四百七十六萬零四百二十八元之債權，應先抵銷原告請求之九十年七月九日至同年十月十一日之利息後，再抵銷原本，從而，本件原告依消費借貸及連帶債務之法律關係，請求被告連帶給付一千零四十三萬四千七百七十七元（計算方式：四百七十六萬零四百二十八元之債權，先抵銷共九十五日之遲延利息為一十九萬五千二百零五元（00000000*0.05*95/365），可抵銷原本之數額為四百五十六萬五千二百二十三元，即原告對於被告可請求之金額為一千零四十三萬四千七百七十七元（00000000-0000000）），及自九十年十月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經審酌後核與判決結果不生影響，不另一一論述，附此敘明。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 八 月 十三 日
臺灣士林地方法院民事第三庭~B法 官 林政佑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十六 日~B法院書記官 周霙蘭